جلسه هيئت عمومي ديوان‌عالي کشور موضوع پرونده اصــراري حـقــوقــي رديــف 88/10 بــه ريــاســت آيــت‌الـلــه مـحـسـنـي‌گـرکـانـي، رئـيـس ديوان عالي کشور و با حضور آيت‌‌الله‌محسني‌اژه‌اي، دادستان کل کشور و قضات شعب حقوقي ديوان‌عالي کشور صبح روز سه‌شنبه 22 دي‌ماه سال گذشته برگزار شد که با توجه به عدم نشر اين رأي در جرايد و رسانه‌ها، گزارش و شرح اين پرونده و ديدگاه موافقان و مخالفان درج مي‌شود
به گزارش خبرنگار <مأوي>، برابر اين پرونده، خانمي به طرفيت شوهرش با مراجعه به دادگاه صدور گواهي عدم امکان سازش را تقاضا کرده است. دادگاه در رسيدگي به اين پرونده با توجه به ادله ارائه ‌شده از طرف زوجه، عسر و حرج را محرز دانسته و حکم به طلاق داده است.زوج محکوم‌عليه از رأي صادره تجديدنظرخواهي کرده و دادگاه تجديدنظر رأي دادگاه بدوي را متقن دانسته و آن رأي را تأييد نموده است. زوج پس از اين مرحله فرجام‌خواهي کرده و پرونده به شعبه 22 ديوان‌عالي کشور ارسال شده و اعضاي اين شعبه دلايل استنادي دادگاه بر صدور طلاق را ناکافي دانسته و حکم صادره را نقض و رسيدگي را به دادگاه همعرض ديگر ارجاع نموده است.شعبه همعرض دادگاه تجديدنظر نيز با تکيه بر ادله موجود در پرونده و مستندات ارائه‌شده از سوي خواهان، همانند شعب دادگاه بدوي و تجديدنظر عسر و حرج را وقوع يافته و به طلاق حکم داده است.زوج محکوم‌عليه دوباره از رأي صادره فرجام‌خواهي نموده و با توجه به سبق ارجاع، پرونده به شعبه 22 ديوان‌عالي کشور ارسال شده و اعضاي اين شعبه، پرونده را اصراري تلقي نموده است.سرانجام از تعداد 43 قاضي عالي‌رتبه ديوان‌عالي کشور حاضر در جلسه هيئت عمومي موضوع پرونده اصراري حقوقي نيز پس از بحث و بررسي، 23 نفر رأي شعبه 24 دادگاه تجديدنظر استان تهران مبني بر احراز عسر و حرج، وقوع طلاق را تأييد و 20 نفر نيز با رأي شعبه 22 ديوان‌عالي کشور موافقت کردند.
خلاصه جريان پرونده
در تاريخ 26 آذر 1385 خانم ناهيد- ب با وکالت آقاي کاظم- الف به طرفيت آقاي يوسفعلي- ح طرح دعوا مبني بر تقاضاي صدور گواهي عدم امکان سازش تسليم دادگستري تهران نموده و وکيل خواهان به طور خلاصه توضيح داده است که موکله در تاريخ 14 آبان 1364 با خوانده ازدواج رسمي نموده که در اين مدت با وجود بيکاري و اعتياد همسرش به خاطر داشتن سه فرزند حاصل از ازدواج، تمامي مشکلات زندگي را با خودگذشتگي به خاطر تربيت اولاد سالم تحمل نموده است و حتي با اشتغال به کار نيز مخارج خود و فرزندانش را تأمين مي‌نمايد و اين در حالي است که همسرش در طي اين مدت از اشتغال به کار معلوم و تأمين نفقه زوجه و اولادش استنکاف نموده است و سابقه بدرفتاري و ضرب و شتم مشاراليها را به‌کرات دارد و داراي سابقه کيفري در دادگاه انقلاب به علت اعتياد مي‌باشد، ازاين‌رو موکله در مضيقه و عسر و حرج است، تقاضاي صدور حکم طلاق برابر بندهاي 1، 2، 7 و 9 شروط ضمني عقد نکاح را دارد. ابتدا رسيدگي در شوراي حل اختلاف شماره 2206 به عمل آمده است و پس از انجام رسيدگي و انجام آزمايش خون بر روي زوج توسط پزشکي قانوني استان تهران که اعلام داشته جهت آزمايش نمونه خون آقاي يوسفعلي- ح که در تاريخ 30 دي 1385 تحويل آزمايشگاه پزشکي قانوني گرديده و مورد آزمايش قرار گرفته است، با توجه به امکانات و آزمايشات انجام‌شده نتيجه بررسي نمونه خون از نظر وجود موادمخدر، دارو و يا سم به روش تي‌ال‌سي منفي مي‌باشد و سرانجام براي ارجاع به دادگاه پرونده به دادگاه اعاده مي‌گردد و به شعبه 249 دادگاه خانواده تهران ارجاع مي‌شود که با اعلام وقت رسيدگي، ضمن دعوت از طرفين جلسه در تاريخ 5 خرداد 1386 تشکيل شده و طرفين به اتفاق وکيل خواهان حاضر گرديده‌اند.
