سرآغاز:  ‌

دولت به مانند اشخاص خصوصي (حقيقي و حقوقي) در موارد لازم براي انجام امور خود و رفع نيازهايش اقدام به انعقاد قرارداد با اشخاص ديگر مي‌نمايد. قراردادهاي منعقد شده بين دولت و ساير اشخاص، اعم از حقيقي و حقوقي که در قالب عقودي مانند بيع، رهن، اجاره و وکالت منعقد مي‌شود، تابع قواعد حقوق مدني است و وجود اشخاص حقوقي حقوق عمومي به عنوان يک طرف قرارداد هيچ ويژگي خاصي از حيث قلب ماهيت حقوقي اين عقود ايجاد نمي‌کند. اما برخي قراردادهاي اشخاص حقوقي حقوق عمومي به عنوان قرارداد دولتي به مفهوم خاص شناخته شده‌اند که داراي ويژگي خاصي بوده و در مواردي تابع قواعد حقوق مدني نيستند. قراردادهاي دولتي مانند استخدام، مقاطعه‌کاري (پيمانکاري) و امتياز از اين قبيل هستند. در حقوق ايران چارچوب مشخص و قواعد تعريف‌شده‌اي براي شناخت قراردادهاي دولتي به مفهوم خاص وجود ندارد و قواعدي هم که حاکم بر آنهاست، يکپارچه و منظم نيست. بنابراين بايد اين قواعد را از مقررات و قوانين پراکنده استنتاج کرد. با اين وجود، اين مقررات خاص بر تمام مراحلي که يک قرارداد دولتي طي مي‌کند؛ از جمله نحوه ظهور اراده دولت براي انعقاد قرارداد، اصول حاکم بر تنظيم آنها، شرايط قرارداد، اجرا و درنهايت انحلال آنها حکومت دارد.1 ‌

درخصوص اصول حاکم بر نحوه تنظيم و انعقاد قراردادهاي دولتي مقررات آن در قانون محاسبات عمومي(مصوب 1366) و آيين‌نامه معاملات دولتي بيان شده؛ اما همه قراردادهاي دولتي نيز مشمول اين مقررات نيستند. براي مثال مي‌توان به قرارداد استخدام مشمول قانون استخدام کشوري مصوب 1345 اشاره کرد. اما قراردادهاي پيمانکاري -که موضوع بحث ما است- از اين منظر تابع قانون محاسبات عمومي و آيين‌نامه معاملات دولتي هستند؛ هرچند مفاد و شرايط قراردادهاي پيمانکاري دولتي(پيمانکاري طرح‌هاي عمراني) تابع مقرراتي است که تحت عنوان پيمان و شرايط عمومي پيمان شناخته شده‌اند. شرايط عمومي پيمان براساس ماده 23 قانون برنامه و بودجه2 ‌مصوب 1351 از طرف سازمان برنامه و بودجه تهيه و به صورت دفترچه‌اي منتشر شده است که رعايت آنها در قراردادهاي مربوط به طرح‌هاي عمراني دولت الزامي است.3 ‌

تشريفات مربوط

به انتخاب طرف معامله  ‌

در قـراردادهـاي تابع حقوق خصوصي براساس اصل آزادي قراردادها هر شخصي در انتخاب طرف معامله خود آزاد است و افراد مي‌توانند با انتخاب طرف معامله با وي قرارداد منعقد کنند؛ اما در حقوق عمومي، دولت اين آزادي را ندارد و براي انتخاب طرف معامله رعايت تشريفات خاصي الزامي است.  ‌

ماده 79 قانون محاسبات عمومي کشور مـصـــوب 1366 مــقـــرر مـــي‌دارد: <مــعــامــلات وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتي اعم از خريد و فروش و اجاره و استجاره و پيمانکاري و اجرت کار و غيره، به استثناي مواردي که مشمول مقررات استخدام مي‌شود، بايد حسب مورد از طريق مناقصه يا مزايده انجام شود.>  ‌

