کلاسه: 25/3354/25
تاريخ رسيدگي: 10 بهمن 1388
شماره دادنامه: 88/446/25
فرجام‌خواه: اداره اوقاف و امور خيريه شهرستان نايين
فرجام‌خواندگان: هدايت‌الله متوليان، صفا مؤمنيان و علي نصيري
فرجام‌خواسته: دادنامه شماره 00341 مورخ 31 ارديـبهشت 1388 شعبه چهارم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان
تاريخ ابلاغ دادنامه فرجام‌خواسته: 4 مرداد 1388
تاريخ وصول دادخواست فرجامي: 29 مرداد 1388
مرجع رسيدگي: شعبه 25 ديوان عالي کشور
هـيـئـت شـعـبـه: رحـمت‌الله سعيدي،رئيس و حسن نقيب‌الحسيني ،مستشار
جلسه اصراري حقوقي هيئت عمومي ديوان عالي کشور به رياست آيت الله گرکاني رئيس ديوان عالي کشور و با حضور حجت الاسلام و المسلمين محسني اژيه اي دادستان کل و قضات شعب حقوقي ديوان روز سه شنبه تاريخ 25 خرداد سال جاري بر گزار شد
‌1389 در سالن اجتماعات ديوان عالي کشور برگزار و نظر شعبه ديوان با 36 رأي موافق و 3 رأي مخالف تأييد شد.

خلاصه جريان پرونده
مصطفي- ن دادخواستي به طرفيت اداره اوقاف شهرستان نايين به خواسته صدور حکم مبني بر مالکيت اعياني و اجراي مفاد مندرجات وقف‌نامه تقديم و اضافه کرده است: <به موجب وقف‌نامه چهار دانگ و نيم مشاع از شش‌دانگ پلاک 2 فرعي واقع در بخش يک نايين که يک دانگ و نيم آن طبق اسناد مالکيت متعلق به اين‌جانب است، برابر دادنامه شماره 225 مورخ 24 آبان 1372 دادگاه حقوقي 2 نايين وقفي بودن آن ثابت شده و چون طبق مندرجات وقف‌نامه که حق توليت آن با اولاد ذکور بوده، نسبت به دادنامه مزبور در وقت مقرر اعتراض نشده، از آنجايي که ساختمان (اعياني) آن بر روي عرصه به‌تازگي ايجاد شده و آهن و آجري است، ارتباطي با مالکيت اوقاف نداشته و ندارد. از اين رو استدعاي صدور حکم مبني بر مالکيت اعياني آن و همچنين اجراي وقف مطابق مفاد و مندرجات وقف‌نامه راکه توليت آن با اولاد ذکور واقف بوده و در حال حاضر حيات دارند، دارم.>
اين پرونده به شعبه اول دادگاه عمومي نايين ارجاع شده و نماينده اداره اوقاف اعلام نموده است: مرحوم استاد حسن‌نيا طبق وقف‌نامه موجود چهار دانگ و نيم خانه خود را اعم از فوقاني و تحتاني بر روضه‌خواني حضرت سيد‌الشهدا (ع) وقف نموده که به تصرف و مالکيت خواهان و سه نفر ديگر درآمده است.
‌پس از طرح دعوا و قطعيت دادنامه و اثبات وقفي بودن آن به شماره 225 مورخ 24 آبان 1372 و برابر ماده واحده ابطال اسناد و فروش رقبات، سند مالکيت آنها باطل و سند مالکيت چهار دانگ و نيم خانه پلاک 2 فرعي از 2 اصلي بخش يک به نام اين اداره صادر شده است؛ اما خواهان من غير حق و بدون هيچ‌گونه مجوزي اقدام به تخريب اعيان موقوفه که در دو طبقه بوده کرده است و مدعي مالکيت اعياني فعلي مي‌باشد. به علت عدم صدور گواهي توليت از طرف اداره تحقيق اوقاف براي اولاد ذکور واقف، به امور موقوفه توسط اين اداره رسيدگي مي‌‌شود. البته خواهان هيچ‌گونه ارتباطي با اولاد ذکور واقف ندارد.