خوانده در دادگاه اظهار داشته که مخارج وي را واريز نمودم و حاضر به طلاق نيستم. دادگاه قرار ارجاع امر به داوري صادر نموده، داوران پس از تعيين متفقاً به سابقه اعتياد زوج، عدم قدرت وي به پرداخت نفقه، تهمت و فحاشي به همسر و فرزندانش اشاره کرده‌اند، به‌جز داور زوج که وي را فعلاً غيرمعتاد معرفي کردند؛اما به اتفاق صلاح را در طلاق اعلام داشته‌اند. ‌
دادگاه در وقت احتياطي مورخ 15 مرداد 1386 با بررسي اوراق پرونده مقرر داشته: دفتر وقت رسيدگي تعيين شود و وکيل خواهان شهود اثبات دعوا را در جلسه حاضر نمايد. همچنين آقاي وکيل جهت اداي توضيح پيرامون حقوق مالي موکل خود و نيز موجبات طرح دعوا ضرورت دارد که حاضر شود و به خوانده نيز در اخطاريه موضوع جلسه اعلام شود تا اگر نسبت به گواهان جهات ردّي دارد اعلام نمايد و از دادگاه انقلاب نـيـز سـوابق خوانده با قيد مشخصات اسـتـعـــلام شـــود، دادگـــاه در تــاريــخ 3 شهريورماه 1386 در وقت مقرر تشکيل جلسه داده و از شهود معرفي‌شده توسط وکيل خواهان تحقيق به عمل آورده و خوانده حاضر در جلسه نيز در پاسخ به پرسش دادگاه درخصوص اظهارات گواهان اظهار داشته که خواهر و داماد ايشان را مي‌شناسم و در هر خانه‌اي اختلاف وجود دارد؛ حتي خواهرش با شوهرش و در رابطه با ساير گواهان هم من اصلاً قبول ندارم چون ايشان را نمي‌شناسم و اصلاً خانه ما، کيان‌شهر و خانه ايشان جاي ديگر است، ازاين‌رو قبول ندارم و درخصوص اصل طلاق هم اصلاً قبول ندارم. دادگاه از وکيل زوجه در مورد حقوق مالي زوجه سؤال نموده و وي پاسخ لازم را در تمامي موارد داده است.
‌خوانده نيز اظهار داشته: درخصوص حکم کيفري اعتراض کرده‌ام و درخصوص حکم حقوقي هم موضوع را پيگيري کرده‌ام؛ چون در اجراي احکام مطرح‌شده و نفقه را من پرداخت کرده‌‌ام و ايشان در خانه من زندگي مي‌کرده و تا 45 روز پيش در منزل من سکونت داشته است و شهود تعرفه‌شده نيز به‌جز خواهر خواهان و داماد ايشان بقيه شهود اکثراً اظهار کرده‌اند شاهد درگيري و اختلاف آنها نبوده‌اند؛ اما مسموعات آنها همان است که وکيل زوجه بيان داشته است و درخصوص استعلام سوابق زوج از دادگاه انقلاب اسلامي تهران نيز پاسخ مورد 19 شهريور 1386 بيان‌کننده وجود يک فقره حکم مورخ 2 مرداد 1379 به پرداخت جريمه نقدي و مبلغ 600 هزار ريال و 20 ضربه شلاق به جرم نگهداري 38/1 گرم ترياک و استعمال موادمخدر مي‌باشد.
دفتر دادگاه طبق دستور صادره با وصول پاسخ دادگاه انقلاب، وقت نظارت تعيين نموده و خوانده نيز در تاريخ 18 مهر 1386 لايحه‌‌اي تقديم و طي آن اشعار داشته است: بنده با طلاق ايشان مخالف هستم و سه فرزند بزرگ، دو دختر 18 و 19 ساله و يک پسر 9 ساله، دارم.
در حال حاضر راننده تاکسي هستم و از اين راه ممّر زندگي تأمين مي‌کنم؛ اما همسرم مدت سه سال است که شغل آرايشگري دارد تا بتواند کمک حال زندگي ما باشد؛ ولي نامبرده سر ناسازگاري گذاشته است.
خوانده همچنين 12 برگ حاوي فتوکپي اسناد و مدارک مربوط به امور مالي زوجه و فرزندان را تقديم نموده که ضميمه مي‌باشد. طبق اين اسناد وجوه پرداختي به زوجه از طريق بانک‌ها و اجراي احکام مشخص گرديده است.
دادگاه با تشکيل جلسه مورخ 30 مهرماه 1386 در وقت نظارت و ملاحظه پرونده امر و با توجه به اظهارات وکيل خواهان در ارتباط با امور مالي زوجه که از موارد خواسته مي‌باشد مقرر داشته: دفتر جهت تحقيقات تکميلي و تفصيلي مستلزم ادامه دادرسي با حضور خواهان و خوانده مي‌باشد که با اقدام دفتر جلسه مقرر به تاريخ 21 آبان 1386 تشکيل گرديده و طرفين حاضر شده‌اند.