مناقصه به مفهوم عام آن، خريد کالا و يا خدمات با حداقل قيمت و مزايده، فروش با حداکثر قيمت است؛ اما از آنجا که معاملات دولتي با توجه به حجم ريالي آنها به انواع مختلفي تقسيم مي‌شوند، بنابراين تشريفات و نحوه انجام مناقصه و مزايده به حجم معامله ارتباط دارد. 4

معاملات به 3 دسته جزئي، متوسط و عـمــده تـقـسـيــم مـي‌شـونـد. مـعـامـلات جـزئـي معاملاتي است که مبلغ آن از يک ميليون ريال تجاوز نکند. در اين‌گونه معاملات، مناقصه؛ يعني خريد با کمترين بهاي ممکن، به تشخيص و مسئوليت کارپرداز انجام مي‌شود. (بند الف ماده 81 قانون محاسبات عمومي) مأمور خريد بايد ذيل سند هزينه را با قيد نام، نام خانوادگي، سمت، تاريخ و ذکر اين‌که معامله به کمترين بهاي ممکن انجام شده است، امضا کند. (ماده 2 آيين‌نامه معاملات دولتي)  ‌

معاملات متوسط معاملاتي است که مبلغ آن از يک ميليون ريال بيشتر و از 15 ميليون ريال کمتر نيست. مناقصه اين نوع معامله به تشخيص و مسئوليت کارپرداز و مسئول واحد تدارکات مربوط و تأييد وزير يا بالاترين مقام دستگاه در مرکز يا استان و يا مقامات مجاز از طرف آنها با استعلام کتبي از فروشندگان انجام مي‌شود. ( بند ب ماده 81 قانون محاسبات عمومي)  ‌

معاملات عمده نيز معاملاتي است که مبلغ آن از 15 ميليون ريال بيشتر باشد. اين نوع معاملات بايد از طريق انتشار آگهي(مناقصه عمومي) و يا ارسال دعوت‌نامه (مناقصه محدود) انجام شوند.5 ‌

از آنجا که تشريفات مربوط به مناقصه در معاملات عمده نسبت به مزايده هم رعايت مي‌گردد، در اين بخش به بررسي اصول حاکم بر مناقصه اکتفا مي‌شود.

مناقصه

مناقصه عمومي:  ‌

مناقصه عمومي با انتشار آگهي صورت مي‌گيرد و بدين ترتيب تمام کساني که توانايي انجام معامله مورد نظر را دارند، فراخوانده مي‌شوند. هدف از رعايت تشريفات مناقصه به مسابقه گذاشتن مورد معامله به منظور انتخاب کسي است که بهترين پيشنهاد را داده باشد و بـهترين پيشنهاد معمولاً پيشنهادي است که حاوي نازل‌ترين قيمت است؛ البته به شرط داشتن ساير شرايط و صلاحيت‌هاي فني و حرفه‌اي و مالي. در مناقصه 2 اصل مطرح است؛ يکي رقابت براي انتخاب فرد اصلح و ديگري مساوات ميان رقابت‌کنندگان. درواقع تمامي تشريفات مناقصه متأثر از اين 2 اصل است و به همين سبب نمي‌توان کسي را از شرکت در مناقصه محروم کرد؛ مگر اين‌که واجد شرايط مقرر نباشد. آگهي6 ‌نيز براي تشويق افراد و تضمين مساوات است؛ زيرا از اين طريق است که موضوع مناقصه به اطلاع افراد مي‌رسد.  ‌

