"اشاعه" در اصطلاح حقوقي عبارت است از پراکنده بودن حقوق مالکانه 2 يا چند مالک در يک مال ‌(1) ‌و به تعبير ديگر، مالکيت هر ذره مال. درنتيجه، مجموع آن به شريکان تعلق دارد.  ‌

مجموعه مالکان و حقوق آميخته آنان در ماده 571 قانون مدني با عنوان "تعريف شرکت" آمده است. اين ماده مقرر مي‌دارد: "شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکان متعدد در شيء واحد به نحو اشاعه." با اين وجود، هريک از شريکان مي‌تواند سهم مشاع خود را بفروشد يا اجاره بدهد يا به رهن بگذارد و يا از راه وصيت و براي بعد از فوت به ديگران انتقال دهد.

در همين راستا ماده 583 قانون مدني مقرر داشته است: "هريک از شرکا مي‌تواند بدون رضايت شرکاي ديگر سهم خود را جزئاً يا کلاً به شخص ثالثي منتقل کند."

 ‌نتيجه‌‌اي که از وضع اين ماده استنباط مي‌شود اين است که تصرفات غيرمادي شريک نيازي به اذن ساير شرکا ندارد و هر شريک‌المالي هر زمـان کـه بـخـواهـد مـي‌تواند ايـن‌گونه تصرفات را در سـهــم مـشــاعـي خـود بنمايد.

 ‌اما گاهي شريک تمايل بـــه تــصــرفــات مادي در سهم خود دارد و به عنوان مثال، مي‌خواهد سهم مشاع خود از يـک مـنـزل مسکوني را به اجاره دهد يا آن را به رهن بسپارد. در اين صورت است که چون مستأجر را نمي‌تواند مسلط بر بخشي از ملک (به اندازه سهم مشاع خود) بنمايد، نياز به اذن ساير شرکا دارد. همچنين است زماني که مرتهن بخواهد ملک را به قبض درآورد؛ اما راهن متعسر از اين موضوع باشد.

قانون مدني در مواد 581 و 582 به اين موضوع توجه داشته است. ماده 581 مقرر مي‌دارد: "تصرفات هريک از شرکا در صورتي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد، فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود." قانون‌گذار در ادامه و در ماده 582 بيان داشته است: "شريکي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن، تصرف در امـوال شـرکت نمايد، ضامن اسـت." در ماده 475 نيز بــــه‌صـــراحـــت آمـــده است: "اجاره مال مـشــاع جــايــز اســــت؛ امــــا تـسـلـيـم عـيـن مستأجره موقوف است به اذن شريک."  ‌

از مـجـمـــــوع مـــــواد يـادشـده بـه‌خـوبـي اسـتـنـباط مي‌گردد که تسليم سهم مشاع و تسليط ديگران در مال مشاع (مانند مستأجر در عين مستأجره يا مرتهن در عين مرهونه) به تراضي نياز دارد و اين امر خود به ‌عنوان مانعي در راه آزادي تصرف شريک در مال مشاع محسوب مي‌شود؛ چراکه "سهم هر شريک از نظر مادي و جغرافيايي تمام مال و از لحاظ حقوقي و اعتباري نسبت معيني از آن است" و اين همان معناي عقد شرکت مي‌باشد.(‌2)

مـسـئـله تصرفات شريک در مال مشاع مورد توجه فقهاي متقدم و متأخر نيز بوده است. در کتاب "جامع‌الشتات" پرسش و پاسخي بدين شرح آمده است: "هرگاه کسي با ديگري شـريـک بـاشـد در شارع، مثلاً 2 نفر باشند، هر يک باغي دارند که در آن شــــارع مشترک است ميان آنها و اکنون يـکـي از آنـها در مـيـان باغ مي‌خواهد عمارتي بسازد که اين امر باعث زيادتي تردد و آمد و شـد اجـانـب مي‌شود. آيا بدون رضاي شـريـک جـايز است يا نه؟"  ‌

در پـاسخ به اين پرسش آمده است: "ظاهر عدم جواز است؛ چنان‌که در کوچه‌هاي سربسته مشترک ميان 2 نفر يا بيشتر که در خانه آنها به آنجا باز است، احدي نمي‌تواند بدون اذن ديگري در تازه‌اي احداث کند.("3)

امـــــام خـــمـــيــنــــي (ره) نــيــــز در "تحريرالوسيله" آورده است: "تصرف در مال مشترک، براي بعضي از شرکا جز با رضـايت بقيه جايز نيست؛ بلکه اگر کسي از 2 شريک به شريکش اذن در تصرف بدهد، براي مأذون ]شريکي که به او اذن داده شده[ جايز است تصرف کند؛ اما اذن‌دهنده بدون اذن شريکش نـمـي‌تـوانـد تصرف کند و بر مأذون واجب است که از نظر مقدار و کيفيت، اکتفا به آنچه که اذن داده شده نمايد.("4)

بنابراين، با عنايت به نظريات فقها و ديدگاه قانون مدني 2 استدلال قابل طرح است؛ از يک‌سو، مي‌توان گفت که مطابق ماده 30 قانون مدني هيچ مالکي را نمي‌توان از تصرف در ملک خود محروم ساخت و چون مال مشاع به همه شريکان تعلق دارد، شريک به نحوي که مانع تصرفات ديگران نشود، مي‌تواند انتفاع لازم را ببرد و تا زماني کـه بـه حـقـوق سـايـر شرکا تجاوزي نـنـموده، اين اذن ضمني ساير شرکا وجـود داشـتـه و مي‌تواند تسليط يد نمايد؛ همان‌گونه که در دعواي تخليه براي هريک از شرکا مانعي براي تخليه و تسليط يد به اندازه سهمشان وجود ندارد.