خواهان اظهارداشته است: <بنده 40 سال قبل يک و نيم دانگ اين زمين را خريدم و با چهار نفر شريک بوديم؛ يعني هرکدام، يک و نيم دانگ داشتيم و تفکيک کرديم و من در سهم خود يک مغازه ساختم. اگر سهم من است و وقف نيست، به خودم بدهيد و اگر وقف است، قبول دارم.>
‌دادگاه با اعلام ختم رسيدگي طبق دادنامه شماره 172 مورخ 30 ارديـبـهـشـت 1375 چنين رأي داده است: <درخصوص دادخواست مصطفي- ن به طرفيت اداره اوقاف نايين به خواسته صدور حکم بر مالکيت اعياني با اين توضيح که چهار و نيم دانگ مشاع از شش دانگ پلاک 2 فرعي از 2 اصلي واقع در بخش يک نايين برابر دادنامه شماره 225 مورخ 24 آبان 1372 دادگاه حقوقي نايين وقف شناخته شده، از آنجايي که ساختمان اعياني آن روي عرصه جديد ايجاد شده، ارتباطي با مالکيت اوقاف ندارد و تقاضاي صدور حکم بر مالکيت اعياني دارد.>
‌اداره خوانده اعلام داشته که به موجب دادنامه شماره 225 مورخ 24 آبان 1372 دادگاه حقوقي نايين چهارونيم دانگ مشاع از شش دانگ پلاک 2 فرعي واقع در بخش يک نايين وقف شناخته شده و سند آن هم به نام اوقاف صادر شده است و دعواي خواهان واهي است. تقاضاي رد آن را دارد. بنابراين، با توجه به مراتب مذکور و اين‌که اداره ثبت اسناد و املاک اعلام نموده برابر دادنامه شماره 225 مورخ 24 آبان 1372 و گواهي عدم اعتراض شماره 7711 مورخ30 آذر 1372 دادگاه حقوقي 2 مستقل نايين سند چهارو نيم دانگ مشاع از شش دانگ پلاک 2 فرعي از 2 اصلي به نام اداره اوقاف صادر شده است و با عنايت به اين‌که دعواي اثبات وقفي بودن قبلاً درخصوص پلاک 2 فرعي از 2 اصلي در دادگاه رسيدگي شده، بنابراين به لحاظ رسيدگي به موضوع دعوا در هنگام اثبات وقفي بودن دادگاه با استناد به بند 4 ماده 198 قانون آيين دادرسي مدني (اعتبار امر مختومه) قرار عدم استماع دعوا را صادر و اعلام مي‌دارد.>
‌پرونده دوم در تاريخ 19 شهريور 1374 طبق پرونده شماره 74/216 دادگاه عمومي نايين، هدايت- م- و صفا -م دادخواستي به طرفيت اداره اوقاف نايين به خواسته پرونده قبلي يعني درخواست مالکيت اعياني و همچنين اجراي مفاد مندرجات وقف‌نامه تقديم و توضيح داده‌اند، طبق يک فقره وقف‌نامه چهارونيم دانگ مشاع از پلاک 2 فرعي واقع در بخش يک نايين، که سه دانگ آن طبق اسناد مالکيت متعلق به ما مي‌باشد، برابر دادنامه شماره 225 مورخ 24 آبان 1372 دادگاه حقوقي 2 نايين، وقفي بودن آن ثابت شده و چون بر طبق مفاد و مندرجات وقف‌نامه حق توليت آن با اولاد ذکور بوده و نسبت به دادنامه مزبور در وقت مقرر اعتراض نشده، از آنجايي که ساختمان اعـيـانـي بر روي عرصه که به‌تازگي ايجاد شده آهن و آجري است،ارتباطي با مالکيت اوقاف نداشته و ندارد. از اين رو استدعاي صدور حکم مبني بر مالکيت اعياني و همچنين اجراي وقف طبق مفاد مندرجات وقف‌نامه را که توليت آن با اولاد ذکور است و در حال حاضر حيات دارند، داريم.
‌پرونده در شعبه اول دادگاه عمومي نايين مورد رسيدگي قرار گرفت و يکي از خواهان‌ها مدعي است، از آنجا که مـلـک را مـتـعلق به خود مي‌دانستيم، ساختمان مخروبه را تبديل به ساختمان نوساز با آهن و آجر نموديم و درخصوص اجراي وقف‌نامه فعلاً ادعايي نداريم. اداره اوقاف نيز لايحه‌اي به شماره 93 مورخ 19 تير 1374 به دادگاه ارسال داشته، سپس دادگاه وضعيت ثبتي ملک را استعلام و با صدور قرار معاينه محل و اجراي آن با اعلام ختم رسيدگي طبق رأي شماره 175 مورخ 30 ارديبهشت 1375 همانند رأي قبلي با استدلال به اين‌که دعواي اثبات وقفي بودن قبلاً فيمابين طرفين درخصوص پلاک 2 فرعي از 2 اصلي مطرح شده و طبق دادنامه شماره 225 مورخ 24 آبان 1372 و گواهي عدم اعتراض 7711 مورخ 3 آذر 1372 دادگاه حقوقي 2 مستقل نايين، وقفي بودن چهارو نيم دانگ ملک به اثبات رسيده، دعوا را مشمول امر مختومه تلقي و طبق بند 4 ماده 198 آيين دادرسي مدني قرار عدم استماع دعوا صادر نموده است. با درخواست تجديدنظرخواهي از رأي صادره، شعبه ششم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان طبق دادنامه شماره 414 مورخ 6 مهر 1376 