همچنين وکيل خواهان حاضر گرديده و اظهار داشته: موکله‌ام به علت بيکاري و اعتياد زوج (به ترياک) و سوء معاشرت نامبرده از طريق فحاشي و استعمال الفاظ رکيک و نيز عدم پرداخت نفقه همسر و اولاد واجب‌النفقه‌اش که منجر به صدور حکم حقوقي و کيفري شعبه 1125 عمومي تهران به تحمل 91 روز حبس به اتهام ترک انفاق و نيز حکم شعبه 239 خانواده تهران به پرداخت نفقه محکوم گرديده است، با وجود بيست سال زندگي مشترک توانايي ادامه زندگي مشترک با خوانده را ندارد و خوانده هم نسبت به زندگي خانوادگي تقيّد لازم را ندارد و داوران هم نظر به عدم تفاهم داده‌اند، تقاضاي صدور حکم برابر خواسته به جهت عسر و حرج موکله‌ام را دارم.
يوسفعلي - ح در پاسخ به دادگاه که نظرش را در اين خصوص خواست، گفته است: حاضر نيستم زن خود را طلاق بدهم. ‌
وکيل خواهان اظهار داشته: درخصوص حقوق مالي زوجه، لايحه‌اي تقديم مي‌نمايم و با تقديم لايحه ثبت‌شده به شماره 249 مورخ 21 آبان 1386 درخصوص حقوق مالي موکله‌ام معروض مي‌دارم: 1- نفقه واجبه موکله و 3 اولاد وي که مورد رسيدگي و حکم دادگاه واقع گرديده 2- درخصوص تتمه مهريه همسرم که از طريق اجراي احکام مدني در حال وصول و ايصال به موکله مي‌باشد که خوانده حدود سه ماه است از پرداخت اقساط مهريه استنکاف نموده است و موکله حاضر به گذشت از تتمه مهريه خودش مي‌باشد، مشروط بر اين‌که حضانت فرزند پسر 9‌ساله را با توجه به لزوم مراقبت در تربيت طفل صغير در اختيار داشته باشد....)
‌دادگاه دستور اخذ تست بارداري از خانم را صادر و نيز جهت رفع ابهام در حقوق مالي زوجه مقرر داشـته، وکيل خواهان به اين مرجع اعزام گردد که پرونده مقيد به وقت نـظـارت (مـورخ 28 آبـان 1386) گرديد؛اما به جاي وکيل خواهان از ناحيه خوانده لايحه‌اي در دفتر دادگاه ثبت گرديده، واصل شده و نامبرده طي آن بيان داشته: اولاً يکي از دلايل زوجه اعتياد است که گواهي عدم اعتياد بنده بر دادگاه اثبات شده است. ثانياً زوجه مدعي است که بيکار و فاقد مال و اموال و سرمايه هستم و توان اداره زندگي ايشان را ندارم. اگر چنين است پس بنده مبالغ پرداختي مهريه و نفقه ايشان را چگونه پرداخت نموده‌ام و از طرفي ديگر چگونه از فرزندانم که هـمـگـي بـزرگ هـسـتند نگهداري و مـراقـبـت مـي‌نـمـايـم ايـنـهـا هـمـه ادلـه غيرمنطقي بودن ادعاهايي است که زوجـه بـراي رســيـدن بـــه اهـــداف غيرمنطقي خود به دادگاه ارائه کرده اسـت. ثـالـثـاً عامل اصلي بروز اين اختلافات زماني حادث شده که نامبرده مبادرت به انجام شغل آرايشگري کرد و بنده هم براي اين‌که ايشان مشغول به کار باشند به اين کار رضايت دادم غافل از اين‌که عمل فوق باعث ايجاد ناملايمات در زندگي‌ام را فراهم خواهد نمود. حال با توجه به اين‌که بنده به زندگي و همسرم علاقه‌مند بوده و هستم و به هيچ‌وجه حاضر به جدايي از ايشان نمي‌باشم و اقدام به اين کار را موجب بروز هرگونه صدمات روحي و رواني به فرزندان و تخريب آينده فرزندانم مي‌دانم، تقاضاي ردّ دعواي ايشان را دارم.
دادگاه در تاريخ 5 آذر 1386 در وقت فوق‌العاده با لحاظ محتويات پرونده که تست حاملگي زوجه نيز نشان از منفي بودن آن دارد ختم رسيدگي را اعلام و برابر دادنامه... پس از ذکر مقدمه‌اي پيرامون محتويات پرونده چنين انشاي رأي مـي‌نـمـايـد:... بـا تـوجـه بـه محتويات و مـنــدرجــات پــرونـده و مـنـضـمّـات آراي اصداري ازجمله رأي شماره 1033/226ش مورخ 3 مرداد 1378 که به يکصد هزار ريال جزاي نقدي به جرم حمل و 10 ضربه شلاق و مبلغ 500 هزار ريال جزاي نقدي حمل و 10 ضربه شلاق به جرم استعمال موادمخدر محکوم مي‌گردد و نيز به کلاسه پرونده 84/464 و دادنامه شماره 458 در دادگاه عمومي جزايي تهران (شهيد محلاتي) و دادنامه‌هاي شماره 3476، 3477، 3478 و 3479 شعبه 239 دادگاه خانواده تهران و نيز استعلام به شماره 62594/11 مورخ 14 شهريور 1386 نـامـبرده داير به نگهداري 38/1 گرم ترياک و استعمال موادمخدر بررسي، سرانجام در تاريخ 2 مرداد 1379 به موجب حکم دادگاه انقلاب اسلامي به پرداخت ششصد هزار ريال جريمه و 20 ضربه شلاق محکوم گرديده است و دادنامه اجرايي آن و نيز تلاش و مساعي داوران با تأسف در امر سازش مؤثر واقع نگرديده،ازاين‌رو دادگاه با توجه به محتويات پرونده با احراز عسر و حرج به طلاق حکم داده است.