از سـوي ديـگـر، بـايـد گفت شـريـک مـلـک مـشاع هرچند سهم ناچيزي از آن ملک را در اختيار داشته باشد، بـــراي تــصــرفــات مـــــادي خــــود بـايد از ديگر شرکا اذن بگيرد و شرکاي ديگر در صورت تصرف شريک مي‌توانند مانع او شوند. اين تحليل را قانون مدني پذيرفته و آن را در مواد 581 و 582 آورده است. در ماده 43 قانون اجراي احکام مدني نيز آمده است: "در مواردي که حکم خلع يد عليه متصرف ملک مشاع بـه نفع مالک قسمتي از ملک مشاع صادر شده باشد، از تمام ملک خلع يد مي‌شود؛ اما تصرف محکوم‌له در ملک خلع يد شده مشمول مقررات املاک مشاعي است."  ‌

انتقال مال مشاع در مورد تصرفات مـادي تـنها به اذن ساير شرکا مجاز مي‌شود و انتفاع و تصرف در مال مشاع بـي‌اذن شـريـک مـمـنـوع مي‌باشد، به طـوري کـه "مـالـک مـشـاع بـدون اذن شريکان حق تصرف مادي که مستلزم تصرف در سهم ديگران است را ندارد و شـريـک مـتـخـلـف در حـکـم غـاصـب است.(‌5)

نتيجه اين‌که چنانچه يکي از شرکا در يک قسمت معين از ملک مشاع بنايي احداث نمايد و ساير شرکا به اين امر رضايت ندهند، مي‌توانند قلع و قمع بناي احداثي را از دادگاه تقاضا کنند.

حتي زماني که شريکي براي افراز سهم خود به واحد ثبتي محل -در مورد املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه يافته است- و يا به دادگاه -در مورد املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه نيافته و يا بين شرکا، غايب يا محجور وجود دارد- مراجعه مي‌نمايد و به اندازه سهم خود در ملک مشاع احداث اعياني نموده است، 2 حالت متصور خواهد بود:

نـخـسـت- زمـانـي کـه مـلک طبق شرايط موجود (اجراي مقررات ماده 101 قـانـون شـهرداري‌ها و ماده 154 اصلاحي قانون ثبت) قابل افراز است و شـرکـا تـراضي دارند به اين‌که بناي سـاخته شده با توجه به مقدار سهم شريک در سهم وي باقي بماند. در اين صورت مشکلي بروز نمي‌نمايد و پس از افراز و انحلال اشاعه، وي مي‌تواند در سهم مفروزي خود هر نوع تصرف، اعم از مادي يا غيرمادي، بنمايد.

دوم- در حالتي که ملک قابل افراز است؛ اما شرکا رضايت به اين ندارند که اعيان ساخته‌ شده در يک قسمت معين از ملک مشاع، متعلق به سازنده (يکي از شرکا) باشد، با توجه به مواد 581 و 582 قانون مدني و ماده 43 قانون اجراي احکام مدني به نظر مي‌رسد سـايـر شـرکـا مـي‌تـوانـنـد قـلع و قمع مستحدثات را از دادگاه بخواهند. بـديـهـي اسـت کـه مـسـتـحدثات موجود مانع اقدامات نماينده و نـقـشــه‌بــردار ثـبــت و درنـهــايــت تـصـمـيــم واحــد ثـبـتــي بـر افراز يا عدم افراز ملک نخواهد بود.

ذکر اين نکته نيز ضروري است که چـنــانـچــه مـلــک مـذکـور مطابق اعلام نظر شهرداري در مغايرت با طرح‌هاي تفصيلي و سـايـر ضـوابط موجود باشد، تصميم واحد ثبتي "غيرقابل افراز بودن ملک موصوف" خواهد بود که اين تصميم مطابق ماده يک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان 1357 ظرف 10 روز قابل اعتراض در دادگاه محل وقوع ملک مي‌باشد.

پي‌نوشت‌ها:

1-جـعـفـري‌لـنگرودي، دکتر محمدجعفر؛ ترمينولوژي حقوق، چاپ نهم، گنج دانش، 1377، ص45

2-کاتوزيان، دکتر ناصر؛ حقوق اموال، چاپ پنجم، انتشارات ميزان، 1381، ص 139

3-قـمي، ميرزا ابوالقاسم؛ جامع‌الشتات، چاپ اول، مؤسسه کيهان، پاييز 1371، ص 258

4-امام خميني(ره)، ترجمه تحريرالوسيله، چاپ اول، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني(ره)، 1385، ص 706

5-کاتوزيان، دکتر ناصر؛ قانون مدني در نظم کنوني، چاپ هفتم، انتشارات ميزان، 1381، ص 410