مقدمه‌

بانكداري ابزار و روش‌هاي خاص خود را مي‌طلبد، روش‌هايي كه متناسب با نياز بانك‌ها ابداع گرديده‌اند و به مرور زمان و متناسب با نيازمندي‌هاي هر زمان تكامل يافته و تكميل شده‌اند. از جمله اين روش‌ها اجاره بشرط تمليك است كه از حقوق اروپايي به حقوق ما راه يافته و قانونگزار در ماده ۱۲ قانون عمليات بانكي بدون ربا كه در تاريخ ۸/۶/۱۳۶۲ به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده است‌، يكي از شيوه‌هاي اعطاي تسهيلات (يا تخصيص منابع‌) را اجاره بشرط تمليك دانسته است‌.

نقل از ماهنامه كانون وكلا شماره 191
در مورد سابقه تاريخي اجاره بشرط تمليك در حقوق ايران اطلاعات خاصي در دست نيست ولي ظاهراً ورود اين روش به نظام حقوقي و قانونگزاري ما از قانون ياد شده شروع گرديده و پس از آن نيز بين عامه مردم گسترش فراواني داشته است و امروزه آنچه تحت عنوان ليزينگ Leasing براي واگذاري ماشين‌آلات مختلف و بويژه وسايل نقليه شهرت يافته‌، با اين قرارداد انجام مي‌شود.

هر چند كه در حقوق كشورهاي ديگر نيز اين قرارداد ظاهراً سابقه خيلي طولاني ندارد از جمله در حقوق انگليس سابقه قراردادهاي اجاره بشرط تمليك به اواسط قرن نوزدهم و حدود سال ۱۸۴۶ برمي‌گردد و بعداً قوانين خاصي در اين مورد در كشور ياد شده به تصويب رسيده است از جمله قانون سال‌هاي ۱۹۳۸ - ۱۹۵۴ - ۱۹۵۷ - ۱۹۶۴ و ۱۹۶۵.

حسب اين قوانين و مقررات‌، ماهيت اصلي توافقنامه اجاره بشرط تمليك در اين بود كه اين توافقنامه به اجاره‌كننده اين اختيار و حق انتخاب را مي‌داد كه كالاها را خريداري كند، ولي اجاره‌كننده هيچ تعهدي براي انجام آن نداشت‌. قانون سال ۱۹۶۵ انگليس اجاره بشرط تمليك را اين گونه تعريف كرده است‌:

اجاره بشرط تمليك توافقي (agreement) است كه به موجب آن كالاهايي اجاره داده مي‌شود و تحت شرايط آن‌، اجاره گيرنده مي‌تواند كالاها را خريداري كند يا به موجب آن مالكيت كالاها مي‌تواند به اجاره‌گيرنده منتقل گردد.

ماده ۱۲ قانون عمليات بانكي بدون ربا بدون اينكه تعريفي از اجاره بشرط تمليك ارايه دهد اشعار داشته است كه بانك‌ها مي‌توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم جهت گسترش امور خدماتي‌، كشاورزي‌، صنعتي و معدني‌، اموال منقول و غيرمنقول را بنا به درخواست مشتري و تعهد او مبني بر انجام اجاره بشرط تمليك و استفاده خود، خريداري و به صورت اجاره بشرط تمليك به مشتري واگذار كنند. آيين‌نامه فصل سوم قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب ۱۲/۱۰/۶۲ هيات وزيران در ماده ۵۷ خود اجاره بشرط تمليك را اين گونه تعريف كرده است‌: اجاره بشرط تمليك عقد اجاره‌اي است كه در آن شرط شود مستاجر در پايان مدت اجاره و در صورت عمل بشرايط مندرج در قرارداد، عين مستاجره را مالك گردد.