اعلام داشته، با توجه به اين‌که خواسته در دادخواست بدوي و تجديدنظر پانصد هزار ريال تقويم شده و کمتر از حد نصاب بند 6 ماده 19 قانون تشکيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب است، رأي معترض‌عنه قطعي و غيرقابل تجديدنظر بوده و قرار رد دادخواست تجديدنظر صادر مي‌گردد. سپس مستشاران شعبه ششم دادگاه تجديدنظر اصفهان نسبت به آراي شماره 172 و 175 مورخ 30 ارديبهشت 1375 شعبه اول دادگاه عمومي نايين اعلام اشتباه نموده‌اند. در نتيجه، معاونت قضايي دادگستري استان اصفهان با توجه به ماده 326 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، درخواست نقض آراي مزبور را نموده و پرونده به شعبه يازدهم دادگاه تجديدنظر اين استان ارجاع شده است. اين شعبه نيز به موجب رأي شماره 1000 مورخ 13 دي 1379 با استدلال به اين‌که خواسته اداره اوقاف در پرونده کلاسه 70 /272 دادگاه حقوقي 2 مستقل نايين اثبات وقفي بودن چهارو نيم دانگ پلاک 2 فرعي از پلاک 2 اصلي بخش يک نايين موقوفه استاد حسن نيا، بر اساس وقف‌نامه عادي سال 1337 قمري بوده و خواسته خواهان‌ها در پرونده‌هاي کلاسه 74/259 و 74/216، اثبات مالکيت خود بر اعياني موجود که جديداً احداث گرديده مي‌باشد. اعياني موجود نيز در وقف‌نامه به‌صورت چند اتاق فوقاني و تحتاني و طويله و بهاربند بوده و بناهاي تازه احداث که به‌صورت اسکلت فلزي و مغازه ساخته شده، با هم متحد نبوده، از اين رو مشمول قضيه اعتبار امر مختومه نمي‌باشد و قرارها مخدوش تشخيص و نقض مي‌گردد. مجدداً شعبه اول دادگاه عمومي نايين به اين موضوع رسيدگي کرده و در جلسه 3 بهمن 1380 مصطفي- ن و هدايت- م اظهار داشته‌اند:<موافقيم که موضوع به کارشناس ارجاع شود و هزينه‌هايي که صرف شده، ارزشيابي و اجاره‌هاي معوقه نيز معلوم گردد و در صورتي که از اداره اوقاف طلبکار شديم، از اجاره سال‌هاي آينده کسر گردد.>
‌نماينده اداره اوقاف نيز اظهارداشته:< کارشناس بايد تعيين شود تا هم قيمت اعياني مشخص و هم اجاره بهاي ساله‌هاي معوقه پيش و با تهاتر از هم کسر شود و در صورتي که اوقاف بدهکار بوده، از اجاره سال‌هاي بعد کم شود.>
‌دادگاه نيز بر همين مبنا قرار ارجاع امر به کارشناس صادر کرده و قرار مزبور اجرا گرديده است. در خلال دادرسي، مصطفي-ن فوت نموده و قرار توقيف دادرسي صادر مي‌گردد. سپس دعوا به طرفيت يکي از ورثه به نام علي- ن ادامه مي‌يابد. هدايت الله- م در تاريخ 12 بهمن 1385 نيز در جلسه دادگاه حاضر و اظهار داشته: <اعياني ملک متعلق به بنده و عرصه آن موقوفه است و توافق مورخ 12 بهمن 1385 را قبول ندارم. آن زمان به توصيه آقاي سادات رسول قبول کردم. به من گفت امضا کن و من امضا کردم. صورت‌جلسه را به بنده تفهيم نکردند.>
‌سپس دادگاه با اعلام ختم رسيدگي طبق دادنامه شماره 682300/1/85 چنين رأي داده است، درخصوص دادخواست مصطفي-ن که در اثناي دادرسي فوت نموده و هدايت‌الله-م و صفا-م به طرفيت اداره اوقاف شهرستان نايين به خواسته مالکيت اعياني سه باب مغازه از پلاک شماره يک فرعي از 2 اصلي بخش يک حوزه ثبت نايين که در تصرف هر يک از نامبردگان مي‌باشد، دادگاه صرف‌نظر از توافق مورخ 3 بهمن 1380 طرفين که به رغم گذشت 5 سال عملي نگرديده و نظريه کارشناس که مصون از اعتراض نمانده، با توجه به اين‌که حسب محتويات پرونده اعياني تصرفي هر يک از خواهان‌ها توسط وي احداث شده، به استناد ماده 314 قانون مدني، حکم بر اثبات مالکيت هر يک از خواهان‌ها بر اعياني احداثي وي صادر مي‌نمايد. بديهي است، اثبات مالکيت اعياني خواهان‌ها نافي مالکيت اداره خوانده بر عرصه و حقوق ناشي از آن نخواهد بود. در خصوص خواسته خواهان‌ها مبني بر اجراي مفاد وقف‌نامه با توجه به اين‌که خواهان‌ها سمتي ندارند، دادگاه به استناد ماده 89 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني ناظر به بند 10 ماده 84 همان قانون، قرار رد دعوا صادر مي‌نمايد. رأي صادر شده حضوري و ظرف ده روز بعد از ابلاغ قابل تجديدنظرخواهي در دادگاه‌هاي تجديدنظر استان اصفهان مي‌باشد.
