1 _ مقدمه _ در قانون مدني دو نوع قرارداد ( يا عقد) وجود دارد: عقود معينه و عقود غير معينه . عقود غير معينه درماده ده قانون مدني پيش بيني شده است و عقود هر يك فصل جداگانه و نام جداگانه دارند و بهمين جهت دسته اخير را عقود با نام هم مي گويند.
عقود با نام هم دو نوع است لازم و جائز . ماده 184 مي گويد: ( عقود و معاملات باقسام ذيل مستقيم مي شوند: لازم _ جائز _ خياري _ منجز _ و معلق ).
ماده 185 عقد لازم را چنين تعريف كرده است : (عقد لازم آن است كه هيچيك از طرفين معامله حق فسخ آنرا نداشته باشد مگر در موارد معينه) و ماده 186 عقد جائز را چنين تعريف مي كند : (عقد جائز آن است كه هر يك از طرفين بتواند هر وقت بخواهد آنرا فسخ كند) و سپس در ماده 187 گفته است: عقد ممكن است نسبت بيك طرف لازم باشد و نسبت بطرف ديگر جائز مانند عقد رهن در قانون مدني كه نسبت بع راهن لازم و نسبت بمرتهن جائز است (ماده 787 قانون مدني).
2 _ ملاحظه _ در فقه اماميه جائز را بدو معني استعمال مي كنند:
الف _ بمعني قابل فسخ . در اين صورت هرگاه در عقد لازمي خياري وجود داشته باشد چون باستناد خيار مزبور عقد مذكور قابل فسخ است اين عقد را هم جائز مي گويند ولي جائز با اين معني هرگز در مقابل لازم بكار نمي رود و استعمال لغت جائز در اين مورد هميشه قرينه اي بهمراه دارد.
در اين مقاله جواز در مقابل بهمين معني مورد نظر است.
ب _ جائز بمعني عقدي كه ذاتاً و بدون خيار قابل فسخ باشد و اين نوع عقد جائز است كه باموت و يا جنون و يا سفه يكي از متعاقدين منحل (منفسخ ) مي شود ( ماده 954 قانون مدني. )
عقد جائز وقتي كه بطور مطلق ( يعني بدون قرينه) گفته مي شود بهمين معني است. با توجه بهمين معني است كه مي گويند : خيار از مختصات عقود لاز است و در عقد جائز خيار وجود ندارد.
3 _ در مورد عقود معينه كه در قانون مدني مذكور است فرضاً كه قانون مدني لازم بودن يا جائز بودن يگان يگان آنها را تصريحاً نگفته باشد سوابق تاريخ براي احراز قانونگذار نسبت به آنها كافي است گذشته از اينكه قرائني در گوشه كنار قانون ديده مي شود كه بتوسط آنها مي توان گفت كدام عقد , لازم است و كدام عقد جائز است مشكل كار از حيث تشخيص لازم بودن و جائز بودن عقود بي نام ( يا عقود غير معين ) است معذلك درمورد عقود با نام هم خواهيم ديد كه مشكل از حيث جواز و لزوم وجود دارد.
4 _ مشكلات كار _ فهرستي از مشكلات كار در اين مقدمه بايد ذكر كرد تا معلوم شود كه علت اقدام به نگارش اين سطور چيست و چه چيزي محرك نويسنده برورود در اين مبحث بوده است . فهرست مشكلات مربوط به لزوم و جواز عقود قراردادها (كه در شناسايي آثار و عقود و تعهدات تاثير بسزا دارد) از اين قرار است .
اول _ گاهي عقدي از عقود معينه كه لازم بودن آن مفروغ عنه است در وضعي مخصوص قرار مي گيرد كه احتمال جائز بودن آن در آن وضع مخصوص مي رود ولي قانون نسبت به آن وضع ساكت است و در نتيجه معلوم نيست كه بايد معتقد به خيار فسخ و يا عدم نفوذ قرارداد شد يا نه مشكل اينكه در بيع مرابحه بايع در اخبار از راس المال دروغ گفته باشد ( شماره 17).
