اشاره

در شماره پيشين به تعريف ضمان وانواع آن مبتني بر ضمان عقدي وضمان قهري وضمان معاوضي وماهيت ضمان معاوضي وتفاوت آن با ضمان تلف وهمچنين به قلمرو ضمان معاوضي پرداختيم.در اين شماره به ادامه مباحث تحت عناوين ذيل مي پردازيم.





مبحث نخست: جهات خلا‌ف قاعده در ماده 387 به طور نظري

ماده 387 قانون مدني مي‌گويد: «اگر مبيع پيش از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود، بيع منفسخ مي‌شود و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد.»

حكم اين ماده از جهات زير خلا‌ف قاعده به نظر مي‌رسد:

1-قاعده اين است كه تلف هر مال برعهده مالك آن باشد؛ حال آنكه در اين ماده تلف مبيع برعهده بايع؛ يعني شخصي است كه پس از انعقاد عقد، ديگر مالك مبيع نيست.

2-برهم خوردن معامله مطابق قاعده موجب بطلا‌ن عقد مي‌شود؛ اما در اين مورد تلف مبيع انفساخ عقد را در پي دارد.

3-به موجب قاعده ضمان، در صورت تلف عين بايد عوض واقعي آن پرداخت شود. حكم ماده 387 قانون مدني از اين لحاظ خلا‌ف قاعده است؛ زيرا در صورت تلف مبيع، بايع بايد ثمن را مسترد كند.

4-اگر تلف مبيع پيش از تسليم يك قاعده به شمار مي‌آمد، بايد تلف نماء حاصل از مبيع نيز برعهده فروشنده قرار مي‌گرفت، در حالي كه بنا به نظر مشهور، نمائات در دست فروشنده امانت است.

هريك از اين دلا‌يل به طور جداگانه قابل بررسي مي‌باشند:

دليل مالكيت:

با توجه به اينكه مبيع به موجب عقد به خريدار انتقال مي‌يابد، چنانچه فروشنده مرتكب تقصيري نشود، تلف مبيع طبق قاعده بايد برعهده مالك آن باشد. از اين رو حكم ماده 387 قانون مدني كه به موجب آن تلف مبيع پيش از تسليم برعهده فروشنده قرار دارد، مطابق با اين قاعده نيست.

اگرچه اين سخن درستي است كه برابر قاعده، تلف هر مال برعهده مالك آن است؛ اما بايد توجه داشت كه تلف مبيع پيش از تسليم موجب مي‌شود تا تعهد فروشنده به تسليم قابل اجرا نباشد. منشأ اختلا‌ف نظر در اين باره نيز وجود همين تعهد است. كساني كه حكم را خلا‌ف قاعده مي‌دانند، معتقدند كه تعهد اصلي فروشنده، انتقال مالكيت است كه با انعقاد عقد تحقق مي‌يابد و تعهد به تسليم، تعهدي فرعي است كه در مقايسه با انتقال مالكيت داراي اهميت فراواني نيست. بنابراين طبق قاعده، مبيع بايد در دست فروشنده امانت محسوب شده و ضمان آن برعهده مالك باشد.

انفساخ عقد:

همبستگي در عوض مقتضي آن است كه اگر يكي از آن دو تلف شد، عقد باطل شود. از مواد 348 و 372 قانون مدني كه قدرت بر تسليم را شرط صحت معامله قرار داده‌اند، مستفاد مي‌شود كه تلف مورد معامله پيش از تسليم موجب بطلا‌ن عقد است و نه انفساخ.

تصريح قانونگذار به بطلا‌ن عقد در صورت تلف عين مستأجره در ماده 496 قانون مدني نيز مؤيد اين استدلا‌ل است. از مفاد اين مواد مي‌توان دريافت كه نتيجه تلف قهري يكي از دو عوض پيش از تسليم بنا بر قاعده، بطلا‌ن عقد است. پس در بيع نيز تلف مبيع پيش از تسليم بايد موجب بطلا‌ن عقد شود، در حالي كه حكم ماده 387 قانون مدني در اين مورد انفساخ است و نه بطلا‌ن و اين خلا‌ف قاعده است.

در اين استدلا‌ل، به اين موضوع توجه نشده كه ناتواني تسليم در زمان انعقاد عقد با عدم قدرتي كه پس از عقد عارض مي‌شود، تفاوت دارد. توانايي تسليم در زمان انعقاد عقد شرط صحت و نفوذ عقد است و به همين جهت نداشتن قدرت تسليم در زمان انعقاد عقد موجب بطلا‌ن مي‌شود؛ اما چنانچه بيع به‌درستي واقع شده و ملكيت به خريدار انتقال يافته باشد، ناتواني پس از انعقاد عقد صدمه‌اي به صحت آن نمي‌زند. به بيان ديگر، با استقرار ملكيت خريدار، عدم اجراي تعهد فروشنده نمي‌تواند موجب بطلا‌ن عقد شود.