الف) درخصوص نفقه واجبه سه اولاد حکم دادگاه واقع گرديده که خوانده مکلف به پرداخت آن مي‌باشد.
ب) زوجه از مهريه خود در ازاي حضانت فرزند 9‌ساله تماماً بذل نموده است.
ج) به استناد گواهي پزشکي زوجه فاقد جنين مي‌باشد و طلاق خلعي بائن است.
خوانده بدوي نسبت به اين دادنامه اعتراض تجديدنظري نموده است. از ناحيه تجديدنظرخوانده لايحه‌‌اي جهت انجام تبادل لوايح ارسال نشده است و دادگاه در تاريخ اول ارديبهشت 1387 در وقت فوق‌العاده با توجه به محتويات پرونده ختم رسيدگي را اعلام و برابر دادنـــامـــه شــمـــاره 109 مـــورخ اول ارديــبــهــشـــت 1387 دادنــامــه تجديدنظرخواسته را تأييد مي‌نمايد.
زوج در مهلت مقرر قانوني نسبت به اين دادنامه فرجام‌خواهي نموده و همان اعتراضات سابق را مطرح نمود که از ناحيه زوجه نيز لايحه‌اي واصل و طي آن در مورد دلايل طلاق اشعار داشته: اولاً عدم تأمين جاني که ايشان به‌کرات اين موضوع را به اثبات رسانيده، ثانياً عدم پرداخت مهريه و نفقه، ثالثاً بنده براي گذران زندگي و معيشت فاقد هرگونه درآمدي مي‌باشم. بنده به شغل خياطي و آرايشگري که کاملاً شغل زنانه است آن‌هم در منزل مشغول بودم و هيچ‌گونه مغايرتي با عرف و شرع ندارد؛ اما درخصوص محل زندگي‌ام که با داشتن درآمد محدود و کم، مدت 7 ماه پيش که ايشان بنده را بيرون کرد در منزل پدري خويش به سر مي‌برم. رابعاً اشتهار وي به سوءرفتار.
با وصول پرونده به‌ديوان‌عالي کشور و ارجاع به اين شعبه هيئت وقت شعبه چنين رأي داده است: دادنامه فرجام‌خواسته واجد خدشه و اشکال است؛ زيرا اولاً ازجمله دلايل مورد استناد دادگاه بدوي که در مـرجـع تـجـديـدنـظـر هـم تـأيـيد شده عبارت است از اعتياد زوج (فرجام‌خواه) به مواد مخدر، درحالي که از يکطرف اين اعتياد (به ترياک) آن‌‌هم با محکوميت درجه ضعيفي که صادر شده است مربوط به سال 79 و قبل از آن است که از ناحيه زوجه (فرجام‌خوانده) در آن‌موقع هيچ‌گونه ادعايي عليه شوهرش به عمل نيامده و اين امر دلالت واضحه دارد که زوجه در آن تاريخ ادعاهاي کنوني را نداشته و راضي به زندگي با همسرش بوده است.
ثانياً قدر مسلم درباره قدرت زوج بر انفاق به زوجه و فرزندان آن است که همگي افراد اين خانواده در کنار هم زندگي کرده‌اند و اشتغال زوجه به شغل آرايشگري نشانه آن است که اين زوج نيز مانند ساير افراد ضعيف‌الحال گاهي داراي شغل و درآمد مي‌شده و گاهي هم فاقد آن مي‌گرديده و خانواده نامبرده نيز مانند ساير خانواده‌هاي مستضعف با نفقه نيمه‌تمام به دست آمده از جانب سرپرست خانواده کم و بيش به سختي ادامه معيشت مي‌نمايند که با اين شرايط معلوم نيست جدا شدن زوجه و فرزندان بزرگسالش از سرپرست خانواده‌شان به اميد کدام رفاه آماده شده پس از جدايي مزبور خواهد بود.
بنابراين صحت طلاق در اين اوضاع و احوال محرز نخواهد شد و چنين طلاقي مشروعيت ندارد تا اين‌که دادگاه بخواهد با حکم خود به آن مشروعيت بخشد. ثالثاً سوءرفتار و ضرب و شتم ادعايي چه با زوجه و چه با فرزندان ظاهراَ آن‌گونه و به آن درجه نبوده که اگر شغل آرايشگري زوجه جا نمي‌افتاد و رواج پيدا نمي‌کرد و يا عائدي معتنابهي نداشت بازهم موجب جدايي زوجه و فرزندانش از زوج و پدر فرزندان مي‌گرديد تا اين تصور به وجود آيد که عسر و حرج ناشي از شدت سوء اخلاق و رفتار زوج براي زوجه به درجه‌اي رسيده که قابل تحمل نمي‌باشد نه اين‌که به اين باور رسيده‌اند و چنين يافته‌اند که بعد از اين و در آينده‌اي که بدون سرپرستي زوج باشد قادر به اداره خويش مي‌باشند و ديگر دوران ضرورت بقا در خانه فرجام‌خواه (زوج) به پايان رسيده است.