دوم _ عقد غير معين ( يا بي نام) در خارج بين طرفين واقع مي شود و معلوم نيست كه بايد آنرا عقد لازم شمرد يا جائز مانند عقد قباله و قراردادهايي كه بصورت قولنامه است ( شماره 21) .
سوم _ قراردادي در خارج واقع مي شود كه قابل الحاق بيكي از دو نوع عقد معين است كه يكي لازم و ديگري جائز است ( مانند وقف و حبس ) ولي معلوم نيست كه آن قرارداد ملحق به كداميك از آن دو نوع عقد مي شود ( شماره 23).
چهارم _ وضع حقوقي معيني در خارج بين دو نفر وجود دارد كه احتمال مي رود ناشي از عقد نباشد و احتمال مي رود كه ناشي از عقد باشد و در صورت اخير هم احتمال مي رود ناشي از عقد جائز و يا ناشي از عقد لازم باشد مانند مورد ماده 124 قانون مدني راجع به سر تير كه از قديم روي ديوار همسايه بوده و معلوم نيست منشا پيدايش اين وضع حقوقي موجود بين دو همسايه ناشي از چيست (شماره 24).
پنجم _ در طبقه بندي عقود با نام ( مانند اجاره يا قرض) آيا همه اصناف مختلف يك عقد معين بايد لازم و يا جائز باشند ؟ آيا امكان دارد كه مثلا اصناف مختلف عقد اجاره برهي لازم و رهي جائز باشند؟ قانون مدني به تبع فقها تلويحاً اين رويه را انتخاب كرده كه اصناف مختلف يك عقد همگي بايد يا لازم و يا جائز باشند و ممكن نيست كه برخي لازم و برخي جائز باشند و براساس اين روش نواقص فراواني در طرح قانون مدني ايران (و بلكه سائر ملل) بوجود آمده است كه از نظر طراحي صحيح و جامع قانوني مدني موضوع قابل بحث و جالبي است ( شماره 27) .
ششم _ آيا مردم در روابط قضايي خود بدون كمك از قانونگذار مي تواند لازم بودن و يا جائز بودن عقود را تشخيص دهند و بعبارت ديگر آيا لزوم و جواز ناشي از عرف و عادت است و قانونگذاران در اين مورد دنباله رو عرف و عادتند يا از خود ابتكار و ابداعي كرده اند؟ (شماره 11).
هفتم _ در موقعي كه در لزوم و يا جواز عقدي شك پيدا شود و رفع شك ميسر نشود آيا بنام لزوم آن عقد بايد گذاشت؟ در اين مورد آيا اصل استصحاب مي تواند به ما كمك كند؟
جز مشكل چهارم و پنجم كه توسط راقم اين سطور طرح و عرضه مي شود باقي مشكلات در كتب فقهي از زمان محقق قمي () سابقه طرح دارد و او است كه ابتدا قسمتي از اين مشكلات را مطرح كرده و تا امروز اكثريت قريب باتفاق فقها است پيرو او هستند. متاسفانه از طرح اين همه مشكلات كه در عمل با آنها روبرو هستيم در كتب حقوقي باختر نشان نيافتيم جز اندكي از بسيار كه خواهد آمد.
با هيچ كس نشاني زان دلستان نديدم يا من خبر ندارم يا اونشان ندارد
قاعده لزوم عقود و قراردادها
5 _ در اين مورد ماده 219 قانون مدني مي گويد:
(عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه برضاي طرفين اقاله يا بعلت قانوني فسخ شود).
اين ماده ترجمه (تقريباً مطاق با اصل ) ماده 1134 قانون مدني فرانسه است گخ مي گويد :
Les conventions legalement formees tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faits.
Elles ne peuvent etre revoquees que de leur consentemement mutuel ou pour doivent etre executees de bonne foi.
6 _ فرق ترجمه و اصل _ بين اصل و ترجمه از جهات ذيل فرق ديده مي شود :
الف _ بند سوم ماده 1134 قانون مدني فرانسه كه با مباني قانون مدني ما وفق نمي داد اقتباس نشده است.