قاعده علي‌اليد:

گروهي از فقها كه ضمان تلف را قاعده‌اي استثنايي مي‌دانند، معتقدند حتي اگر بپذيريم كه مبيع نزد فروشنده امانت نيست؛ بلكه يد فروشنده ضماني است، باز هم طبق قاعده فروشنده بايد در صورت تلف مبيع، عوض واقعي آن؛ يعني مثل يا قيمت را بدهد و حال آن كه ضمان فروشنده در تلف مبيع پيش از تسليم، ضمان معاوضي است، عقد منفسخ مي‌شود و فروشنده بايد ثمن را برگرداند. حكم قانون در اين باره خلا‌ف قاعده كلي؛ يعني قاعده ضمان يد و استثنا بر آن است.

به بيان ديگر، با توجه به انتقال مالكيت به موجب عقد، فروشنده بايد آن را به خريدار تسليم كند. برابر قاعده كسي كه بر مال ديگري استيلا‌ دارد، ضامن تلف و نقص آن است و بايد خسارتي را كه در زمان استيلا‌ي او بر مال متعلق به غير وارد شده، جبران كند و اين به موجب قاعده علي‌اليد، ضمان مثل يا قيمت است؛ اما با توجه به اينكه تلف مبيع پيش از تسليم، خود قاعده خاصي است و براي آن دليلي وجود دارد، بايد آن را خاص‌تر از قاعده ضمان يد به شمار آورد.

مشهور فقها نيز بنا بر تخصيص، آن را به عنوان يك قاعده خاص پذيرفته‌اند. از اين رو اين قاعده يك قاعده استثنايي است و بايد از شمول آن به ساير عقود خودداري كرد. اين استدلا‌ل مبتني بر نظري است كه به موجب آن مفاد عقد چيزي نيست؛ مگر تمليك در مقابل تمليك و وجوب تسليم به لحاظ آن است كه بايد مال متعلق به غير را به صاحبش رد كرد.

اين در حالي است كه در حقوق ما تسليم مبيع اثر ملكيت نيست؛ بلكه از آثار عقد مي‌باشد و به بيان ديگر، الزام به تسليم مبيع و ثمن جزء مفاد عقد است و نه لا‌زمه اجراي آثار آن؛ بدين معنا كه مالكيت تا پيش از تسليم جنبه اعتباري دارد و پس از تسليم است كه جنبه مادي پيدا مي‌كند.

تلف نماء حاصل از مبيع:

نماء حاصل از مبيع پس از عقد متعلق به خريدار است و فروشنده بايد آن را تسليم كند؛ اما اگر نمائات پيش از تسليم به خريدار بدون تقصير و اهمال فروشنده تلف شود، ضمان آن برعهده او نيست. به عبارت ديگر، خلا‌ف مبيع كه اگر پيش از تسليم تلف شود، ضمان آن برعهده فروشنده قرار دارد، نظر مشهور فقها اين است كه نماء حاصل از مبيع در دست فروشنده، امانت است و تلف آن برعهده خريدار؛ يعني مالك آن مي‌باشد.

ممكن است گفته شود ضامن نبودن فروشنده در مقابل خريدار در مورد نماء حاصل از مبيع دليل بر آن است كه قاعده تلف مبيع پيش از تسليم، يك قاعده استثنايي است، وگرنه ميان مبيع و نماء حاصل از آن تفاوتي وجود ندارد. چرا فروشنده نسبت به تلف مبيع ضامن است؛ اما در مورد نمائات، ضماني برعهده‌اش نيست؟

به نظر مي‌رسد در پاسخ به اين ايراد مي‌توان گفت كه ضامن بودن فروشنده در مورد مبيع، به لحاظ همبستگي دو عوض است، در حالي كه بين نماء و ثمن چنين رابطه‌اي وجود ندارد. در مورد مبيع، تلف آن موجب مي‌شود تا فروشنده نتواند تعهدي را كه نسبت به تسليم مبيع دارد، ايفا كند؛ اما تلف نمائات داراي چنين اثري نيست و مانع از ايفاي تعهد فروشنده در مورد تسليم مبيع نمي‌شود.