مناقصه محدود:  ‌

براي ساليان متمادي دستگاه‌هاي دولتي معاملات خود را از طريق مناقصه عمومي انجام مي‌دادند و از اين طريق حداقل قيمت ممکن را براي کالاها و خدمات مورد نياز دولت به دست مي‌آورند. در اين حالت، کيفيت کالا و يا کار مورد تقاضا در درجه دوم اهميت قرار داشت؛ زيرا در بسياري از موارد پيشنهاد‌دهندگاني که حــداقـل قـيـمـت را ارائـه مـي‌کـردنـد و بـرنـده مي‌شدند، يا از ابتدا از نظر کيفيت کالا و يا کار در حد مطلوبي نبودند و يا بعد از انعقاد قرارداد و شروع به کار درجهت حفظ منافع خود وادار مي‌شدند کيفيت را کاهش داده و يا به نحوي از انجام معامله توافق شده شانه خالي کنند. درنتيجه مـشـکــلات بـسـيــاري را بـراي اداره‌هـا ايـجـاد مي‌کردند و چه بسا درنهايت دستگاه دولتي با پرداخت مبلغي گزاف موضوع معامله را با کيفيت نامطلوب دريافت مي‌‌نمود. اين مسائل باعث شد مناقصه عمومي اهميت خود را از دست بدهد و در کشورهاي پيشرفته مانند فرانسه به مرور اين روش کمتر مورد استفاده قرار گيرد و منافع دولت، هم از نظر مالي (حداقل قيمت) و هم از نظر مرغوبيت موضوع معامله از طرق ديگر حفظ شود. بدين جهت امروزه مناقصه عمومي روش انحصاري قراردادهاي دولتي نيست و روش‌هاي ديگري از جمله مناقصه محدود معمول شده است.7

‌در مـنـــاقــصـــه مـحــدود دعــوت عمومي براي انجام معامله صورت نمي‌گيرد؛ بلکه اشخاص خاصي که صلاحيت انجام معامله را دارند، براي اين امر دعوت مي‌شوند.8

‌در اين صورت انتخاب نازل‌ترين قـيـمـت در مـورد پـيـشـنـهـاددهـنـدگـان صورت مي‌گيرد و براين‌اساس افراد بـــراي شـــرکـــت در مـنــاقـصــه واجــد صلاحيت تشخيص داده مي‌شوند. بدين لحاظ در مناقصه محدود پيش از انـجـام تـشـريفات مربوط به آن بايد افرادي که براي شرکت در مناقصه صـلاحـيـت دارنـد، مـشـخص شوند. تشخيص صلاحيت توسط کميسيون خـاصي مرکب از 3 عضو صورت مي‌گيرد که از طرف وزير يا رئيس مؤسسه به اقتضاي تخصص و بصيرت انـتـخـاب مـي‌شـونـد. ايـن کـمـيسيون، فهرست افراد واجد صلاحيت را به مـنـظـور تأييد به نظر وزير يا رئيس مـــــؤســـســـــه مـــــي‌رســــانــــد. در مــــورد قـراردادهـاي پـيـمـانـکـاري طـرح‌هـاي عـمــــرانــــي (کــــارهــــاي تـــأســيــســـاتـــي، ساختماني، راهسازي، شبکه برق، آب، بـنـدر، سد و تونل‌سازي) تشخيص صلاحيت پيمانکاران توسط سازمان برنامه و بودجه صورت مي‌گيرد و فهرست اشخاص ذي‌صلاح منتشر مي‌شود.9

رسيدگي به پيشنهادها:  ‌

رسيدگي به پيشنهاد‌هاي واصل شده از طريق تشريفات مناقصه در مـــورد مــعـــامـــلات عــمـــده بـــرعــهــده کميسيوني به نام کميسيون مناقصه يا مزايده است. ترکيب اين کميسيون در سـطــح وزارتـخــانــه‌هــا و دسـتـگــاه‌هـا متفاوت بوده و به موجب مواد 19 به بعد آيين‌نامه معاملات دولتي مشخص گرديده است. در کميسيون مناقصه عـــــلاوه بـــــر فـــــراهــــم بــــودن زمــيــنــــه تـصـمـيـم‌گـيـري بـه صـورت جـمـعي، هـــــــــريــــــــک از اعــــضــــــــا بــــــــراســــــــاس صلاحيت‌هاي خود در زمينه بررسي چگونگي انجام طرح و اجراي بودجه مي‌توانند نظرشان را در مورد معامله بيان کنند. بايد توجه داشت که تصميم کـمـيـسـيون مناقصه اداري محسوب مي‌شود و در صورت مغايرت با قانون و يا عدم رعايت تشريفات قانوني قابل رسـيــدگـي در مـراجـع اداري اسـت. تشريفات رسيدگي به پيشنهادها توسط کميسيون مذکور در مواد 22 به بعد آيـيـن‌نـامـه مـعـامـلات مـشخص شده است.  ‌