‌از رأي صادر شده اداره اوقاف نايين از آن قسمتي که متضمن اثـبـــات مـــالــکــيـــت اعــيـــانـــي بـــراي تـجــديــدنـظــر خــوانــدگــان بــوده، تجديدنظرخواهي نموده و هدايت‌الله -م ، صفا-م و علي- ن از قسمت ديگر دادنامه که مبني بر اجراي مفاد وقف‌نامه مي‌باشد، درخواست تجديدنظر کرده‌اند. از اين رو پرونده به شعبه 6 دادگاه تجديدنظر استان اصفهان ارجاع مي‌گردد. اين شعبه نيز طبق دادنامه شماره 419 مورخ 20 خرداد 1386 رأي بدوي را خالي از اشکال تشخيص داده و آن را تأييد و در توجيه آن اعلام کرده، با توجه به اين که ملک موقوفه به شماره 592 دفتر املاک به نام اداره اوقاف به ثبت رسيده، خواسته مبني بر اين‌که اداره مربوط از وظايف قانوني و شرعي نسبت به ملک موقوفه امتناع نمايد، بلاوجه است. مجدداً اداره اوقاف و هدايت الله متوليان و صفا مؤمنيان و علي نصيري ناييني نسبت به دادنامه شماره 419 مورخ 20 خرداد 1386 نسبت به آن قسمتي که محکوم شده‌اند، درخواست رسيدگي فرجامي را نموده‌اند. سپس پرونده به شعبه 25 ديوان عالي کشور ارجاع شده و اين شعبه طبق دادنامه شماره 87/215/214/25 چنين رأي داده است، با ملاحظه دادنامه، فرجام خواسته و مباني صدور آن و محتويات پرونده 1- اعتراضات اداره اوقاف و امور خيريه نايين نسبت به قسمتي از دادنامه شماره 419 مورخ 20 خرداد 1386 شعبه ششم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان مبني بر اثبات مالکيت اعياني براي خواهان‌ها وارد و دادنامه مذکور در اين قسمت مخدوش است؛ زيرا حسب مندرجات وقف‌نامه مورخ ماه صفر 1337 قمري، تمامي يک دستگاه عمارت فوقاني و تحتاني که عبارت از چند اتاق ، بهاربند و طويله و آنچه در فوق آنها بنا ساخته شده، وقف گرديده که وقفي بودن آن نسبت به چهارو نيم دانگ مشاع از شش دانگ پلاک 2 فرعي از 2 اصلي بخش يک نايين به موجب دادنامه قطعي شماره 225 مورخ 24 آبان 1372 دادگاه حقوقي 2 نايين محرز و به صدور سند مالکيت به نام اداره اوقاف نايين منتهي و سند مالکيت يک و نيم دانگ مشاع از پلاک مذکور تحت عنوان يک درب خانه به نام خواهان‌ها صادر شده است که با توجه به مشاع بودن پلاک مورد بحث دخالت هر يک از مالکيت مشاعي از جمله احداث بنا در آن موکول به رضايت و موافقت و تجويز ساير شرکا و بدون آن فاقد مبناي قانوني است. با توجه به اين مراتب ادعاي مالکيت بعضي از شرکا ملک مشاع نسبت به اعياني مستحدثه در ملک مشاع اعم از اين‌که اعياني مورد بحث همان بوده که در وقف‌نامه به آن اشاره شده يا بعداً احداث گرديده باشد و صدور حکم بر تخصيص و تعلق اعياني به آنها بدون احراز موافقت و تجويز اداره اوقاف (مالک چهارو نيم دانگ مشاع) وجه قانوني ندارد. به اين ترتيب دادنامه شماره 419 مورخ 20 خرداد 1386 شعبه ششم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان که بدون توجه به موارد مذکور صادر شده، نقض مي‌شود و رسيدگي بعد از نقض به شعبه ديگر دادگاه تجديدنظر اصفهان ارجاع مي‌گردد. در ضمن توجه دادگاه را به اين نکته جلب مي‌نمايد که با اعلام فوت مصطفي نصيري اقتضا داشته وراث مشاراليه در جريان دادرسي قرار مي‌گرفتند که دادگاه‌هاي بدوي و تجديدنظر به اين مطلب توجه نکرده‌اند. 2- اعتراضات و جهات فرجام‌خواهي هدايت‌الله متوليان ناييني، علي نصيري و صفا مؤمنيان نسبت به قسمتي از دادنامه فرجام خواسته (اجراي مفاد وقف‌نامه)‌با شقوق ماده 371 و مفاد ماده 372 قانون آيين دادرسي مدني دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني، منطبق نمي‌باشد. از اين رو با رد اعتراضات فرجامي دادنامه فرجام خواسته در اين قسمت که صحيحاً صادر شده و بدون اشکال است، با استناد به ماده 370 قانون فوق‌الاشعار ابرام مي‌شود. پرونده براي رسيدگي به موضوع بعد از نقض رأي به شعبه چهارم دادگاه تجديدنظر اصفهان ارجاع مي‌گردد و اين شعبه نيز طبق دادنامه شماره 00341 مورخ 31 ارديبهشت 1388 چنين انشا رأي نموده است، تجديدنظرخواهي اداره اوقاف از دادنامه شماره 682 مورخ 30 بهمن 1385 شعبه اول دادگاه عمومي حقوقي نايين در قسمتي که تجديدنظرخواندگان