انواع اجاره بشرط تمليك‌

اين نوع عقد كه در آن شرطي براي تملك عين مستاجره به نفع مستاجر در پايان مدت اجاره وجود دارد، به اعتبار ماهيت و چگونگي شرط مندرج در عقد به دو دسته تقسيم مي‌شود:

۱. تمليك‌: مندرج در عقد به صورت شرط فعل درج شده است‌، به اين معنا كه در پايان مدت اجاره و در صورت عمل به شرايط مندرج در قرارداد، موجر عين مستاجره را به مستاجر انتقال مي‌دهد و شرط انتقال به شكل انجام عمل انتقال از سوي موجر وجود داشته و بايستي در انتهاي مدت قرارداد و با رعايت شرايط قراردادي‌، بدان عمل شود. لذا فقط از زماني كه اجاره‌دهنده مبادرت به انتقال عين مستاجره مي‌كند، انتقال مالكيت صورت مي‌گيرد و قبل از آن مالكيتي براي مستاجر متصور نيست و فقط تعهدي براي اجاره‌دهنده به نفع مستاجر وجود دارد.

۲. تمليك مندرج در عقد بصورت شرط نتيجه قيد گرديده است لذا در پايان مدت اجاره و با پرداخت اقساط و عمل به ساير شرايط مندرج در عقد، مالكيت عين مستاجره خودبخود به مستاجر منتقل مي‌شود، بدون اينكه نيازي به اقدام جديدي از سوي موجر يا مستاجر باشد. و اگر هم رعايت تشريفاتي در اين زمينه لازم باشد (همانند تنظيم سند) اين تشريفات ناقل مالكيت نيست بلكه كاشف از آن و براي مسجل كردن انتقال انجام شده قبلي است‌.

عبارت ذيل ماده ۵۷ آئين‌نامه قانون عمليات بانكي بدون ربا در اين زمينه اشعار داشته‌: در پايان مدت اجاره و در صورت عمل به ساير شرايط مندرج در قرارداد، (مستاجر) عين مورد اجاره را مالك گردد. درج عبارت به اين سياق‌، اين معنا را افاده مي‌كند كه در پايان مدت اجاره و عمل به شرايط ويژه آن‌، عين مورد اجاره خود به خود و بدون نياز به اقدام ديگري به مالكيت مستاجر در خواهد آمد. بعلاوه ماده ۶۴ همان آيين‌نامه نيز اشعار داشته‌: در قرارداد اجاره بشرط تمليك بايد شرط شود كه در پايان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرين قسط مال‌الاجاره‌، در صورتي كه تعهدات مستاجر انجام شده باشد، عين مورد اجاره در مالكيت مستاجر در آيد.

البته جداي از موارد ياد شده‌، انواع ديگري از اجاره بشرط تمليك را نيز مي‌توان ذكر كرد همانند تفكيك بين جايي كه اجاره همراه با وعده يكطرفي فروشنده است و مستاجر مخير است كه بين بيع و اجاره يكي را انتخاب كند و موردي كه اجاره در هر حال به تمليك منتهي مي‌شود و اختياري در اين زمينه براي مستاجر قيد نشده است‌.

تقسيم‌بندي ديگر اجاره بشرط تمليك به اعتبار اين است كه آيا در پايان مدت اجاره ملك يا مال مورد اجاره خود به خود (اعم از اينكه شرط نتيجه باشد يا شرط فعل‌) به اجاره گيرنده منتقل مي‌شود يا اينكه انجام اين امر مستلزم اعمال اختيار و انتخاب (Option) از طرف اجاره گيرنده است و بدون اين امر مالكيتي به وي منتقل نخواهد شد، يعني در واقع آيا در طول مدت اجاره و پس از آن مستاجر موضعي فعال دارد يا منفعل‌؟ آنچه كه در جامعه ما رواج دارد فقط نوع اول از اين دو دسته از قراردادهاي اجاره بشرط تمليك است‌.