آيا تشريفات مناقصه و مزايده از شرايط صحت معامله دستگاه‌هاي دولتي است؟  ‌

برخي حقوق‌دانان اعتقاد دارند که مقررات مناقصه و مزايده از جمله قواعد آمره است و دولت نمي‌تواند آن را تغيير داده يا رعايت نکند و حتي نمي‌تواند قراردادهايي را که در آنها تـشـريفات مناقصه و مزايده رعايت نشده است، تنفيد نمايد. بنابراين مطابق اصول کلي اگر تشريفات مذکور در معاملات دولتي رعايت نشوند، چنين مـعـامـلاتي اساساً باطل است.10 ‌در مقابل، عده‌اي ديگر اعتقاد دارند که شـرايـط صحت معاملات در قانون مـــــدنـــــي (مـــــاده 190) بــيــــان شــــده و قراردادهاي دولتي از اين نظر هيچ تـفـاوتـي بـا ديـگـر قـراردادهـا نـدارند. ازاين‌رو عدم رعايت مقررات قانون مــحـــاســبـــات عـمــومــي و آيـيــن‌نــامــه مـعـامـلات دولـتي خللي در صحت معامله وارد نمي‌سازد و تنها تخلف اداري و انضباطي براي مسئول مربوطه محسوب مي‌شود.11 ‌

به نظر مي‌رسد مقررات مربوط به مناقصه و مزايده را بايد جزو قواعد آمره دانست و از منظر دستگاه دولتي در شمار شرايط صحت معاملات (علاوه بر آنچه در ماده 19 قانون مدني آمده است) برشمرد. بنابراين اثر حقوقي عدم رعايت اين تشريفات متوجه اداره است و بايد پاسخگو باشد و ضرر و زيان طرف خصوصي را جبران کند؛ زيرا هرچند مقررات مناقصه و مزايده از قواعد آمره است؛ اما اين امر متوجه دستگاه دولتي است و نمي‌توان رعايت آن را از اشـخـاص غـيـردولتي توقع داشت و آثار تخلف مأموران دولتي را متوجه آنها کرد. افزون بر آن، اگر عدم رعايت تشريفات مناقصه يا مزايده را ناشي از نقص تشکيلات اداره بدانيم، موجب مسئوليت مدني نيز خواهد بود. (ماده 11 قانون مسئوليت مدني)

 ‌بديهي است چنانچه در اين مورد ميان طرف غيردولتي و مأمور دستگاه دولتي تباني انجام گرفته باشد، آثار تخلف از اين مقررات علاوه بر ساير مـجـازات‌هـاي قانوني متوجه طرف غيردولتي نيز خواهد شد.  ‌

روش‌هاي استثنايي انتخاب طرف معامله  ‌

ماده 79 قانون محاسبات عمومي ايـن اصـل کـلـي را بيان مي‌دارد که مـعــامــلات دولـتــي بــايــد بــا رعــايـت تشريفات مناقصه و مزايده انجام شود؛ اما در اين قانون به استثنائاتي هم اشاره شده که براساس آنها انجام معامله دولـتـي بـدون رعـايـت ايـن مـقـررات امکان‌پذير است. معاملاتي را که از رعايت مقررات مناقصه و مزايده معاف هستند، مي‌توان به 2 دسته تقسيم کرد: مـــوارد مــذکــور در مــاده 79 قــانــون محاسبات عمومي12 ‌و موارد مشخص شده توسط کميسيون ترک مناقصه و مزايده.