مالک اعياني چهار باب مغازه احداثي روي چهار و نيم دانگ ملک موقوفه پلاک ثبتي 2/2 بخش يک ثبت نايين شناخته شده‌اند، وارد نيست؛ زيرا برخلاف نظر شعبه 25 ديوان عالي کشور به شرح دادنامه مورخ 2 مهر 1387 عدم اذن شريک در احداث بنا نافي مالکيت باني بر آنچه با مصالح خود بنا کرده نمي‌باشد. همان‌طور که در زرع نيز (الزرع للزارع و لو کان غاصبا) زراعت متعلق به غاصب است، بنابراين اعياني در مالکيت مالکي است که با مصالح خود آن را ساخته و اين‌که مجاز به احداث بنا بوده يا خير، امر ديگري است که در صورت غيرمجاز بودن شريک مي‌تواند حقوق قانوني خود را اعمال نمايد. بنابراين، با رد تجديدنظرخواهي با استناد به ماده 385 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني، رأي تجديدنظر خواسته را در اين قسمت تأييد مي‌نمايد و به تبع اين‌که پلاک موقوفه است، اين رأي نيز قابل فرجام است. مجدداً اداره اوقاف و امور خيريه نايين از رأي صادر شده به طرفيت هدايت الله متوليان، صفا مؤمنيان و علي نصيري فرزند مرحوم مصطفي نصيري درخواست رسيدگي فرجامي را نموده که پس از جري تشريفات دفتري پرونده به ديوان عالي کشور ارسال و به اين شعبه ارجاع گرديده است.
رأي شعبه25 ديوان عالي کشور
چون شعبه چهارم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان در مقام رسيدگي بعد از نقض دادنامه شماره 419 مورخ 20 خرداد 1386 شعبه ششم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان با استدلالي که نموده، طبق رأي دادگاه قبلي اقدام به صدور رأي اصراري شماره 00341 مورخ 31 ارديبهشت 1388 کرده و اين‌که استدلال و رأي دادگاه مذکور مورد پذيرش اين شعبه نمي‌باشد، از اين رو با استناد به ماده 408 قانون آيين دادرسي مدني دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني، پرونده جهت طرح در هيئت عمومي اصراري ديوان عالي کشور به دفتر مرجع مذکور ارسال مي‌گردد.
رحمت الله سعيدي، رئيس شعبه 25 ديوان عالي کشور
حسن نقيب الحسيني، مستشار
مستشار شعبه 19 با اشاره به قاعده <الزرع للزارع ولو کان غاصبا> اظهار داشت: اين قاعده، مجوز بقاي زراعت در زمين غصبي را فراهم نمي‌سازد.
دکتر بهرام درويش گفت: رأي دادگاه تجديدنظر را بدان سبب که در زمينه اختلاف در اصل وقفيت اعياني صادر شده، قابل فرجام مي‌دانم و به تبع آن قضيه قابل طرح در هيئت عمومي اصراري است. با اين توضيح که به موجب رأي وحدت رويه 666 مورخ 19 خرداد1388 مقرر شده که احکام راجع به اصل نکاح، فسخ نکاح، اصل و فروع طلاق و نيز احکام راجع به اصل وقف و فروع آن قابل فرجام باشد. ‌
وي در بيان نقد اين رأي گفت: چگونه ممکن است تنها اصل حکم راجع به فسخ نکاح که يکي از طرق انحلال نکاح است، قابل فرجام باشد ولي درباره طلاق که يکي ديگر از طرق انحلال نکاح است، علاوه بر احکام راجع به اصل طلاق، احکام راجع به فروع طلاق هم قابل فرجام باشد. ‌
درويـش بـا تـصـريح اين که خواهان مدعي مالکيت اعياني جديد است گفت: آنها معتقدند که اين مسئله ربطي به اوقاف ندارد اما اوقاف منکر اين معنا شده است. نتيجه اين که اختلاف روي مالکيت خواهان بر شش دانگ اعياني به عنوان ملک طلق بوده است. چون اوقاف بر خلاف خواهان، معتقد به موقوفه بودن چهار و نيم دانگ مشاعي از اين اعياني است. چنين اختلافي راجع به اصل وقفيت اعياني است و يقينا قابل فرجام است.
مستشار شعبه 19، احکام مربوط به دعواي اوقاف عليه مستاجر اوقاف درباره مطالبه اجرت المسمي، دعواي اوقاف عليه يک متصرف عدواني که منکر موقوفه بودن ملک نيست و دعواي اوقاف عليه همسايه موقوفه به سبب تجاوز ملکي را از مصاديق صدور حکم در زمينه فروع وقف ندانست و اظهار داشت: اين دعاوي قابل فرجام نيست و دليلش اين است که چنين دعواهايي در فرض موقوفه نبودن ملک هم قابل طرح هستند. اما دعواهايي درباره هويت موقوف عليه يا متولي، مصرف موقوفه، تعداد متوليان، بودن يا نبودن ناظر بر متولي موقوفه و نوع قدرت ناظر، از آن رو که فقط در زمينه وقف قابل طرح نيستند، از مصاديق دعاوي مربوط به فروع وقف بوده و حکم صادره در اين دعاوي قابل فرجام است.