نظريات مختلف در باب ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك‌

۱ـ اجاره‌

آنچه كه دربادي امر در مورد ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك به ذهن متبادر مي‌گردد آن است كه اين عقد ماهيتاً يك عقد اجاره است‌. عقد اجاره‌اي كه در آن شرط ويژه‌اي نيز وجود دارد و اگرچه اين شرط از اهميت بسزايي برخوردار است ولي اين شرط نسبت به عقد اجاره هويتي فرعي و تبعي دارد و نمي‌تواند بر ماهيت عقد اصلي تاثير گذاشته و آن را دچار تغيير سازد. لذا اجاره‌دهنده كماكان مالك عين مستاجره باقي مي‌ماند و فقط منافع عين به مستاجر واگذار مي‌شود. ماده ۵۷ آيين‌نامه اجرايي قانون عمليات بانكي بدون ربا، تعريف اجاره بشرط تمليك را با اين مقدمه شروع مي‌كند: عقد اجاره‌اي است كه‌.......... و چنين توصيفي بزعم برخي در واقع قصد قانونگزار مبني بر تعيين ماهيت اين عقد را بيان مي‌كند و لذا در هر جايي كه در مورد اجاره بشرط تمليك با مشكل مواجه شده و يا در تحليل روابط طرفين دچار ترديد گشتيم بايستي به مقررات راجع به عقد اجاره در قانون مدني مراجعه كنيم‌.

واقعيت آن است‌، همان گونه كه پيروان اين نظر معتقدند تمليك مشروط در عقد آنچنان كه جنبه تبعي و فرعي ندارد. در بيشتر موارد، اجاره مقدمه و سرپوشي براي رسيدن به هدف اصلي است‌. اين نظريه با تكيه بر صورت و ظاهر امر، در واقع فقط قضيه را خيلي ساده و آسان ديده و بدنبال تحليل دقيق روابط طرفين نيست و فقط از عنوان اجاره كه در اسم اجاره بشرط تمليك وجود دارد جهت تحليل ماهيت حقوقي آن استفاده مي‌كند ولي ترديدي نيست كه مسائلي كه در وراي ظواهر وجود دارد نيز تعيين‌كننده و مهم هستند و در هر تحليلي توجه به قصود مشترك طرفين و هدف آنها از انعقاد عقد بسيار مهم و اساسي است‌.

۲ـ بيع‌

طرفداران اين نظر معتقدند كه براي تعيين ماهيت عقد بايستي قصد واقعي طرفين را احراز كرد. در اجاره بشرط تمليك هدف اصلي فروش كالا است و اجاره مقدمه آن قرار مي‌گيرد، لذا آنچه كه واقع شده بيع است و اجاره سرپوشي براي تقسيط ثمن و وثيقه گرفتن مبيع است‌. كه مي‌توان آن را بيعي با شرط فاسخ معلق دانست كه مفيد انتقال مالكيت از زمان عقد است و يا بيعي معلق كه انتقال مالكيت منوط به پرداخت آخرين قسط است كه مالكيت در پايان مدت و يا پرداخت آخرين قسط منتقل مي‌شود. طرفداران اين نظر در واقع به تحليل نيت واقعي طرفين و بويژه مستاجر پرداخته‌اند و آنچه كه از وراي ظاهر الفاظ مي‌بينند، فروش اقساطي مالي است كه فروش آن به دلايلي در اين قالب جاي گرفته است‌. لذا اقساط مال‌الاجاره نه معادل اجاره بهاي واقعي مال بلكه معادل اقساط ثمن معامله به اضافه سود يا بهره‌هاي متعلقه (للاجل قسط من الثمن‌) مي‌باشد و در واقع قرارداد نوعي فروش اقساطي است كه فروشنده براي داشتن تضمين بيشتر آن را در اين قالب انجام مي‌دهد. نظام بانكي ما در حال حاضر از اين عقد براي اعطاي تسهيلات استفاده مي‌كند. روش كار و نحوه استفاده از اين عقد، اين توهم را بيشتر دامن مي‌زند كه آنچه واقع گرديده في‌الواقع فروش اقساطي است نه عقد اجاره صرف‌، چرا كه بانك‌ها آن را در مواقع و مواضعي بكار مي‌برند كه دقيقاً موارد اعطاي تسهيلات فروش اقساطي است منتهي به دلايلي كه مهمترين آن داشتن تضمين و اطمينان بيشتر است از قالب فروش اقساطي و عقد بيع استفاده نمي‌كنند. برخي در اين زمينه معتقدند كه اگر حسب مفاد قرارداد اجاره بشرط تمليك و در پايان مدت اجاره‌، نياز به اعمال حق مالكيت و انتخاب اين امر (Option) توسط اجاره گيرنده نباشد و مورد اجاره خودبخود (اعم از اينكه شرط نتيجه باشد يا شرط فعل‌) به اجاره گيرنده منتقل شود، در حقيقت آنچه كه واقع شده يك قرارداد يا توافق براي فروش مورد معامله است‌. برخي نيز معتقدند كه اين نوع قراردادها را بايستي در قالب موافقتنامه‌هاي فروش مشروط جاي داد و نه يك موافقتنامه براي اجاره چرا كه مالكيت با حصول شرايطي كه در قرارداد اجاره درج شده‌، منتقل خواهد شد.