براساس ماده 83 قانون محاسبات عمومي، در مواردي که انجام مناقصه يا مـزايـده بـراسـاس گـزارش تـوجـيـهـي دستگاه اجرايي مربوطه به تشخيص هيئت ترک مناقصه ميسر يا به مصلحت نـبـاشد، مي‌توان معامله را به طريق ديـگـري انجام داد. در اين صورت هـيـئت ياد شده با رعايت صرفه و صلاح دولت ترتيب انجام اين‌گونه معاملات را با رعايت ساير مقررات مربوط به هر مورد يا به طور کلي براي نوع کالا يا خدمت، معين و اعلام خـواهـد کـرد.  ‌تـرکـيب هيئت ترک مناقصه و مزايده در ماده 84 قانون محاسبات عمومي بيان گرديده و نحوه عمل اين هيئت نيز در ماده 85 توضيح داده شده است. شايان ذکر است که براساس مواد 86 و 87 قانون محاسبات عـمـومـي تـصميم‌هاي هيئت مذکور براي مبالغ بيش از 150 ميليون ريال بايد به تأييد بالاترين مقام دستگاه و براي مبالغ بيش از 200 ميليون ريال به تأييد شوراي اقتصادي برسد.  ‌

محدوديت‌هاي انتخاب طرف معامله  ‌

زماني که اداره دولتي اقدام به انتشار آگهي و يا ارسال دعوت‌نامه بـراي انـتـخـاب طـرف مـعـامـلـه خـود مي‌کند، ظاهراً همه افراد مي‌توانند در اين معامله شرکت نمايند؛ اما گاه برخي افراد به اعتبار شغل خود از شرکت در اين مسابقه منع شده‌اند و نمي‌توانند در معامله دولتي شرکت کنند و اداره دولتي هم از انتخاب آنها به عنوان طرف قرارداد منع شده است.  ‌

لايحه قانوني راجع به منع مداخله وزرا و نمايندگان مجلسين و کارمندان دولت در معاملات دولتي و کشوري مصوب دي ماه 1337مقرر کرده است که اشخاصي مانند نخست وزير، وزرا، معاونان و نمايندگان مجلس، استانداران، فـرمـانـداران، شـهـرداران و نـمـايـنـدگان انجمن شهر و به طور کلي کارمندان و صاحب‌منصبان کشوري و لشکري، شهرداري‌ها و دستگاه‌هاي وابسته به آنها و حتي پدر، مادر، برادر، خواهر، زن و يا شوهر، اولاد بلافصل و عروس و داماد آنان نمي‌توانند در معاملات يا داوري در دعاوي با دولت يا مجلس و شهرداري‌ها و دستگاه‌هاي وابسته شرکت نمايند. ايـــن قـــانـــون بـــه‌صــراحــت مـنـظــور از معاملات دولتي را مقاطعه‌کاري (به اسـتـثـنـــاي مــعـــامـــلات کــشــاورزي) و حق‌العمل‌کاري اکتشاف و استخراج و بـهــــــره‌بــــــرداري از مـــعــــــادن، قــــــرارداد نـقـشــه‌بــرداري، قــرارداد مـطــالـعـات و مشاوره فني، مالي و حقوقي و شرکت در مزايده و مناقصه و به طور کلي خريد و فروش‌هايي که بايد مطابق قانون محاسبات عمومي با رعايت تشريفات مناقصه و يا مزايده انجام شود، اعلام داشته و براي متخلفان به عنوان ضمانت اجـــرا مــجـــازات حـبــس و پــرداخــت خسارت در نظر گرفته است. (مواد 86 و 87 قانون محاسبات عمومي)

 ‌روشن است که ممنوع بودن افراد ياد شده از شرکت در معاملات دولتي به منظور جلوگيري از سوءاستفاده از موقعيت دولتي افراد است تا منافع دولت تضييع نشود.  ‌ ‌

