قانون‌گذار در بند (الف) ماده 173 قانون آيين دادرسي کيفري به حبس بيش از 3 سال و جزاي نقدي بيش از يک ميليون ريال اشاره نموده و در بند (ب) نيز حبس کمتر از 3 سال و جزاي نقدي تا يک ميليون ريال قيد شده است؛ اما قانون نسبت به حبس 3 سال و جزاي نقدي يک ميليون ريال مسکوت مي‌باشد که به لحاظ مراعات نمودن قاعده <تفسير به نفع متهم> اين گونه موارد را بايد مشمول بند (ب) دانست.

از سويي، به نظر مي‌رسد حرف <يا> در عبارت <جرم حبس يا جزاي نقدي> مندرج در تبصره ذيل ماده مذکور، اشتباه تايپي مي‌باشد و منظور مقنن حرف <با> بوده است؛ چراکه مجازات‌هاي حبس و جزاي نقدي به صورت مستقل در بندهاي (الف) و (ب) مطرح شده‌اند و مجازات شلاق نيز به صورت مستقل در بند (ج) مستتر مي‌باشد. ازاين‌رو تنها تفسير منطقي، عطف نمودن مجازات حبس با جزاي نقدي يا شلاق است. در ماده موصوف همچنين صرفاً <مجازات بازدارنده> يا <اقدامات تأميني و تربيتي> قيد شده و در بند ششم ماده 6 قانون مورد نظر نيز تنها عبارت <مجازات‌هاي بازدارنده> بيان گرديده است.

براين‌اساس و با عنايت به حاکميت اصل قانوني بودن جرم و مجازات و قاعده تفسير مضيق قوانين کيفري مجاز نيستيم قاعده مرور زمان را برخلاف منظور و هدف قانون‌گذار توسعه داده و مفاهيم آن را به مجازات تعزيري تسري دهيم. توجيه تفسير به نفع متهم و استناد به آن در اينجا فاقد وجاهت قانوني است؛ زيرا اين مطلب در جايي کاربرد دارد که نص قانوني وجود نداشته و قانون داراي نقص، سکوت، اجمال و تناقض باشد، در حالي که در اين موضوع صراحت قانوني وجود دارد و تعميم مقررات مرور زمان به مجازات‌هاي تعزيري نيازمند تجويز قانون‌گذار مي‌باشد و قضات ملزم به تفسير قانون منطبق با هدف و مقصود مقنن هستند و در اين خصوص چنين مصوبه‌اي وجود ندارد. به نظر مي‌رسد درخصوص اين مسئله ميان حقوق‌دانان اتفاق نظر وجود دارد و تنها نکته اختلاف در اين جهت است که چون قانون‌گذار ميان مجازات‌هاي تـعـزيـري و بازدارنده تفکيک قـــائـــل نـشــده، مـمـکــن اســت مجازات جرمي از منظر عده‌اي در زمره مجازات‌هاي تعزيري قلمداد شود و از ديدگاه گروهي ديـگـر در عداد مجازات‌هاي بازدارنده احصا گردد. ازاين‌رو، نکته اصلي و مرکز ثقل بحث در اينجاست که مجازات جرايم مـــوضـــوع مـــاده 598 قـــانـــون مجازات اسلامي يا مواد 84 و 85 قــانــون مـجــازات جــرايــم نيروهاي مسلح بايد جزو مجازات‌هاي تعزيري محسوب گردند يا به عنوان مجازات بازدارنده لحاظ شوند؟

با توجه به وجوه تمايز ميان مجازات تعزيري و مجازات بازدارنده -که مورد اشاره قرار گرفت- و همچنين با عنايت به نکات زير، اين‌گونه مجازات‌ها تعزيري محسوب مي‌شوند:

1-موضوع صيانت و حفاظت از اموال بيت‌المال در صدر اسلام نزد شارع مقدس داراي جايگاه ويژه‌اي بوده و حاکمان اسلامي با متجاوزان به اموال عمومي با حدّت و شدت برخورد مي‌نموده‌اند. اين مهم، مطمح نظر مقنن و قضات محاکم نيز قرار داشته و بدون اغماض، بر سوءاستفاده‌کنندگان از اموال دولتي و افرادي که با اهمال و تفريط خود موجبات تضييع آنها را فراهم ساخته و يا اين اموال را به مصارف غيرمجاز رسانيده‌اند، مجازات تحميل مي‌کرده‌اند. ازاين‌رو بديهي است که تصرف غيرقانوني در اموال اشخاص يا دولت و يا تضييع اموال عمومي که داراي حرمت شرعي است را مي‌توان از مصاديق خيانت در امانت -به معناي کلي- در نظر گرفت که مجازات آن در عداد مجازات‌هاي تعزيري است و از زمره مجازات‌هاي بازدارنده خروج موضوعي دارد.