در قانون مدني اتيوپي اين عقد را بيع مي‌دانند و آثار بيع را دارد و بعلاوه مستاجر حق دارد هر وقت بخواهد عقد مذكور را از راه رد عين به موجر فسخ كند و در صورت فسخ‌، موجر بايد اقساط اجاره بها را به مستاجر رد كند و موجر حق دارد اجرت‌المثل مدت انتفاع را از مستاجر بگيرد. در نقد اين نظر بايستي گفت كه هر چند قانون‌، بويژه در كشور ما از طرفي به قصد واقعي طرفين توجه داشته و آن را مبنايي نهايي و تعيين‌كننده براي احراز صحت و درستي و همچنين تشخيص نوع عقد مي‌داند (ماده ۱۹۲ قانون مدني‌) و از طرف ديگر موافقت و تطابق قصد طرفين در انعقاد عقد نيز شرط صحت آن است (ماده ۱۹۴ قانون مدني‌) و مادامي كه بتوان عقد منعقده را در قالب يكي از عقود مصرحه در قانون يا عقود نامعين (موضوع ماده ۱۰ قانون مدني‌) جاي داد، بايستي از تمسك به بطلان‌، به دليل عدم مطابقت قصد طرفين احتراز كرد (مفاد ماده ۲۲۳ قانون مدني و همچنين مقتضاي اصل اصاله الصحه‌). ولي توجه به اين نكته مهم و اساسي است كه طرفداران اين نظر هر چند مبناي نظر خود را احراز قصد واقعي طرفين مي‌دانند، در عين حال به قصد مستاجر بيشتر توجه مي‌كنند لذا نيتي كه وي از عقد دنبال مي‌كند (تملك مال‌) در تشخيص نوع عقد تعيين‌كننده شده است‌. اگر بخواهيم خيلي دقيق اين مسئله را بررسي و تجزيه و تحليل كنيم بايستي بگوييم كه ظاهراً هدف موجر از انعقاد قرارداد، فقط عقد اجاره است و لاغير و باين ترتيب يا بايستي با تمسك به ماده ۱۹۴ قانون مدني چنين قراردادي را بواسطه عدم تطابق قصد انشاي طرفين باطل بدانيم يا اينكه بدنبال راه ديگري براي اثبات درستي و صحت آن باشيم‌.

برخي براي اينكه به نتيجه صحيحي از تحليل ماهيت اين عقد برسند، در اين زمينه قائل به تفكيك گرديده‌اند، بدين صورت كه عقد اجاره را بين طرفين معتبر دانسته و آثار اجاره را بر آن بار مي‌كنند ولي در مقابل اشخاص ثالث‌، آن را بيع تلقي مي‌كنند. البته مشخص نيست كه چگونه مي‌توان ماهيت عقد واحد را به دو اعتبار مختلف تحليل كرده و نتايج متفاوتي از آن استخراج كرد، مساله‌اي كه ظاهراً با مباني حقوقي ما نيز چندان سازگار نيست‌. عقد يا اجاره است يا بيع و هر كدام آثار و نتايج متفاوتي دارند و نمي‌توان مرزهاي اين دو را از بين برد. تحليل و تفسير ماهيت عقد بايستي از درون خود عقد نشات بگيرد نه به اعتبار روابط آن با اشخاص ثالث‌.