درويش در ادامه بيان داشت: در مشهد که تقريبا تمام زمين هايش وقفي است، وقتي موقوفه خانه، منزل يا عمارت است، مراد، وقف نمودن اعياني بوده است. ولي موقوفه در اين پرونده، محلي در استان اصفهان است که چهار و نيم دانگ مشاعي از عمارت وقف شده است. عمارت در لغت به معناي بناي عالي، بناي ساختمان و آباد کردن است. در محدوده شهري، آباد کردن درباره زمين معنا ندارد و تنها مربوط به احداث ساختمان بر روي آن است. از اين رو، مسلم نيست که واقف در اين پرونده علاوه بر وقف اعياني ملک، عرصه آن را هم اراده نموده باشد. وي با تصريح اين مطلب که حين شک در ميزان موقوفه بايد به قدر متيقن که در اين جا همان وقف کردن اعياني است، اکتفا نمود، افزود: چون طرفين هيچگاه در اين که واقف، عرصه را هم وقف نموده، اختلاف نداشته اند و چون بر همين اساس نيز سابقا حکم قطعي صادر شده و بر پايه آن هم سند ثبتي مبني بر موقوفه بودن چهار و نيم دانگ مشاعي عرصه و اعيان ملک صادر گشته، نمي‌توان در باره موقوفه بودن عرصه تشکيک کرد.
اين قاضي ديوان در ادامه با تائيد راي شعبه ديوان اظهار داشت: دادگاه تجديد نظر در توجيه موضع خود مبني بر مالکيت طلق خواهانها بر شش دانگ اعياني و بقاي استقرار اين اعياني بر عرصه مشاعي، از جمله به قاعده <الزرع للزارع ولو کان غاصبا> موضوع بخش اخير ماده 33 ق.م. استناد نموده است. ‌
وي در خصوص حکم حفر چاهي که يک شريک بدون اجازه ديگر شرکا در زمين مشاعي احداث مي کند گفت: با توجه به اين که آب حاصل از چاه مربوط به آب زير سطحي زمين مشترک است و با التفات به ماده 38 ق.م. که چاه تنها به عنوان وسيله اي براي استخراج اين آب است، آب حاصل، همان طور که از مرحوم فاضل لنکراني هم نقل شده، ميان همه شرکاي ملک به نسبت سهمشان مشترک است، بدون آن که شرکا نيازي به پرداخت اجرت المثل به حفر کننده چاه داشته باشند (الغاصب يؤخذ باشق الاحوال.) ضمن آن که ديگر شرکا حق اجبار حافر به پر کردن چاه و در صورت امتناعش حق پر کردن چاه به هزينه وي را دارند. ‌
اما حکم کاشتن دانه در زمين شريک بدون اذن وي متفاوت است، چون زراعت عرفا و عمدتا حاصل خود حبه است نه زمين مشترک، پس زراعت مختص شريک غاصب و صاحب دانه است.
درويش اضافه کرد: رد پاي قاعده <الزرع للزارع ولو کان غاصبا> مضافا در صدر ماده 33 مرقوم و مواد 533 و 538 ق.م. نيز ديده مي شود. چون اين قاعده در غيرزراعت يعني در ماده 34 و بخش اخير ماده 314 هم به نوعي منعکس شده است. مبناي قاعده اين است که مال در ملکيت صاحبش متولد مي شود (تبعيت فرع از اصل.) محصول دانه يا درختي که فرد از مال خودش روي زمين غصبي کاشته يا بره گوسفندي که غاصب روي زمين غصبي نگهداشته، متعلق به غاصب است مگر آن که خود دانه يا درخت يا گوسفند هم غصبي بوده باشد.
‌در مقابل، حسب مستنبط از ماده 540 ق.م.، مالک زمين بدون مجبور بودن به انتظار تا برداشت محصول، هم از حق ازاله محصول و هم از حق رضايت به بقاي محصول تا برداشت توام با اجرت المثل زمين از اول تا لحظه برداشت برخوردار است. ‌
وي با تاکيد بر اين که قاعده <الزرع للزارع ولو کان غاصبا> اصلا مجوز بقاي زراعت در زمين غصبي را فراهم نمي‌سازد گفت: اين قاعده فقط بيانگر مالکيت صاحب دانه بر زراعت است. در اين پرونده نيز که خواهان به اتکاي مالکيتش بر اعياني، خواستار بقاي اعياني احداث شده بدون رضايت اوقاف بر روي زمين مشاع است، نمي‌تواند از مناط قاعده <الزرع للزارع ولو کان غاصبا> استفاده کند. بنابراين اوقاف حق خارج کردن اين مصالح از عرصه مشترک و الزام خواهان به اعاده اعياني به شکل سابق و جبران خسارت را دارد.