ب _ بجاي عبارت Tiennent lieu loi عالما عامداد در ترجمه تعبير ( لازم الاتباع) نهاده شده است و چنين به نظر مي رسد كه نويسندگان قانون مدني در اين قسمت مي خواستند خود را با اصل معروف در فقه اسلام بعنوان (اصاله للزوم در عقود )يا قاعده لزوم عقود و قراردادها آشنا كرده باشند و بعبارت ديگر از اين راه به ترجمه ماده 1134 قانون مدني فرانسه چاشني فقه اماميه زده اند. مترجمان قانون مدني از فارسي بفرانسه ماده219 قانون مدني ما را چنين ترجمه كرده اند :
Les conventions formees consentemement a la loi obligatoires pour les parties contractantes et leurs ayants cause, a moins qu' elles n'aient ete resiliees par leur contractantes mutuel ou pour une cause legale.
در اين ترجمه عين عبارت اصل (در ماده 1134قانون مدني فرانسه) در مورد عبارت ( لازم الاتباع) آورده نشده است و بجاي آن تعبير Obligatoires ذكر شده است.
در تفسير ماده 1134 قانون مدني فرانسه و خصوصاً
Tiennent lieu de la loi گفته اند. عاقد بموجب عقد آنچنان ماخوذ به تعهدخويش است كه افراد جامعه ماخوذ به تعهدات ناشي از قانون مي باشند و رعايت عواقب آثار ناشي از عقود بر متعاقدين همان قدر لازم است كه رعايت دستورات و مقررات قوانين.
مقايسه بين اعتبار رابطه قراردادي و اعتبار مفاد قوانين از حيث آثار و احكام كه در ماده 1134 قانون مدني فرانسه و شروح قانون مدني فرانسه ديده مي شود اين احتمال را در ذهن تقويت مي كند كه مقنن ايران در انتخاب تعبير ( لازم الاتباع) در ماده 219 قانون مدني عمدي داشته و متوجه انتخاب كلمات بوده است بهرحال زائد بر اين قدر در اين مطلب بحث ضرورت ندارد. موضوعي است نظري و هركس در انتخاب نظر آزاد است.
7 _ ج _ كلمه متعاملين در ماده 219 مناسب نيست زيرا متعاملين اخص از متعاقدين است چه متعاملين شامل طرفين عقد ازدواج نميشود ولي متعاقدين شامل آنها مي شود و ماده 219 با كلمه عقود آغاز و بايد بجاي متعاملين متعاقدين بكار مي برند. اين نقص در ماده 1134 قانون مدني فرانسه وجود ندارد.
د _ ماده 1134 قانون مدني فرانسه شامل عقود لازم و عقود جائز مي باشند كلمه فسخ در ترجمه اصطلاح Revocation ( كه در ماده مذكور بكار رفته است نهاده شده است و حال اينكه هم اصل و هم ترجمه هر دو درست بنظر نمي رسد و مايه اشتباه است است به اين شرح:
اولا _ در تعريف كلمه Revocation گفته اند .
اين تعريف نشان مي دهد كه Revocation عمل حقوقي ناشي از قصد است و بر انفساخ ( مانند انحلال عقد جائز بفوت يكي از متعاقدين) صدق نمي كند و حال اينكه كلن و كاپيتان در شرح قانون مدني فرانسه در صفحه 173 جلد دوم كتاب خود (چاپ دهم) بطور ضمني و بلكه صريح در شرح ماده 1134 قانون مدني فرانسه در مورد انفساخ عقد هم كلمه Revocation را بكار برده اند.
ثانياً _ در محاورات حقوقي مرز و بوم ما ( با توجه باختلاط لغات عربي و فارسي فسخ از ايقاعات است و انفساخ از ايقاعات نيست و حال اينكه منظور مقنن در ماده 219 قانون مدني ما به پيروي از ماده 1134 قانون مدني فرانسه هم فسخ است و هم انفساخ عليهذا نهادن كلمه فسخ در ذيل ماده 219 موجب اشتباه خواهد بود.
8 _ اثر لازم الاتباع بودن عقودي كه مطابق قانون واقع شده اين است كه عاقد باراده يكطرفي خود نمي تواند عقد را فسخ كند و انحلال عقد فقط در صور ذيل امكان پذير است:
الف _ اقاله يا تفاسخ يعني متعاقدين با يك توافق جديد عقد را بهم زنند و آنرا از تاريخ انعقاد بدون اثر كنند Mutuus dissensus .