برخي نيز بر اين باورند كه بين جايي كه شرط مندرج در عقد، شرط نتيجه است يا غير آن‌، قائل به تفكيك گرديم‌، اگر شرط نتيجه در عقد وجود داشت‌، آن را بيع بدانيم و اگر شرط فعل بود بهمراه اختيار مستاجر براي تملك مبيع‌، آن را اجاره بدانيم كه همراه با يك وعده يك طرفي بيع است‌. اين نظر گرچه از نظريه پيشين منطقي‌تر و قابل دفاع‌تر است و در واقع با توجه به شرايط ويژه متفاوت عقد، ماهيت حقوقي آن را تجزيه و تحليل كرده و نتايج متفاوتي مي‌گيرد و مساله تحليل از درون خود عقد و شرايط ويژه آن نشات مي‌گيرد، كه به نظر ما در اينجا هم آنچه از نظر دور مانده‌، قصد واقعي طرفين است‌. همان گونه كه قبلا اشاره شد در هر تحليلي بايستي قصد واقعي و نيت مشترك طرفين نيز مورد توجه قرار گرفته و با توجه بدان اظهار نظر گردد.



نتيجه‌گيري‌

در تعيين و تشخيص ماهيت هر عمل حقوقي بايستي به قصد واقعي طرفين و همچنين واقعياتي كه آن عمل را احاطه كرده است و همچنين شرايط و آثار ويژه آن توجه داشت‌. ولي در اين ميان نيز نبايستي درباره ارزش و اعتبار احراز قصد واقعي طرفين نيز زياده‌روي كرد. اين معيار گرچه مهم است ولي مهمتر از آن‌، تحليل حقوقي دقيق موضوع است‌. در ارزيابي دو نظر عمده و اصلي كه در مورد ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك وجود دارد، ديديم كه هيچ كدام از نظرات ياد شده نمي‌تواند بدرستي ماهيت اين عمل حقوقي را تحليل و توجيه كند. هر يك از آنها فقط به برخي جنبه‌هاي آن توجه داشته‌اند، پس بايستي بدنبال نهادي ديگر بود تا تحليل اجاره بشرط تمليك با تمامي آثار و نتايجش در آن قالب امكانپذير باشد.

همان گونه كه اشاره شد ماده ۵۷ آئين نامه و قانون عمليات بانكي بدون ربا، اجاره بشرط تمليك را بعنوان عقد اجاره تعريف و توصيف كرده است‌. البته اين تعريف در خود قانون نيامده بلكه در آئين‌نامه اجرايي آن كه توسط هيات وزيران تصويب شده‌، آمده است‌. صرفنظر از اينكه تعريف مندرج در آئين‌نامه نمي‌تواند واجد ارزش حقوقي باشد، چرا كه آئين‌نامه اجرايي فقط درصدد بيان چگونگي اجراي قانون است و نه تعيين ماهيت حقوقي نهادهاي پيش‌بيني شده در قانون‌، اصولاً با سكوت قانون‌، نمي‌توان براي تعريف مندرج در آئين‌نامه ارزشي همسنگ تعاريف قانوني قائل بود. در نظامي كه دادرس از اجرا و ترتيب اثر دادن به آئين‌نامه‌هاي خلاف قانون منع شده است و از طرفي چنين آئين‌نامه‌هايي بنا به تقاضاي هر شخصي توسط ديوان عدالت اداري قابل ابطال است (اصل ۱۷۰ قانون اساسي‌) معناي چنين بياني روشن و واضح است‌.

نكته بعدي كه بايستي توجه داشت اينكه مبلغي كه به عنوان اجاره تعيين گرديده و در قرارداد اجاره بشرط تمليك ذكر مي‌شود، معادل مبلغ واقعي و بازاري اجاره بهاي مال يا ملك موضوع قرارداد نيست بلكه اين رقم براساس قيمت نقدي كالاها به اضافه بهره آنها و با تقسيم آن بر كل مدت قرارداد محاسبه و تعيين مي‌شود.