بنابراين قضيه سوءرفتار و اذيت و آزار ادعايي هم آن‌گونه که از محتواي اوراق پرونده مستفاد مي‌شود و زوج نيز به دفع اين اتهام پرداخته، ظاهراً به درجه‌اي که در پاره‌اي از خانواده‌ها همين شرايط وجود دارد بدون اين‌که موجب عسر و حرج و شقاق و کراهت شديده زوجه شده بود (و به گفته زوج در مورد شهادت خواهر و داماد ايشان در هر خانه‌‌اي اختلاف وجود دارد حتي خواهرش با شوهرش) که مي‌بايست در اين شرايط با غمض عين از تفسير وضعيت معيشتي و بهبود آن براي زوجه سعي کنند که در کنار يکديگر قرار گيرند و به وظيفه شرعي خود در امر زوجيت عمل نمايند و شاهد بر اين‌که نارضايتي زوجه به درجه آخر نرسيده آن است که از طرفي شخص زوج هم مدعي است که همسرش احياناً بر سر وي فرياد مي‌زند که وي را ناراحت مي‌سازد که اين هم يک امر معمولي است که منشأ تمامي اين حالات و رفتارها سوءمعيشت‌ها و فقدان امکانات کافي در زندگي زناشويي بوده و خواهد بود که طرفين و داوران آنها بايد با دقت کامل در امر داوري و درک حقايق موجود و وظايف خويش مساعي لازم را مطابق آنچه واقعاً مقتضي است در طريق اصلاح و ايجاد سازش به کار بندند و با اعلام توافق در امر طلاق بدون وقت کافي در موجبات آن به دادگاه چنين القا ننمايند که زندگي زوجين به پايان خط رسيده (و لازم نيست که زوجه با اعلام کراهت شديده و بذل تمامي حقوق خود درخواست طلاق خلعي نمايد) و چون در مانحن‌فيه ظاهر نظريه داوران القاي گزينه جدايي به دادگاه است، آن‌هم به دليل سوءرفتار زوج ازاين‌رو اين نظريه به نحو اصولي انجام نپذيرفته است و دادگاه نمي‌تواند نظريه طلاق را متمرکز بر همين يک پديده قرار دهد،در نهايت اين‌که چون طلاق مورد درخواست زوجه به لحاظ عدم انطباق مواد 1130 و 1146 قانون مدني و شروط عقدنامه بر آن شرعيت ندارد بنابراين دادنامه صادره در تأييد دادنامه بدوي نيز فاقد وجاهت شرعي و قانوني است و با نقض آن رسيدگي مجدد به شعبه ديگر محول مي‌گردد.پرونده به شعبه 24 دادگاه تجديدنظر استان تهران ارجاع شد و آن شعبه در وقت فوق‌العاده با ملاحظه پرونده و اعلام ختم رسيدگي طي دادنامه شماره 1962 مورخ 16 بهمن 1387 با استدلال به اين‌که زوج طي دادنامه‌ها به شماره‌هاي 3478، 3477 و 3476 مورخ 26 بهمن 1385 صادرشده از شعبه 239 دادگاه عمومي تهران محکوم به پرداخت نفقه زوجه و فرزندان گرديده و نيز طي دادنامه شماره 848 مورخ 25 شهريور 1386 صادر شده از دادگاه کيفري از حيث ترک انفاق محکوميت يافته و دليل موجهي به پرداخت نفقات باوجود صدور اجراييه اقامه ننموده، ازاين‌رو آن دادگاه موضوع را منطبق با مواد 1129 و 1130 قانون مدني دانسته و رأي بدوي را مورد تأييد قرار داده است.
از آن رأي توسط زوج فرجام‌خواهي گرديده و پرونده به اين شعبه ارجاع شد.هيئت اين شعبه با ملاحظه پرونده و قرائت گزارش تهيه‌شده توسط عضو معاون و مشاوره چنين اتخاذ تصميم مي‌نمايد: با توجه به اين‌که شعبه 24 دادگاه تجديدنظر استان تهران همانند رأي اوليه صادره از شعبه 45 دادگاه تجديدنظر استان تهران اقدام به صدور رأي نموده و اين شعبه نيز استدلال آن دادگاه را نپذيرفته است،ازاين‌رو وفق ماده 408 قانون آيين دادرسي مدني مقرر است دفتر پرونده جهت طرح در هيئت عمومي حقوقي اصراري ديوان‌عالي کشور ارسال گردد.
حق طلاق براي زوجه به علت عسر و حرج محقق شده است
اللهياري، مستشار شعبه ديوان عالي کشور به ماده 1130 قانون مدني اشاره کرد و گفت: در صورتي که دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي مي‌تواند به دادگاه مراجعه و تقاضاي طلاق کند و برابر ماده 1119 همين قانون طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن يا عقد لازم ديگر عقد ازدواج شرط بنمايند.
وي در خصوص اين پرونده مطروحه بيان داشت: زوجه و وکيل وي بر ادعاي عسر و حرج و نيز به استناد بندهاي 1، 2، 7 و 9 شروط ضـمـن عـقـد تـقـاضـاي طـلاق نـموده‌اند. درخصوص عسر و حرج ادعا شده که زوج داراي سوءرفتار است و همسر خود را مورد ايراد ضرب و شتم قرار مي‌دهد و معتاد و بيکار است و قادر به پرداخت نفقه نـمـي‌بـاشـد و زوجـه بـا کار آرايشگري مـعـيـشـت خـود و فـرزنـدانـش را تـأمـين مي‌کند.