ب _ خيار فسخ كه در عقد براي عاقد مشروط شرط شده است.
ج _ حق فسخ كه ناشي از طبيعت عقد باشد مانند عقود جائز . از اين قبيل است عقود مستمر كه مدت معين نداشته باشد.
د _ فرا رسيدن اجل مانند اجاره منقول براي مدت معين.
ه _ موت عاقد در مواردي كه شخصيت او در انعقاد عقد دخالت داشته باشد Intuitus personae مانند فوت وكيل درعقد وكالت و فوت كارگر در قرارداد كار.
باين آثار در تفسير ماده 1134 قانون مدني فرانسه اشاره كرده اند و طبعاً از طريق ماده 219 قانون مدني ايران مورد توجه قانونگذار, هم بوده است.
معني ماده 219
9 _ با توجه بمراتب بالا معني ماده 219 چنين است:
متعاقدين بعد از انعقاد عقد و قرارداد بايد بر طبق آن رفتار كنند مگر اينكه انحلال عقد بتراضي واضع شود و يا بموجب قانون در موارد معين والا مادام كه منحل نشده است بايد بر طبق آن رفتار كنند خواه عقد لازم باشد خواه عقد جائز.
نتيجه _ بديهي است كه اين معني مشكل ما را در مواردي كه در لزوم و جواز عقدي از عقود ترديد حاصل شود به هيچ وجه حل نمي كند و اساساً ماده 219 (و نيز ماده 1134 قانون مدني فرانسه با توجه بشروح آن) نظري به حل اين مشكل ندارد در حالي كه اين مطلب از اهم مشكلاتي است كه مناسب بود در ذيل ماده 219 ( و ماده 1134 قانون مدني فرانسه ) حل شود. فقها اماميه ضمن بحث از اصاله اللزوم به حل مشكلاتي نظر داشته اند كه يكي از آنها همين بوده است و عمل و فتواي فقها هم همين است كه در صورت شك در لزوم و جواز عقدي از عقود آنرا لازم تلقي مي كنند.
لزوم عقود از نظر فقها
10 _ منابعي كه فقها در زمينه لزوم عقود ذكر كرده اند سه قسمك است .
اول _ آيه اوفوا بالعقود) و نصوص ديگر.
دوم _ استصحاب _ يعني عقدي كه واقع مي شود اثر يا آثاري بوجود مي آيد براي از بين رفتن اين آثار از راه فسخ و انفساخ دليل قاطع لازم است و نبودن دليل , آن آثار كه بوجود آمده استصحاب مي شود.
سوم _ عرف و عادت يعني لزوم و جواز عقود زائيده طرز فكر و انديشه هاب مردم در روابط قضايي آنان است نه زائيده ابتكار و ابداع قانونگذاران.
تشريح كامل اين منابع ضمن شرح مشكلاتي كه قبلا ( شماره 4) فهرست آنها گفته شد بعمل خواهد آمد بدون اينكه ترتيب مذكور رعايت شود.
اول
11 _ آيا مردم در روابط قضايي خود بدون كمك از قانونگذاران مي توانند لازم بودن يا جائز بودن عقود را تشخيص دهند؟ بعبارت ديگر آيا لزوم و جواز ناشي از عرف و عادت است و قانونگذاران در اين مورد دنباله رو عرف و عادتند يا از خود ابتكار و ابداعي كرده اند؟
سئوال بالا را فقها باين صورت مطرح كرده اند آيا لزوم و جواز از احكام امضايي است ( امضا عرف و عادت ) يا از احكام تاسيسي است؟
بين فقها در اين مورد سه مكتب بوجود آمده است :
يك _ لزوم و جواز از احكام تاسيسي و مدرك آن استصحاب و اوفوا بالعقود و نصوص ديگر است اكثريت فقها همين نظر را به تبع محقق قمي اختيار كرده اند محقق قمي مي گويد:
( نظر باصل اباحه مي توان بعنوان بيع , ثمن و مثمن را مبادله نمود بايع (مي تواند بعد از بيع در ثمن تصرف كند ومشتري مي تواند در مبيع تصرف نمايد ( ولي تا وقتي كه شارع حكم بلزوم بيع نكند بايع مي تواند بدون رضاي مشتري مبيع ( را از او بگيرد و ثمن را باو رد كند).