درويش تحقق خواسته خواهان را غيرممکن دانست و گفت: مراد خواهان از طرح دعوا اثبات مالکيتش بر مصالح اعياني نيست، بلکه اثبات مالکيت طلق بر شش دانگ اعياني توام با اثبات حق بقاي اين اعياني بر روي عرصه بوده به نحوي که عرصه به مثابه گاراژي که چهار و نيم دانگ مشاعش وقفي است، تلقي شود و سپس خواهان بابت استقرار اعياني روي اين عرصه هر ماه سه چهارم اجاره بهاي کل گاراژ را بپردازد بدون آن که بابت استفاده اش از اعياني اجاره اي بدهد.
وي گفت: طبق ماده 571 ق.م.، مالکيت شريک به نسبت سهمش در ذرات مال مشترک منتشر است و مطابق با مواد 475 ، 578 ،581 ، 582 و588 ق.م. نيز تصرف مادي هر شريک در مال مشاع بدون اذن شريک ديگر ممکن نيست. هرچند به تصريح صدر ماده 475 ق.م. و مفهوم مخالف ماده 581 ق.م.، تصرفات اعتباري شريک و معاملاتش در حدود سهم مشاعي، غيرفضولي و نافذ است، تصرف مادي شريک در مال مشاع نظير احداث اعياني روي عرصه مشترک، بدون اذن شريک ديگر به تصريح ماده 308 ق.م. در حکم غصب است.
وي حسب مستنبط از ماده 313 ق.م. اظهار داشت: تصرفات و مستحدثات در صورت مخالفت شريک، امکان بقا در مال مشترک ندارند. خواهان که بدون اجازه اوقاف ضمن تخريب اعياني مشاعي قبلي، اقدام به احداث اعياني جديد نموده، نمي‌تواند اوقاف را ملزم به تحمل مالکيت خواهان به معناي تحمل بقاي اين اعياني در عرصه مشترک کند مگر از باب تصالح آن هم با رعايت مصلحت موقوفه.
درويش در خاتمه افزود: اين که دادگاهها و شعبه ديوان معتقد به قرار رد دعوا به لحاظ ذينفع نبودن خواهان در طرح اين دعوا شده اند، کاملا صحيح است. زيرا، هر چند اوقاف در مـقـايـسه با متولي ديگر در عمل به وقف سختگيرتر باشد، ولي اين تاثيري در منافع خواهان که خودش هم موظف به عمل به وقف است، ندارد کما اين که مقنن در زمينه اي مشابه يعني در بند 3 ماده 292 ق.م.، امکان تعويض طلبکار از طريق توافق ميان طلبکار سابق و طلبکار لاحق بدون نياز به جلب رضايت مديون را پذيرفته در حالي که طلبکار جديد ممکن است نسبت به طلبکار قبلي، در وصول طلب خيلي سختگيرتر و مجهزتر باشد. ‌
عضو معاون شعبه 30 ديوان‌عالي کشور، ‌اعياني مستحدثه بر ملک مشاع بدون اجازه شريک را از مصاديق بارز غصب دانست و گفت: 5/4 دانگ ساختمان مذکور در پرونده، وقف عام و 5/1 دانگ آن ملک اشخاص (خواهان‌ها) بوده است و صاحبان 5/1 دانگ با تخريب ساختمان قديمي، بناي جديدي را به صورت چند باب مغازه احداث کرده اند. اکنون خواهان‌ها يعني صاحبان 5/1 دانگ، دعوايي را به طرفيت اداره اوقاف و امور خيريه شهرستان نائين اقامه نموده‌اند و از دادگـاه خـواسـتـه‌انـد رأي بـه مـالـکـيـت آنـها نسبت به اعياني جديدالاحداث صادر نمايد. دادگاه‌ها نيز اين‌گونه استدلال نموده‌اند که خواهان‌ها با مصالح خود بناي مذکور را احداث نموده‌اند، بنابراين مطابق ماده 314 قانون مدني، مالک اعياني نيستند. ‌
اللهياري صدور حکم بر تخصيص و تعلق اعياني به خواهان‌ها را فاقد وجاهت قانوني دانست و گفت: شعبه ديوان اين‌طور استدلال نموده است که اعياني مذکور بدون اجازه شريک ديگر يعني وقف بنا شده است و مالکيت بعضي از شرکاء نسبت به تمامي اعياني احداث‌شده در ملک مشاعي، برخلاف قانون است. ‌
وي با بيان اين که تصرفات حقوقي در اموال مشاعي نيازي به اجازه شريک ديگر ندارد اظهار داشت: مال مشاع به دو يا چند مالک تعلق دارد، درواقع اجتماع حقوق مالکين متعدد در مالي معين است. در چنين ملکي، مالکين به ميزان سهم خود در همه اجزاي آن مال، شرکت دارند و هر شريک‌المال قانوناً مي‌تواند حصه مشاعي خود را رأساً بدون اجازه شريک ديگر به ديگري انتقال بدهد. همان‌طور که ماده 350 قانون مدني مي‌گويد: مبيع ممکن است مفروز باشد يا مشاع و ماده 475 همين قانون مي‌گويد: اجاره مال مشاع جايز است، اما اعمال فيزيکي در اموال مشاع نياز به اجازه شريک دارد. همچنين در ماده 118 قانون مدني آمده است:: هيچ‌يک از دو شريک حق ندارد ديوار مشترک را بالا ببرد يا روي آن بنا يا سرتير بگذارد و يا دريچه باز کند و يا هر نوع تصرفي نمايد،‌مگر به اذن شريک ديگر. در ماده 475 قانون مدني نيز اجاره مال مشاع،‌مجاز دانسته شده است؛ ليکن تسليم عين مستأجره که درواقع يک تصرف مادي است، به اذن شريک منوط شده است.