در سوابق مربوط به مذاكرات راجع به تصويب قانون عمليات بانكي بدون ربا نيز نكات مهم و قابل توجهي وجود دارد. در هنگام بررسي قانون ياد شده برخي نمايندگان با استناد به ا ينكه اجاره بشرط تمليك يك اصطلاح و نهاد كاملاً اروپايي و غربي است‌، آن را با ذات بانكداري اسلامي مغاير دانسته و پيشنهاد حذف آن را مي‌دادند و در مقابل برخي نيز با تائيد منشاء خارجي و اروپايي اين عقد، با توجه به عدم منع چنين معاملاتي در اسلام‌، استفاده از آنها را در عمليات بانكي بلااشكال مي‌دانستند. برخي از نمايندگان‌، اجاره بشرط تمليك را ماهيتاً فروش اقساطي و يا بيع مي‌دانستند و برخي فقط به توصيف قضيه مي‌پرداختند بدون ا ينكه در صدد بيان ماهيت حقوقي آن برآيند. مساله مهم ديگري كه در اين زمينه مطرح شده اين است كه نوع تمليك مندرج در عقد چيست‌؟ آيا بيع است يا خير؟ اگر بيع باشد چون پولي در مقابل تمليك داده نمي‌شود (هر چند قبلا وجوهي پرداخت شده است ولي اين وجوه به عنوان مال‌الاجاره پرداخت شده‌اند و نه ثمن‌). نمي‌تواند صحيح باشد و هبه هم مورد قصد نيست ولي برخي از نمايندگان آن را تمليك بلاعوض يا هبه دانسته‌اند.

دكتر لنگرودي در دايره‌المعارف حقوق مدني و تجارت خود عنوان «اجاره - فروش‌» را براي اين عقد انتخاب كرده كه معادل اصطلاح فرانسوي آن La Location - vente مي‌شود و با استناد به مواد ۲۷۲۸ - ۲۴۱۲ قانون مدني اتيوپي آن را عقدي دانسته كه صاحب مال غيرمنقول بر متعامل (كه به ظاهر مستاجر است‌) شرط مي‌كند كه پس از دادن چند قسط معين‌، مالك عين مستاجره شود و در نهايت با توجه به سكوت قانون ايران وقفه در اين خصوص و همچنين عدم توجه به آن در كتب نويسندگان‌، آن را به استناد ماده ۱۰ قانون مدني روا شمرده است‌.

مساله مهم در قضاوت پيرامون ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك اين است كه اگر چنين قراردادي را اجاره تلقي نماييم با توجه به اينكه مال‌الاجاره ماهيانه توسط مستاجر پرداخت مي‌گردد، در اين صورت پس از پايان مدت قرارداد و پرداخت تمامي اقساط مال‌الاجاره‌، چگونه اين اجاره تغيير ماهيت داده و به بيع تبديل مي‌شود و اقساط مال‌الاجاره چگونه عنوان ثمن معامله را پيدا مي‌كند؟ آنچه از اين تمليك به ذهن متبادر مي‌گردد قطعاً انتقال مجاني و بلاعوض نيست‌، چون انتقال مجاني علاوه بر اينكه متعلق قصد مشترك طرفين قرار نگرفته‌، با مقتضا و ماهيت آن نيز سازگار نيست و با توجه به عرف و رويه مرسوم‌، در اين زمينه هدف فروش ملك يا مال است و نه انتقال مجاني آن‌. ماده ۳۳۸ قانون مدني بيع را تمليك عين به عوض معلوم مي‌داند و ماده ۴۶۶ همان قانون در تعريف اجاره اشعار مي‌دارد كه عقدي است كه به موجب آن مستاجر مالك منافع عين مستاجره مي‌گردد، پس چگونه مي‌توان ماهيت يك عقد را اجاره‌اي دانست كه فقط تمليك منافع از آن منتج مي‌شود در حالي كه در تحليل نهايي آثار بيع يعني تمليك عين به عوض معلوم بر آن بار مي‌شود. اين دوگانگي را چگونه مي‌توان توجيه كرد؟

بيع دانستن چنين قراردادي نيز خالي از اشكال نمي‌باشد چرا كه با عناوين و اصطلاحات اختيار شده توسط طرفين همخواني و تطابق ندارد و واقعيت اين است كه چنين عقدي در قالب بيع نيز قابل توجيه و تحليل نمي‌باشد.