12 _ ملاحظه_ اين نظر كه اكثريت طرفدار آن هستند صحيح بنظر نمي رسد زيرا:
اولا _ اگر بتاريخ تمدن بشر و پيدايش قوانين نگاه كنيم مي بينيم ازمنه و امكنه اي وجود داشته كه در آنها قوانين (شرعي يا عرفي) راه نيافته است در چنين ازمنه و امكنه اي قراردادهاي معوض ولو بصورت ابتدائي و ساده بين اشخاص روي ميزان احتياجات آنها منعقد مي شد بدون اينكه قانونگذاري راجع به لزوم و يا جواز آن قراردادها آنان را راهنمايي كرده و دستوري داده باشد. در چنين محيطي اگر قرار بود پس از قرارداد هر يك كه بخواهد آن را فسخ كند ( به بهانه اينكه لزوم آن مسلم نشده است ) احتياجات معمولي كه درك آنها زياد هم دشوار نبود تمشيت پيدا نمي كرد و مرتفع نمي شد و لا تكليفي حكم فرما مي شد و عكس العمل عليه اين لا تكليفي را بشر بقوه ادارك معمولي خود مي توانست ظاهر گرداند و نياز به ظهور قانونگذار نداشت.
توضيح _ در هر عقدي متعاقدين كمال علاقه و دلبستگي را دارند كه بدانند مالي را كه منتقل بطرف مقابل مي كنند با چه كيفيتي انتقال مي دهند: آيا از مال مورد انتقال كاملا قطع علاقه مي كنند يا نه , در صورتي كه كاملا قطع علاقه كنند اين همان لزوم عقد است و اگر كاملا قطع علاقه نكنند اين همان جواز عقد است ( يا قابليت رجوع و مانند آنها ) مثلا اگر عقد بيعي بايع براي خودحق خيار بگذارد و شرط خيار كند واضح است كه كاملا علاقه خود را از بيع قطع نكرده است و اگر همه خيارات را در عقد بيع , اسقاط كند معلوم است كه علاقه خود را از مبيع كاملا قطع كرده است علاقه اي كه مردم نسبت به مال و مكنت خود دارند طبعاً مستلزم توجه به اين نكات در موقع انعقاد عقود و قراردادها است مثلا در عقد بيع علي القاعده مصلحت متعاقدين اقتضا مي كند كه بايع از مبيع علاقه خود را كاملا قطع كند و متقابلاً مشتري هم علاقه خود را از ثمن كاملا ببرد بهمين جهت اگر در بيع شرط خيار مادام العمر كنند اين شرط حقاً فاسد و برخلاف طبع بيع است حتي شرط خيار مدت طولاني ( مانند ده سال و بيست سال و زيادتر) مي تواند محل اشكال و نظر باشد زيرا اساساً در عرف و عادت , عقد بيع براي اين منظور بوجود آمده كه در حد معقول طرفين در مورد مالي كه بهم منتقل مي كنند بطور كامل و براي هميشه مال خود قطع رابطه كنند و هدفهاي اقتصادي جامعه بدون اين امر ميسر نخواهد بود. بهمين جهت اگر كسي در موارد استثنايي بخواهد مالي را به دوست يا خويشاوندي بطور محابات و يا بلاعوض منتقل كند و مادام العمر براي خود حق خيار قائل شود حتماًبايد ضمن عقد صلح اين منظور خود راعملي كند از قديم بيع صلح را براي انجام منظورهاي بالا از هم جدا كرده اند و اين كار فلسفه اي داشته است هدف اين بود كه هدف هاي اقتصادي كه از بيع توقع دارند مصون از خدشه بايد و ضمناً اراده هاي ديگرافراد كه جنبه اقتصادي ندارد ضمن عقود ديگري مجال پيدا كند و سرانجام راه حلهايي حقوقي روابط قضايي جامعه تا حد مقدور از طريق قانون گذاري و تفكيك اصناف معاملات و انواع هدف ها از هم جدا و ممتاز گردد (شما ره 37 ).