2-مسامحه يا اغماض در برخورد با چنين بزه‌هايي، نه تنها باعث تجري مرتکب در تجاوز به اموال عمومي خواهد شد؛ بلکه موجبي براي عبرت ديگران در قطع طمع از بيت‌المال نيز نخواهد بود. آيا دير کشف شدن جرمي يا اطاله دادرسي يا گذشت زمان مجوزي براي توسعه شمول قاعده مرور زمان مي‌باشد؟

3-آيا مقنن يا حکومت هرگاه صلاح دانست و به هر شيوه و طريقي که مناسب ديد، مي‌تواند نسبت به بزه <تصرف غيرقانوني در اموال اشخاص يا دولت> که منجر به ورود خسارت شده و احتمال منتفع شدن مرتکب نيز منتفي نيست، مبادرت به جرم‌انگاري کند يا اقدام به جرم‌زدايي يا کيفرزدايي نمايد و وصف مجرمانه را از آن سلب کند؟ اگر پاسخ را منفي بدانيم، اين جرم را تعزيري محسوب خواهيم نمود.

4-استدلال‌هاي مذکور در چندين پرونده تشکيل شده توسط سازمان بازرسي کل کشور در مقام اعتراض به آرا يا قرارهاي صادر شده از سوي مراجع قضايي مبني بر اصدار قرار موقوفي تعقيب درخصوص اشتمال مقررات مرور زمان بر جرايم موضوع ماده 598 قانون مجازات اسلامي به دادستان کل کشور منعکس شد و آن مقام، لايحه اعتراضيه و استدلال‌هاي معنونه را موجه دانسته و ضمن موافقت با تقاضاي سازمان بازرسي، دستور تجديدنظرخواهي نسبت به را‡ي مربوط را صادر کردند که به عنوان نمونه به چند مورد از آنها اشاره مي‌شود:

الف) پرونده کلاسه 982/81/31 که منجر به نظريه مورخ 21 خرداد 1381 شد.

ب) پرونده کلاسه 82/209 که منجر به نظريه مورخ 20 آبان 1382 شد.

ج) پرونده کلاسه 602/85/31 که منجر به نظريه مورخ اول خرداد 1386 شد.

د) پرونده کلاسه 448/85/31 که منجر به نظريه مورخ 3 مرداد 1386 شد.

هـ) پرونده کلاسه 1534/86/31 که منجر به نظريه مورخ 7 مرداد 1386 شد.

5-تا تاريخ 14 تير 1384 ميان مراجع قضايي و قضات درخصوص تعزيري يا بازدارنده بودن جرايم رشا و ارتشا همچون جرايم موضوع ماده 598 اختلاف نظر وجود داشت تا اين که را‡ي وحدت رويه شماره 677 به تاريخ 14 تير 1384 به اين اختلاف فيصله داد. اين را‡ي وحدت رويه چنين مقرر داشته بود:

<واضح8 ‌جرايم واجد مجازات‌هاي بازدارنده، حکومت است؛ زيرا مطابق ماده 17 قانون مجازات ‌اسلامي مصوب 1370، کيفرهاي مذکور براي حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماعي در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتي اعمال مي‌گردند و براساس تبصره يک ماده 2 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري مصوب 1378، تعزيرات شرعي عبارت است از مجازاتي که در شرع مقدس اسلام براي ارتکاب فعل حرام يا ترک واجب بدون تعيين نوع و مقدار مجازات مقرر شده است. شرع انور اصل حکم پرداخت و دريافت رشوه را نيز بيان فرموده است و در مواد مربوط به موضوع، در قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 و ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتکبان ارتشا، اختلاس و کلاهبرداري مصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام، به ممنوعيت مستخدمان دولتي به طور کلي، اعم از قضايي و اداري، از دريافت رشوه به هر عنوان تصريح شده و در تبصره‌هاي 2 و 5 قانون اخير‌الذکر، نوع مجازات <تعزيري> اعلام گرديده است. ازاين‌رو رشوه از عداد مجازات‌هاي بازدارنده -که از طرف حکومت تعريف مي‌گردد- خارج و به حکم شرع داراي مجازات تعزيري است و مشمول مقررات ماده 173 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري نمي‌باشد. به نظر اکثريت اعضاي هيئت عمومي، را‡ي شعبه نهم تجديدنظر استان اصفهان در حدي که با اين استنباط مطابقت داشته باشد، صحيح و موافق موازين قانوني تشخيص مي‌گردد.

اين را‡ي طبق ماده 270 قانون آيين دادرسي فوق‌الاشعار، در موارد مشابه، براي شعب ديوان عالي کشور و دادگاه‌ها لازم‌الاتباع مي‌باشد.>

باتوجه به وحدت ملاک مزبور و تنقيح مناط از را‡ي وحدت رويه ياد شده، به لحاظ وجوه مشترک ميان جرايم رشوه و تصرف غيرقانوني در اموال دولتي (هردو بزه در موضوع مال مشترک مي‌باشند) مي‌توان جرم تصرف غيرقانوني در وجوه و اموال بيت‌المال را تعزيري تلقي نمود9 ‌و نبايد منتظر ماند تا حتماً در اين خصوص را‡ي وحدت رويه صادر گردد؛ اگرچه اقدام در اين راستا نيز ضرورت دارد.