اللهياري با طرح اين پرسش که آيا براي زوجه عسر و حرج ايجاد شده است و آيا حداقل شروط مورد استناد محقق است، گفت: ابتدا بايد معلوم شود عسر و حرج چيست؟ عسر و حرج در تبصره الحاقي به ماده 1130 قانون مدني مصوب 29 شهريور 1381 مـجـمـع تـشـخـيص مصلحت نظام تعريف شده و آن عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي که ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و در تبصره الحاقي به آن ماده مصاديقي از عسر و حرج موردنظر قانون‌گذار تصريح شده است. از جمله بند 4 اين تبصره که در آن آمده: <ايراد ضرب و شتم و يا هرگونه سوءرفتار که عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد. با توجه به اين‌که شتم در لغت به معناي دشنام دادن، فحش دادن و ناسزا گفتن است و مشقت به معناي سختي و دشواري و رنج و زحمت است.
وي با استناد به موارد زير عسر و حرج موردنظر قانون‌گذار را در اين دعوا محقق دانست و اين موارد را به شرح ذيل اعلام کرد: 1- در جلسه 5 ارديبهشت 1386 که جلسه دادگاه با حضور زوجين و وکيل وي تشکيل شده بود، زوج اظهار داشت که علت خواسته زوجه اين است که از من بهتر پيدا کرده است و نيز در لايحه‌اي که در تاريخ 18 مهر 1386 تقديم دادگاه شده، زوج بيان داشته زوجه بچه طلاق مي‌باشد و عقده‌اي است. 2- اوراق پرونده‌حاکي است که زوج به اتهام نگهداري ترياک و ترک انفاق و ايراد الفاظ رکيک محکوم شده و داراي سابقه محکوميت کيفري است. 3- گـزارش پـرونـده نـشـان مي‌دهد که زوجه نگران طفل صغير 9‌ساله خود (پسربچه) مي‌باشد به صورتي که راضي شده حداقل قسمتي از مهريه خود را به شوهرش بدهد و در مقابل حضانت اين طفل را به عهده بگيرد. 4- گزارش پرونده نشان مي‌دهد که زوج کتباً اقرار به اذيت و آزار همسر و فرزندان خود نموده و تعهد کرده است که بعد از اين آنان را آزار ندهد.
‌مطابق ماده 1323 قانون مدني اماره قضايي است بر صحت ادعاي زوجه و وکيل وي که اظهار نموده‌اند: زوج چندين مرتبه به زوجه توهين مي‌نمايد ضمن اين‌که به جرم توهين و الفاظ رکيک محکوم شده است. ‌
وي در پايان سخنانش رأي دادگاه هاي صادر کننده رأي را تأييد کرد و اظهار داشت: با توجه به محکوميت نامبرده به نگهداري ترياک و اعتياد بند 9 شروط فوق‌الذکر محقق است و نيز با در نظر گرفتن سوءرفتار زوج ، به عقيده اين‌جانب حق طلاق براي زوجه به علت عسر و حرج موردنظر قانون‌گذار و نيز شروط مندرج در سند نکاحيه محقق شده است.
از باب نفي حرج هم مي‌توان زوجه را مطلقه نمود
دکتر بهرام درويش، مستشار شعبه ديوان عالي کشور به شرط ضمن عقد مندرج در سند نکاح اشاره کرد و بيان داشت: اگر شوهر به مدت 6 ماه به هر عنوان نفقه نپردازد و امکان الزام او هم نباشد، زن وکيل در مطلقه نمودن خود مي‌شود.
‌طبق گزارش مرد اقرار کرده که تنها قادر به تهيه نان بخور نمير فقط خودش بوده و حتي خود شعبه ديوان نيز باز به شرح گزارش پذيرفته است که مرد فقط بخشي از نفقه را تهيه مي‌کرده و معلوم نيست برچه مبنايي شعبه ديوان پرداخت بخشي از نفقه را مانند پرداخت تمام نفقه دانسته است.
وي افزود: در تأييد عدم توان پرداخت نفقه ازسوي مرد مي‌توان به تغيير مکرّر شغل توسط او که قاعدتاً به علت کافي نبودن درآمد اين مشاغل بوده، مي‌توان اشاره کرد. مرد مي‌گويد شغلش مسافرکشي است ،اگر مسافرکش در آژانس منظور است، طبعاً آژانس به فرد باسابقه کيفري امکان کار نمي‌دهد. مسافرکشي آزاد نيز با توجه به محدوديت‌هاي مختلف ازجمله محدوديت مسير و خطوط و گراني بنزين جوابگو نيست.