13 _ ثانياً _ صاحبان نظر بالا بين دو عامل ذيل فرق ننهاده و آنها را بهم آميخته اند:
الف _ مساله لزوم عقد
ب _ مساله ضمانت اجرا قوانين راجع به عقود و قراردادها
اگر گفته محقق قمي ( شماره 11) يكبار ديگر خوانده و در نظر گرفته شود خوبي معلوم است كه ضمانت اجرا راعين لزوم عقد شمرده است.
براي اينكه دوئيت لزون عقد و ضمانت اجرا قوانين عقود روشن شود بايد گفت :
همانطور كه عقود لازم منشا تعهدات است عقود جائز هم منشا تعهدات است مثلا جعاله (اگر عقد باشد) منشا تعهد جاعل است يعني جعل متعهد است كه اجرت المسمي به عامل بدهد نيز عقد وديعه با اينكه عقد جائز است براي امين منشا تعهد است و سر فصل ماده 612 قانون مدني از تعهدات امين صحبت مي كند. وكالت هم با وجود جائ بودن براي طرفين ايجاد تعهد مي كند و سرفصل مواد 666 – 674 قانون مدني از تعهدات وكيل و موكل صحبت كرده است . پاره اي از فقها اخير ما گفته اند : عقد جائز چون منشا تعهد نيست اساساً عقد هم نيست ولي اين ابداع كه اخيراً كرده اند مورد قبول اكثريت قريب باتفاق فقها اسلام نبوده در حقوق فرانسه هم موافق ندارد.
با توجه به مقدمه بالا قدر مشترك بين تعهد ناشي از عقد لازم و تعهد ناشي ازعقد جائز همان ماهيت تعهد است و اين قدر مشترك (يا ما به الااشتراك ) هم در ضمن تعهد لازم وجود دارد و هم در ضمن تعهد جائز همين مابه الاشتراك وقتي كه مقرون بجواز عقد مي شود تعهد جائز بوجود مي آيد و وقتي كه مقروم بلزوم عقد مي شود تعهد لازم پديد مي آيد پس به تعبير فلسفي ما به الاشتراك غير از ما به الامتياز است و محال است كه ما به الاشتراك عين ما به الامتياز باشد يعني محال است كه تعهد (كه ما به الاشتراك است ) عين لزوم و يا عين جواز (كه ما به الامتيازمي باشند ) باشد.
از سوي ديگر تعهد لازم و تعهد جائز در قلمروي كه ضمانت اجرا وجود دارد هر دو به يك ميزان از ضمانت اجرا برخوردار مي شوند يعني همانطور كه مقررات بيع برخوردار از ضمانت اجرا است مقررات وديعه و وكالت هم برخوردار از ضمانت اجرا است پس ضمانت اجرا همانطور كه با عقد لازم سازگار است و قابل جمع است با عقد جائز هم سازگار و قابل جمع است حال اگر ضمانت اجرا را عين لزوم عقد بدانيم منتهي باين نتيجه مي شود كه لزوم عقد با جواز عقد هم سازگار و قابل جمع باشد و اين بالبداهه باطل است لزوم و جواز عقد با هم جمع نمي شوند.
14 _ نتيجه _ در مورد گفته محقق قمي ( شماره 11) اين نبودن ضمانت اجرا است كه باعث مي شود كه بايع خودسرانه مبيع را استرداد كند نه نبودن لزوم عقد بيع .
هم چنين ماده1134 قانون مدني فرانسه براي اعلام ضمانت اجرا عقود لازم و عقود جائز است نه اعلام لزوم عقود و بر همين اساس ( اوفوا بالعقود) و نظائر آن در فقه اسلام هم براي اعلام ضمانت اجرا است نه اعلام قاعده لزوم عقود و قراردادها.
با دانستن اين مطالب نيازي به تفصيلي كه احمد نراقي در كتاب عوائد الايام ( صفحه اول به بعد) داده اند و از محقق قمي پيروي كرده اند نيست.