نكته‌اي كه بايد به آن اشاره كرد اين است كه رد دلا‌يل طرفداران استثنايي بودن حكم ماده 387 قانون مدني -به فرض قابل قبول بودن- نمي‌تواند دليل بر اين امر باشد كه حكم تلف مبيع پيش از تسليم يك قاعده عمومي‌است؛ چراكه عموميت قاعده نياز به اثبات دارد و اين امر مستلزم ارائه دلا‌يل اثباتي است.

مبحث دوم: برخي موارد مرتبط با عقد بيع

تلف يكي از دو عوض در مواردي همچون مأخوذ بالسوم و اجاره به شرط تمليك به نحوي با عقد بيع ارتباط دارد؛ بدون آن كه موضوع تلف عوضين مربوط به خود عقد بيع باشد. در مأخوذ بالسوم بيع به خريدار تسليم مي‌شود تا آن را ببيند، اگر پسنديد بخرد و در غير اين صورت عين مال را برگرداند.اجاره به شرط تمليك ماهيتي دوگانه دارد. ظاهر اين است كه عقد بيع و اجاره در كنار يكديگر قرار گرفته‌اند؛ اما اراده واقعي دوطرف عقد ممكن است انعقاد بيع با ذخيره مالكيت و يا حتي به وثيقه گذاردن ملك در ازاي دريافت وام باشد.

بررسي هريك از اين موارد موضوع بحث اين بخش است.

تلف بيع در مأخوذ بالسوم:

مالي كه فروشنده به منظور فروش به ديگري عرضه مي‌كند تا آن را ببيند و اگر پسنديد بخرد، مأخوذ بالسوم گويند. تسليم مبيع توسط فروشنده به مشتري با وعده يك طرفي بيع همراه است و او بايد تصميم بگيرد كه بيع را قبول كند و ثمن را بدهد و يا عين مال را برگرداند.پرسشي كه در اين باره مطرح مي‌شود اين است كه اگر مبيع در اين فاصله در دست مشتري تلف شود، آيا مي‌توان گفت مال در دست او امانت بوده و مسؤوليت امين را دارد يا اين كه بايد او را ضامن دانست؛ منتها ضمان او بنا بر قاعده «علي اليد» ضمان يد است و يا حتي بيع تحقق يافته و ضمان او ضمان معاوضي است؟

در فقه اماميه قول مشهور اين است كه ضمان مأخوذ بالسوم مانند ضمان مقبوض به بيع فاسد است. فقهاي طرفدار اين نظريه براي اثبات نظر خود به عموم قاعده «علي اليد ما أخذت حتي تؤدي» استناد مي‌كنند؛ اما سايرين مي‌گويند مال در دست مشتري امانت است و ضماني برعهده او نيست؛ زيرا اخذ مال به اذن صاحب آن بوده است. اصل برائت است و ضمان نياز به دليل دارد.