حسب يك تقسيم‌بندي كلي عقود را به عقود معين و نامعين تقسيم مي‌كنند: عقد معين عقدي است كه در قانون نام خاص دارد و قانونگزار شرايط انعقاد و آثار آن را معين كرده است و برعكس عقدي كه در قانون عنوان و صورت خاصي ندارد و شرايط و آثار آن بر طبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاكميت اراده تعيين مي‌شود، عقود بي‌نام و يا غيرمعين هستند.

با اين وصف‌، ترديدي نيست كه چارچوب عقد اجاره و يا عقد بيع قالب و رداي زيبنده‌اي براي اجاره بشرط تمليك نيستند لذا دو راه حل بيشتر باقي نمي‌ماند: يكي اينكه اجاره بشرط تمليك را در قالب ماده ۱۰ قانون مدني تجزيه و تحليل كنيم و ديگري اينكه آن را يك عقد معين جديد بدانيم‌. حال بايد ديد كدام تحليل صحيح‌تر و با اصول حقوقي سازگارتر است‌. تحليلي كه آقاي دكتر لنگرودي ارائه داده و نتيجه‌اي كه گرفته بودند، مربوط به زماني بوده كه قانون عمليات بانكي بدون ربا تصويب نشده و عنوان اجاره بشرط تمليك در قوانين موضوعه ايران وجود نداشته است‌. برخي از اساتيد در اين زمينه معتقدند اجاره‌هايي كه با شرط تمليك همراه است رفته رفته در حقوق جديد اصالت مي‌يابد و قواعد جديدي براي آن وضع مي‌شود، چندان كه مي‌توان گفت اجاره بشرط تمليك خود يكي از عقود معين است با احكام ويژه قانوعي و عرفي‌. نيازهاي صنعتي و اقتصادي از تركيب دو عقد سنتي بيع و اجاره‌، نهاد تازه‌اي بوجود آورده است كه در جهان كنوني اهميتي برابر نياكان خود يافته است‌. البته اين دسته از اساتيد در بحث‌هاي ديگر راجع به ماهيت حقوقي به نتايج تحليل خود چندان پاي‌بند نمانده‌اند و در ميان نظرات مختلف راجع به ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك اين نظر را به صورت مستقل بيان نكرده و فقط به ذكر اين نكته بسنده كرده‌اند كه اجاره بشرط تمليك خواه منوط به انتخاب مستاجر باشد يا منتهي به تمليك شود به سوي استقلال پيش مي‌رود تا نهادي تازه را بسازد. بنظر مي‌رسد بهترين تحليل اين باشد كه اجاره بشرط تمليك را يك عقد معين جديد بدانيم كه قانونگزار آن را با عنوان خاص برسميت شناخته است‌. منتهي دو اشكال در اين زمينه وجود دارد: اول اينكه از اجاره بشرط تمليك فقط در قانون عمليات بانكي بدون ربا كه مربوط به روابط و عمليات بانك‌هاست نامبرده شده و نه قانون عام‌، ثانياً: اين عقد را فقط بين بانك و مشتري قابل تحقق دانسته و جنبه عام ندارد كه همه افراد بتوانند از آن استفاده كنند، ثالثاً: قانونگزار در قانون ياد شده شرايط و آثار اين عقد را مشخص نكرده و فقط به ذكر عنوان آن بسنده كرده است و بايستي ديد كه آيا با اين وصف باز هم مي‌توان اجاره بشرط تمليك را يك عقد معين دانست يا خير؟