گفتار دوم: انعقاد قرارداد دولتي

تـصـمـيـم کـمـيـسـيـون مـنـاقـصه يا مزايده، دستگاه دولتي مناقصه‌گذار را ملزم به انجام معامله مي‌کند؛ مگر اين‌که پس از تصميم‌گيري کميسيون لازم باشد مقامات ديگر نيز اين تصميم را تأييد نمايند. در اين صورت پس از مـوافقت مقامات ذي‌صلاح (مطابق مواد 86 و 87 قانون محاسبات عمومي کـشــور) دسـتـگـاه مـنـاقـصـه‌گـذار بـايـد تصميم اتخاذ شده را اجرا کند. اين تصميم براي اداره مناقصه‌گذار هم از نظر انجام تکاليف قانوني و هم در مقابل طرف معامله ايجاد تعهد مي‌کند.13 ‌براساس ماده 25 آيين‌نامه معاملات دولتي، پس از اعلام نام برنده مناقصه توسط کميسيون، دستگاه مناقصه‌گذار بايد نتيجه را به برنده اعلام کند و وي نيز ملزم است نسبت به انجام معامله و يا تحويل کالا و سپردن تضمين حسن انجام معامله (در مورد معاملات فوري) اقدام نمايد. در معاملات فوري که برابر ماده 27 آيين‌نامه معاملات، مهلت آن حداکثر 7 روز است، معامله با تحويل جنس انجام مي‌شود. چنانچه تحويل مورد معامله در 7 روز ميسر نباشد، بايد بين طرفين قراردادي منعقد شود. (ماده 30 آيين‌نامه معاملات) ‌در مورد شکل قرارداد، شرايط صحت آن و شروطي کـه در قرارداد دولتي ذکر مي‌شود، مقررات خاصي حاکم است که به بررسي موارد مذکور پرداخته مي‌شود. 

 ادامه دارد...

پي نوشت ها:

1- دکتر ذوالفين، نادر؛ اصول حاکم بر تنظيم و انعقاد، مجله کانون وکلاي دادگستري، شماره 11، ص 83

2-ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب سال 1351

3- مفاد دفترچه شرايط عمومي پيمان که در اسفندماه 1351 مورد بازنگري و اصلاح قرار گرفته است.  ‌

4- معاملات دولتي به 3 دسته جزئي، متوسط و عمده تقسيم مي‌شوند (ماده 8 قانون محاسبات عمومي) و نحوه انجام معامله در هر کدام طبق آيين‌نامه معاملات دولتي و قانون محاسبات عمومي بيان شده است. البته علاوه بر اين 3 نوع معامله، در برخي آيين‌نامه‌هاي معاملات دولتي به معاملات کلان نيز اشاره شده است. در مواد 86 و 87 قانون محاسبات عمومي براي معاملاتي که بيش از 150 و 200 ميليون ريال ارزش داشته باشند، تعيين تکليف شده است.  ‌

5- مناقصه اصولاً بايد به صورت کتبي اعلام گردد. در آيين‌نامه سابق معاملات براي تأمين حداکثر منافع دولت و جلوگيري از تباني شرکت‌کنندگان در تمامي معاملات، انجام مناقصه به صورت حضوري ممنوع اعلام شده بود؛ اما در آيين‌نامه فعلي مقرراتي در اين مورد پيش‌بيني نشده است.  ‌

6- ر.ک. دکتر کاتوزيان، ناصر؛ قواعد عمومي قراردادها، جلد اول، انتشارات بهنشر، 1364، ص 297 به بعد

7- طباطبايي مؤتمني، منوچهر؛ منبع پيشين ، ص 247

8- ر.ک. آيين‌نامه معاملات و آيين‌نامه تشخيص صلاحيت و ارجاع کار به پيمانکاران و تصويب‌نامه شماره 376 مورخ 12مهرماه 1371 هيئت دولت  ‌

9- ر.ک. آيين‌نامه تشخيص صلاحيت و ارجــاع کــار بــه پـيـمــانـکــاران مـصــوب 17خردادماه 1367 هيئت وزيران  ‌

10- طباطبايي مؤتمني، منوچهر؛ منبع پيشين، ص 340

11- کيان، زين‌الدين؛ معاملات دولتي، مجله حقوق مردم، شماره 1-10، شماره 1347، ص 59

12- ر.ک. ماده 79 قانون محاسبات عمومي مصوب 1366