قاضي ديوان عالي کشور در خصوص پرداخت نفقه گفت: زن از طريق دادگاه مرد را ملزم کرده و در پايان مقداري از نفقه پرداخته شده است. هرکسي اين گزارش را بخواند، به‌وضوح متوجه مي‌گردد که مرد در عرض بيش از 20 سال زندگي خرجي نمي‌داده يا بخشي از خرجي را مي‌داده و زوجه فقط در مواردي آن‌هم پس از چند سال دوندگي و صدور رأي قطعي و اجراييه توانسته بخشي از نفقه‌هاي قبلي را بگيرد و مسلماً معناي امکان الزام به پرداخت نفقه که مانع طلاق مي‌شود در چنين وضعي فراهم نبوده است. واقعاً اگر مردي چند ماه يا چند سال خرجي زن و سه فرزندش را نداد، هر بار زن بايد دو يا چند سال در دادگاه‌ها سرگردان شود تا بتواند نفقات معوقه را بگيرد؟
وي با بيان اين‌که زوجه توانسته پس از چند سال با تکيه بر قوه قهريه و مراجعه به دادگاه بخشي از نفقه را بگيرد، گفت: مراد از الزام به پرداخت نفقه اين است که با تلاش و زحمتي معمولي بتوان مرد را ملزم به پرداخت نفقه نمود. در اينجا که پس از چند سال زوجه توانسته بخشي از نفقه را بگيرد و بايد دوباره چندين سال ديگر به دادگاه‌ها مراجعه کند تا نفقه چند سال ديگر را بگيرد، بنابراين اصلاً نمي‌توان گفت امکان الزام به پرداخت نفقه بوده است
درويش تصريح کرد: در اين پرونده از باب نفي حرج هم مي‌توان زوجه را مطلقه نمود، به اين شرح که عسر و حرج و ازجمله شتم يا رفتار بد بايد استمرار داشته باشد تا بتوان از باب نفي جرح طلاق داد. اين مرد در عرض 20 سال زندگي مستمراً از باب ضرب، شتم، ترک انفاق، بيکاري، زنداني شدن، استعمال ترياک يا حتي اعتياد (خودش گفته ماهي يک‌بار مصرف مي‌کند)، در واقع همواره براي زوجه ايجاد حرج نموده است و حتي در محضر دادگاه نيز زنش را عقده‌‌اي و به دنبال مرد ديگري معرفي کرده است. در چنين وضعي که مرد چنين نگرشي به زنش دارد و زن او را معتاد مي‌داند، واقعاً اجازه ادامه زندگي چيزي جز اجازه ادامه سختي و اصطکاک در خانواده نيست و ما نبايد به صرف وجود نام دو نفر در شناسنامه يکديگر از اين‌که طلاق نداده‌ايم، خوشحال باشيم. زن پس از سال‌ها سختي حالا که بچه‌هايش بزرگ شده‌اند و قدري خيالش راحت شده و خودش هم نيازي به آن مختصر خرجي زوج ندارد، مي‌خواهد خود را از اين جرح هميشگي رها کند و بايد به او چنين اجازه‌اي را داد. دادگاه‌ها که مستقيماً طرفين، مدارک و رفتارشان را ديده‌اند حرج را احراز کرده‌اند و شايسته نيست ما که فقط با مقداري اوراق مواجهيم، در اين علم محاکم به وجود حرج تشکيک کنيم.
نظريه دادستان کل کشور
آيت‌الله محسني‌اژه‌اي، دادستان کل کشور به شرح زير نظر خود را درخـصــوص ايــن پــرونــده ارائــه کــرد: همان‌طوري که استحضار داريد اصطلاح عسر و حرج بعد از انقلاب وارد قوانين شد و لباس قانوني در دو مورد به خود گرفت. يکي درخصوص مستأجر که حکم تخليه او صادر شده و ديگري در مورد طلاق که به درخواست زن صادر مي‌شود. اولين‌بار پس از انقلاب ماده 1130 قانون مدني در سال 1361 اصلاح گرديد و به دادگاه اجازه داد چنانچه دوام زوجيت را موجب عسر و حرج زوجه بداند، زوج را اجبار به طلاق کند. پرچمدار اين قضيه در فقه مرحوم سيدمحمدکاظم طباطبايي‌يزدي صاحب عروه است که مي‌توان ازجمله مبناي تدوين اين ماده را در فتواي ايشان يافت. ايشان مي‌فرمايند: از اخبار استفاده مي‌شود، هرگاه طلاق ندادن زن و نگاه داشتن او در قيد زوجيت موجب شود که به طور قهري يا اختياري در معرض فعل حرامي قرار گيرد بهتر و شايد لازم است که به‌منظور جلوگيري از وقوع گناه از آن قيد رها گردد و براي حفظ او و احتراز گناه حکم به طلاق داده شود. در سال 1370 قانون‌گذار مجدداً ماده 1130 را اصلاح کرد؛ البته اين اصلاح بيشتر اصلاح عبارتي بود. عبارت <براي جلوگيري از ضرر و حرج» در اصلاحيه سال 1370 حذف گرديد.