در قانون مدني درباره مأخوذ بالسوم حكمي وجود ندارد؛ اما به نظر مي‌رسد درخصوص گرفتن مال براي ديدن چه ثمن بيان شده و چه نشده باشد، چه مشتري مال را بگيرد تا آن را ببيند و چه بگيرد تا اگر خواست بخرد، در هيچ حالتي نمي‌توان گفت در صورت تلف مال، عقد واقع شده و اخذكننده موظف به دادن ثمن است؛ زيرا به فرض آنكه وعده يك‌طرفي بيع «ايجاب» به حساب آيد، تلف مال را نمي‌توان «قبول» تلقي كرد. بنابراين اگر اخذكننده را ضامن هم بدانيم، ضمان او «ضمان معاوضي» نيست.به همين دليل برخي حقوقدانان با استناد به ماده 631 قانون مدني كه مقرر مي‌دارد: «هرگاه كسي مال غير را به عنواني غير از مستودع متصرف باشد و مقررات اين قانون او را نسبت به آن امين قرار داده باشد، مثل مستودع است...» مي‌گويند كه چون مقررات قانون مدني اخذكننده را امين قرار نداده، پس ضامن است و مسؤوليت تلف و نقص مال برعهده اوست.اين استدلا‌ل براي ضامن شمردن اخذكننده قابل قبول به نظر نمي‌رسد؛ زيرا از مواد قانون مدني درباره عقد اماني همين مقدار مستفاد مي‌شود كه هرگاه تسلط شخص بر مال غير با اذن مالك باشد، تصرف‌كننده امين است و اگر بدون رضاي مالك باشد، ضامن است.اما مفهوم مخالف ماده 631 قانون مدني اين نيست كه قانون هركس را امين قرار نداده باشد، ضامن به حساب ‌آيد. پس آيا مي‌توان گفت در مأخوذ بالسوم چون اخذ مال با اذن مالك بوده، اخذكننده امين است؟در پاسخ به اين پرسش چنين گفته شده كه درست است مالك اذن به تصرف در اخذ مال داده؛ اما اذن مالك در اخذ مال، اذن به تسلط اخذكننده به عنوان ضامن است و نه به عنوان امين و بنابراين اذن مالك رافع ضمان نيست.نظر ديگر درباره مبناي ضمان اخذكننده مال تعهد ضمني اوست؛ بدين معنا كه مشتري با گرفتن مال (مبيع) در مقابل بايع به طور ضمني تعهد مي‌كند كه يا با اختيار بيع، بهاي معهود را بپردازد و يا با رد ايجاب، عين مبيع را به بايع برگرداند.اين تعهد، تعهد به نتيجه است و اگر نتواند عين مال را بازگرداند، تقصير مفروض است و بايد خسارت مالك را جبران كند. بنابراين به عنوان نتيجه مي‌توان گفت كه در مأخوذ بالسوم، مال در دست اخذكننده امانت نيست؛ او ضامن است و اگر بيع را نپذيرد، بايد عين مبيع را برگرداند. اگر مبناي ضمان را اذن مالك نيز بدانيم، ضمان در صورتي به وجود مي‌آيد كه اخذكننده مال، آن را بپذيرد. گرفتن مال از مالك تعهد ضمني است به برگرداندن آن در صورت عدم قبول بيع. بنابراين مي‌توان مبناي ضمان را اراده مشترك آن دو دانست؛ منتها چون هنوز عقدي واقع نشده تا بتوان گفت تلف مربوط به زمان پس از تسليم است، ضمان اخذكننده ضمان معاوضي به حساب نمي‌آيد و ضمان واقعي (مثل يا قيمت) است.

تلف مبيع در اجاره به شرط تمليك:

اجاره به شرط تمليك را عقد اجاره همراه با وعده يك‌طرفي بيع تعريف كرده‌اند. در اين نوع اجاره، مالك كالا‌ به جاي فروش اقساطي آن، كالا‌ را براي مدت معيني به اجاره واگذار مي‌كند و مستأجر در انتهاي مدت اجاره اختيار دارد كالا‌ را به قيمت مورد توافق خريداري كند. در قرارداد اجاره به شرط تمليك ظاهر اين است كه دو عقد اجاره و بيع در كنار هم قرار مي‌گيرند. ماده يك آيين‌نامه مصوب آبان ماه 1361 شوراي پول و اعتبار مي‌گويد: «اجاره به شرط تمليك عقد اجاره‌اي است كه در آن شرط شده مستأجر در صورت عمل به شرايط مندرج در قرارداد، در پايان مدت اجاره، مالك عين مستأجره شود.»ماده 13 اين آيين‌نامه، قرارداد را عقد اجاره و مالكيت مستأجر را در صورت انجام تمامي‌تعهدات، شرط ضمن عقد اجاره قرار داده است. اما انديشمندان حقوقي مي‌گويند كه در اجاره به شرط تمليك، قصد مشترك 2 طرف بيع است؛ منتها بيعي كه در آن تمليك معلق به پرداخت تمامي‌ثمن مي‌باشد.درباره ماهيت اجاره به شرط تمليك اگر قصد مشترك طرفين بيع باشد، بيع مورد نظر بيعي است اعتباري؛ زيرا بيع اقساطي با ذخيره مالكيت را بايد بيع اعتباري به شمار آورد و درواقع وسيله‌اي است كه از آن به عنوان سرپوشي براي تقسيط وام پرداختي به مستأجر ظاهري و وثيقه گرفتن ملك استفاده مي‌شود، به نحوي كه مي‌توان گفت قصد مشترك طرفين از انعقاد آن نه بيع است و نه اجاره.بنابراين در اين قرارداد، هم بيع صوري است و هم اجاره و آنچه واقعي است وثيقه گرفتن ملك در مقابل وامي‌است كه توسط بانك پرداخت مي‌شود. بدين ترتيب قرارداد اجاره به شرط تمليك چيزي نيست مگر رهن ملكي كه مالك واقعي آن وام‌گيرنده است.

اگر اين استدلا‌ل پذيرفته شود، انتقال ضمان معاوضي به خريدار زماني تحقق مي‌يابد كه فروشنده اصلي آن را به او تسليم كند.

نقل از نشريه ماوي