آنچه كه در اين مورد بايد افزود اين است كه فقها در موارد بي شمار گفته اند مقررات عقود و ايقاعات از عرف و عادت گرفته شده و احكام امضايي هستند حال چگونه مي توان گفت كه لزوم و جواز عقود از عرف و عادت گرفته نشده و از احكام تاسيس است ؟
لزوم و جواز عقود تابع طبيعت مصالحي است كه در زمينه عقود وجود دارد متعاقدين آن مصالح را مي شناسند و با توجه به آن مصالح اقدام بانعقاد عقد مي كنند همانطور كه ماده 219 قانو مدني ما به پيروي 1134 قانون مدني فرانسه لزوم عقود از تاسيس نكرده است همانطور هم اوفوا بالعقود در مقام تاسيس لزوم عقود نبوده بلكه در مقام اعلام ضمانت اجرا بوده است ( و بر همين اساس امر در اوفوا بالعقود امرار شادي هم نيست و اين شكل هم از ميان مي رود).
15 _ دو _ لزوم و جواز از احكام امضايي است يعني شارع اسلام عيناً در اين موردعمل عرف را تاييد كرده است كه عقدي در عرف لازم بوده است لزوم آنرا پذيرفت است و اگر عقدي در عرف جائز بوده است جواز آنرا قبول كرده است. مردم از قديم در مورد هر عقدي نوع مصالح خود را تشخيص مي دادند و با توجه به نوع همين مصالح مي دانستند كه عقد لازم منعقد مي كنند يا عقد جائز مثلا بحكايت الواح مكشوفه تخت جمشيد عقد ضمان در آن ازمنه وجود داشته و طبعاً قرنها قبل از آن ازمنه هم وجود داشت وقتي كه اين عقد منعقد مي شد طرفين مي دانستند كه اقدام به عقد لازمي كرده اند چه اگر قرار باشد عقد ضمان عقد جائزي باشد معنيش اين است كه ضامن هر وقت دلش بخواهد عقد را بهم بزند در چنين صورتي اساساً حكمت عقد ضمان از بين مي رود ارزش اين مثال در عقد كفالت روشن تر است.
اين نظريه را اولين و تنها كسي از فقها كه بدون ذكر دليل و با اندك ترديد ابراز كرده است سيد محمد كاظم طباطبايي در حاشيه بر مكاسب است او گفته است :
( احسن الوجوه في اللزوم هوان بنا البيع علي اللزوم فاذاورد دليل الامضا كفي… مقتضي البيع عرفاً لزومه دائماً).
يعني بهترين گفتار در مورد لزوم عقد اين است كه گفته شود لزوم بيع ناشي از تفاهم عرف و عادت و خود متعاملين است و شارع آنرا تادئيد و امضا كرده است .
بهرحال اين نظريه كاملا صحيح است و با دانستن فرق لزوم عقد و ضمانت اجرا قوانين عقود صحت آن روشنتر مي شود.
سه _ بعضي از فقها اخير سعي كرده اند از دو مكتب بالا مكتب مختلطي بوجود آورند و لزوم و جواز از عقود را معلول عرف و عادت با دستور شرع بدانند يعني هم تاسيسي بدانند و هم امضايي (يا نه تاسيس خالص و نه امضايي خالص) هر چند كه سرانجام به مكتب اول نزديك تر شده است.
بنظر مي رسد كه تلفيق مكتب اول و دوم عملا ميسر نيست و او هم توفقيي حاصل نكرده است.
دوم
17 _ گاهي عقدي از عقود معينه كه لازم بودن آن مفروغ عنه است در وضعي مخصوص قرار مي گيرد كه احتمال جائز شدن (با توجه بمطلب شماره 2) آن در آن وضع مخصوص مي رود ولي قانون نسبت به آن وضع ساكت است و در نتيجه معلوم نيست كه بايد معتقد به خيار فسخ و يا عدم نفوذ قرارداد شد يا نه.
مثال _ بيعي وجود دارد بنام بيع مرابحه كه بايع راس المال را به مشتري مي گويد و بماخذ آن راس المال ربحي مي افزايد مثلا پارچه فروشي ده متر پارچه معين موجود در خارج را به اين صورت مي فروشد كه براي خودش متري پنجاه تومان تمام شده و متري دو تمام هم ربح مي كند و در نتيجه 52 تومان مي فروشد اسم اين بيع , بيع مرابحه است.