واقعيت آن است كه آنچه عقود معين را از نامعين جدا مي‌سازد، نام و عنوان ويژه‌اي است كه قانونگزار براي عقد معين اختيار كرده و به آن هويت و اعتبار خاصي مي‌بخشد والا راجع به شرايط و آثار عقد، قانونگزار مي‌تواند در مورد برخي عقود تمامي آثار و شرايط را بيان كند و در مورد عده‌اي ديگر فقط به ذكر نكات مهم بسنده كند، يا اينكه آن را به اصول كلي حاكم بر عقود حواله دهد. ملاك و معيار اصلي در تميز عقد معين از نامعين‌، همانگونه كه از نام آن نيز هويداست اين است كه آيا قرارداد نام و عنوان ويژه‌اي دارد يا اينكه بايستي تحت عنوان كلي قرارداد (و بدون نام‌) منعقد گردد.

ذكر نام اين عقد در يك قانون خاص (قانون عمليات بانكي بدون ربا) نيز از اعتبار آن به عنوان يك عقد معين نمي‌كاهد چرا كه قانونگزار با اين عمل خود يك نهاد تازه حقوقي تحت عنوان قرارداد اجاره بشرط تمليك را وارد نظام حقوقي كرده و انعقاد چنين عقدي براي ديگر اشخاص نيز منع نشده است تا ذكر آن در قانون مزبور، توهم انحصاري بودن آن را پيش آورد.

با اين اوصاف‌، عقد اجاره بشرط تمليك عقدي است كه تابع شرايط اساسي صحت معاملات و قواعد عمومي قراردادها و همچنين شروط مورد توافق طرفين بوده و آثار خاص هيچ يك از عقود بيع و يا اجاره بر آن بار نمي‌گردد. گرچه ممكن است برخي آثار آنها را نيز داشته باشد. به همين لحاظ بايستي هويت خاص اين عقد را محترم شمرده و از استفاده از عناوين و اصطلاحات ويژه عقود مذكور (مثلاً عنوان موجر و مستاجر و غيره‌) در مورد اجاره بشرط تمليك احتراز كرد.

نكته آخر اينكه اجاره بشرط تمليك يك عقد معوض است و به اقتضاي ماهيت معاوضي بودن آن و با توجه به اينكه عوض و معوض در مقابل هم قرار گرفته و در فرآيند عقد مبادله مي‌گردند، لذا در صورتي كه عقد به هر دليلي باطل گرديده و يا با استناد به شرايط قرارداد فسخ گردد، به گونه‌اي كه انتقال مالكيت به انتقال گيرنده امكان‌پذير نباشد، اگر در خود عقد راجع به وجوهي كه تحت عنوان اقساط بصورت ماهيانه و يا غير آن پرداخت گرديده‌، تعيين تكليف شده باشد، مطابق آن عمل مي‌گردد، در غير اين صورت با توجه به اقتضاي ماهيت عقود معاوضي و پس از انحلال عقد، هر يك از عوض و معوض بايستي به مكان اصلي خود باز گردد لذا انتقال‌دهنده حق تقاضاي خلع يد و تخليه و همچنين در چارچوب اصول حقوقي و با رعايت شرايط قانوني حق مطالبه اجرت‌المثل ايام تصرف را دارد (چون انتقال گيرنده در آن زمان هنوز مالك نبوده و فقط وفق قرارداد حق بهره‌برداري از ملك را داشته است‌) و انتقال‌گيرنده نيز حق مطالبه وجوه پرداخت شده به عنوان اقساط را خواهد داشت و البته اين دو دين و طلب تا ميزاني كه با هم معادله و برابري نمايند تهاتر گرديده و ساقط مي‌گردند. البته اين تحليل ناظر به جايي است كه واگذارنده تحت قرارداد اجاره بشرط تمليك‌، واقعاً مالك مال بوده و با اين قرارداد مال يا ملك خود را به انتقال گيرنده واگذار مي‌كند ولي در صورتي كه مالكيت وي صوري بوده و تنها پوششي براي صحيح جلوه دادن اعمال حقوقي باشد، اين تحليل كارساز نبوده و بايستي طبق عمومات قانوني در باب معاملات صوري تكليف قضيه را روشن كرد