عضو معاون شعبه 30 ديوان‌عالي کشور، احداث در ملک مشاعي فوق را که بدون اجازه وقف انجام شده را از مصاديق بارز غصب برشمرد و گفت: مطابق ماده 308 قانون مدني که مأخوذ از فقه اماميه است، غصب، استيلاء بر حق غير به نحو عدوان است. خواهان‌ها نيز به اين موضوع که 5/4 دانگ از ملک مذکور وقف است، مطلع بودند ولي به اين ادعا که با مصالح خود احداث نموده‌اند، ادعاي مالکيت نموده‌اند. بنابراين عمل آنها غصب است. شعبه محترم ديوان‌عالي کشور نيز با توجه به استدلال مذکور در رأي خود، عقيده به غاصبانه بودن عمل مذکور دارد. ‌
وي با استناد به ماده 314 قانون مدني که <اگر در نتيجه عمل غاصب، قيمت مال مغصوب زياد شود، غاصب حق مطالبه قيمت زيادي را نخواهد داشت، مگر آن‌که آن زيادتي عين باشد که در اين صورت عين زايد متعلق به خود غاصب است> اظهار داشت: ماده مذکور دو قسمت دارد؛ اگر غاصب، زمين را تسطيح نمايد يا شخم بزند و نوع خاک آن را به زراعي تبديل کند و يا اين‌که با چوب و آهن مغصوب درب و پنجره بسازد و يا با طلاي مغصوب گلوبند درست کند، در اين موارد نه‌تنها غاصب بايد عين را بازگرداند، بلکه از مطالبه قيمت افزوده و يا اجرت کار خود نيز محروم است، چون عمل او نامشروع بوده و احترامي ندارد.
در قسمت دوم ماده مذکور که درواقع مورد استناد دادگاه‌ها قرار گرفته است، درخصوص مواردي است که غاصب عيني را بر مال مغصوب بيفزايد که عين اضافه‌شده به مال مغصوب مانند نصب مجسمه در ملک مغصوب يا نصب راديو و کولر به اتومبيل غصب شده و يا احداث ساختمان با مصالح شخصي در ملک مغصوب است. اين اعيان زايد در مالکيت مالک قرار نمي‌گيرد؛ بلکه مال غاصب است. به همين دليل مالک حق دارد غاصب را مجبور نمايد اجسام مذکور را از ملک وي برداشته و با خود ببرد که همان دعواي قلع و قمع است.
اين قاضي ديوان عالي گفت: دادگاه‌هاي صادرکننده رأي، ساختمان احداثي را عين زايد قلمداد کرده‌اند که اين برداشت از قانون مخالف قوانين موضوعه و موازين شرعي و نيز قاعده تسليط <‌الناس مسلطون علي‌اموالهم> است. اين قاعده دو قسمت دارد: اولاً مالک حق دارد در مال خود با توجه به قاعده لاضرر، هر نوع تصرفي اعم از مادي و حقوقي نمايد. ثانياً، افراد ديگر حق ندارند مال مذکور را متصرف و مانع استفاده مالک شوند. به همين دليل ماده 503 قانون مدني مي‌گويد: هرگاه مستأجر بدون اجازه موجر در خانه يا زميني که اجاره کرده، وضع بنا يا غرس اشجار نمايد، هريک از موجر و مستأجر حق دارد هر وقت بخواهد بنا را خراب و يا درخت را قلع نمايد و ماده 504 همين قانون مي‌گويد: هرگاه مستأجر به موجب عقد اجاره، مجاز در بنا يا غرس بوده، موجر نمي‌تواند مستأجر را به خراب کردن يا کندن آن اجبار کند.
وي اضافه کرد: در مورد زميني که غاصب در آن زراعت يا درخت مي‌کارد، اگر آن حبه يا اصله، مال غاصب باشد، مطابق ماده 33 قانون مدني، درخت و محصول مال صاحب اصله حبه است و اين مالکيت در جايي مصداق دارد که حبه يا اصله تا زمان ايجاد محصول در زمين باشد، وگرنه هرگاه پيش از آن مالک منع آن را بخواهد، بايد کنده شود.
اللهياري در پايان بيان داشت: زرع با ساختمان از يک جنس نيست که قابل قياس باشد. بنا به مراتب مذکور اعياني مستحدثه مذکور بدون اجازه شريک‌المال يعني وقف ايجاد شده است و از مصاديق بارز غصب است و در مالکيت خواهان‌ها قرار نمي‌گيرد. ازاين‌رو نظر شعبه محترم ديوان‌عالي کشور برابر قانون است و تأييد مي‌شود.