پس از گذشت 20 سال از تاريخ تصويب ماده 1130 قانون‌گذار با الحاق تبصره‌اي به ماده مذکور در مقام تبيين مصاديق عسر و حرج برآمد؛ اما نتوانست آن را احصا کند مواردي که در سال 1381 با توجه به اختلاف مجلس و شوراي نگهبان به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيد، به صورت تمثيل بود و مقنن با تأکيد در پايان مصوبه بيان نمود که موارد عسر و حرج منحصر به مصاديق پنج‌گانه در اين قانون نيست. مفاد ماده 1130 حکمي انعطاف‌پذير محسوب مي‌شود. اين انعطاف‌پذيري درواقع اين قابليت را داراست که با تحولات اخلاقي و اقتصادي جديد همراه شود. البته در هر تقاضاي طلاق زوجه به علت عسر و حرج، بايد عسر و حرج انساني متعارف در آن شرايط خاص معيار قرار گيرد. باوجود اين‌که مصوبه مربوط به مصاديق عسر و حرج نهايتاً در مجمع تشخيص مصلحت نظام از باب مصلحت به تصويب رسيد؛ اما واقع قضيه اين است که تحديد اختيار زوجه براي تقاضاي طلاق علي‌رغم مشقت در زندگي مشکل بزرگي بود که زمينه حل آن در سال 1361 با فتواي صريح حضرت امام راحل حاصل شد که با توجه به عبارت امام(رض) به نظر مي‌رسد، هنوز جاي توسيع اين حکم وجود دارد. در ادامه پرسش و پاسخي ذکر مي‌شود که در سال 1361 از بنيان‌گذار جمهوري اسلامي ايران حضرت امام(ره) در اين خصوص انجام شده است و مبين اين مطلب مي‌باشد:
مـحـضـر مـبـارک رهـبـر عـالـيـقـدر انـقـلاب اسـلامـي حـضـرت آيت‌الله‌العظمي امام خميني <پس از سلام و اهداي تحيت پاره‌اي از مسائل در شوراي نگهبان مورد اختلاف قرار مي‌گيرد و النهايه نظر شريف متبع است، من‌جمله از اين مسائل موادي است از قانون مدني که اخيراً مورد بررسي قرار گرفته که يکي از مواد مربوط به طلاق بائن است، در صورتي که ادامه زندگي زناشويي براي زن، موجب عسر و حرج باشد مي‌تواند با مراجعه به حاکم شرع تقاضاي طلاق کند و حاکم پس از بررسي و ثبوت موضوع، شوهر را اجبار به طلاق کند و چنانچه مرد از طلاق ابا کند، حاکم شخصاً اقدام به طلاق نمايد. در اينجا بعضي از فقهاي شورا نظر منفي دارند و مي‌گويند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نکاح است و بر فرض که ادله حرج در اينجا حاکم باشد مي‌تواند لزوم عقد را بردارد و براي زن حق فسخ ايجاد کند و با توجه به اين‌که موارد فسخ اجماعاً محدود است و اين مورد جزو آن موارد نيست، پس حق فسخ قهراً منتفي مي‌شود، عده‌اي از فقها مي‌گويند که علت حرج در اينجا تنها لزوم عقد نيست؛ بلکه انحصار طلاق به دست مرد منشأ حرج است و ما با ادله حرج اين انحصار را برمي‌داريم و با مراجعه به حاکم، احتياط و ثبوت موضوع در نزد حاکم، مرد مجبور به طلاق مي‌شود و يا حاکم طلاق مي‌دهد با توجه به اين نظريات نظر مبارک را مرقوم فرماييد.
‌امام(ره) مرقوم داشتند: بسمه تعالي <طريق احتياط آن است که زوج را با نصيحت والا با الزام وادار به طلاق نمايند و در صورت ميسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبي ديگر بود که آسان‌تر است.>با توجه به مراتب مذکور نکات زير در پرونده قابل توجه مي‌باشد. بنابر محتويات پرونده آغاز زوجيت طرفين اين پرونده به 22 سال قبل بازمي‌گردد. در اين سال‌ها اين خانواده داراي سه فرزند شده‌اند. در اين پرونده آغاز اختلافات زوجين پس از حدود 15 سال زندگي مشترک و در سال‌هاي اخير مي‌باشد و يا لااقل دليلي بر وجود اختلاف به شکلي که اکنون مطرح شده وجود ندارد. زوج داراي منزل شخصي، خودرو و وسايل يک زندگي متعارف بوده و دليلي بر اعتياد در حال حاضر وجود ندارد و محکوميت زوج درخصوص حمل 38/1 گرم ترياک و استعمال موادمخدر بوده است و اين محکوميت هم مربوط به بيش از 10 سال قبل است.
درخصوص ضرب و شتم شهود هيچ‌يک مشاهدات خود را بيان نداشته‌اند، ضمن آن‌که بيان مسموعات آن‌هم به نقل از زوجه کفايت نمي‌کند. مضافاً اين‌که در اين رابطه پرونده قضايي هم تشکيل نشده و محکوميتي هم در بين نيست. داوران انتخاب شده عبارتند از پدر زوجه و مادر زوجه و متن تنظيم‌شده نيز با يک خط و امضا تحريرشده و تقريباً با هم مطابق مي‌باشد. در مورد ترک انفاق به استناد مدارک ارائه‌شده زوج مبالغ را واريز و مهريه را هم پرداخت نموده؛ البته توجه به شغل زوج و تمکن وي هم ضروري است و ممکن است تأخير در پرداخت داشته؛ اما اين بدان معنا نيست که قصد پرداخت نداشته است. علي‌ايحال با توجه به موارد اعلام‌شده، احراز وضعيتي که ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و منجر به عسر و حرج زوجه گرديده باشد، نمي‌شود و نيز تخلف از شرايط مصرح در بندهاي 1، 2، 7 و 9 نکاح‌نامه صورت نگرفته بنابراين اينجانب رأي و نظر شعبه محترم 24 ديوان‌عالي کشور که صحيحاً انشاء گرديده را تأييد و موافقت خود را اعلام مي‌نمايم.