حال اگر بعد از بيع, مشتري مطلع شد كه بايع دروغ گفته و پارچه براي او متري 45 تومان تمام شده بود در اين صورت تكليف چنين بيع چيست؟ آيا مشتري اختيار فسخ دارد يا اينكه حق فسخ ندارد و صرفاً پول اضافه اي كه داده بايد استرداد كند يعني متري پنج تومان كه زيادي گفته پس بگيرد و پارچه هم كماكان متعلق به مشتري باشد؟ قانون مدني ما در اين مورد ساكت است و ماده 219 قانون مدني ماهم (با توجه به سابقه و ماخذ آن) تكليف اين مورد را نمي تواند معين كند زيرا ماده 219 شامل عقود لازم و جائز است و خصوص هر عقد را ازحيث لازم و جائز بودن معين نمي كند. و حتي اگر ماده 185 قانون مدني را در نظر بگيريم و بگوئيم عقد لازم عقد در موارد معينه فسخ ميشود بايد در ما نح فيه بگوئيم مشتري حق فسخ ندارد زيرا كذب بايع در اخبار از راس المال جز موارد معينه مذكور در ماده 185 نيست پس مشتري بايد فقط اضافه پولي را كه بماخذ بيع مرابحه داده استرداد كند.
ملاحظه _ فقها مادر كتب اصول در همين مورد گفته اند خيار فسخ وجود ندارد و هم چنين در هر مورد كه عقد لازمي باشد و شك در وجود خيار شود لكن در كتب فقهي داده اند كه مشتري خيار دارد و مي تواند عقد را بهم بزند و در مثل بالا خيار را خيار كذب ناميده اند يعني مشتري مي تواند عقد بيع ا بهم زده و ثمن را كلا بگيرد يا آنرا بهم نزده و بهمان صورت ( بدون اخذ اضافه پولي كه داده است) ابقا كند.
19 _ كتب _ در كتب اصول در مورد بيع مرابحه مذكور اثر عقد را استصحاب كرده اند (شماره 10) و در نتيجه جريان استصحاب خنار كذب بوجود نمي آيد ولي در كتب فقهي شك و ترديد را كنار نهاده (و بهمين جهت به اصول عمليه مانند استصحاب متوسل نشده اند) و از مفاد قوانين و نصوص شرعي (نظير لاضرر و غيره) وجود خيار مذكور را اثبات كرده اند اين وضع موقعيت استصحاب مزبور را متزلزل مي كند.
20 _ بحث _ ممكن است باستناد ماده 199 – 200 قانون مدني در مورد مرابحه بالا گفته شود كه بيع مرابحه مزبور غير نافذ است و موجب پيدايش خيار كذب (همانطور كه ماده 185 هم تائيد كرده است) نمي شود و بين عدم نفوذ و خيار كذب فرق است زيرا اگر معتقد به خيار كذب بشويم روي مباني خيارات كه از فقه اماميه گرفته شده فسخ عقد باستناد خيار از حين فسخ موثر است و نمائات بين عقد و فسخ متعلق به مشتري است ولي اگر طبق مواد 199 –200 معتقد بعدم نفوذ عقد شويم و مشتري بيع را تنفيذ نكند اثر قهقرائي دارد و نمائات مزبور مال بايع خواهد بود.
ملاحظه _ استناد بماده 199 –200 خالي از مشكلات ذيل نيست :
اولا _ كلمه (خود) در ماده 200 ترجمه Substance است مواد 199 200 – 201 قانون مدني را از حقوق فرانسه گرفته شده است و در آنجا شناسايي معني Substance اختلافات فراوان وجود دارد و دو نظريه نوعي و شخص در اين باب پديده آورده اند و نظريه نوعي هم بدو تيره تقسيم شده است كه اگر دومين معني آنرا بپذيريم مي توانيم در مورد مرابحه مذكور باستناد ماده 199 – 200 معتقد بعدم نفوذ شويم .
ثانيا _ دادگاههاي ايران تاكنون 219 مشكل بالا (شماره 17) را حل نمي كند و بايد طبق ساير اصول و مباني حقوقي مستفاد از قانون مدني صاحبنظران اينگونه مشكلات را بقوه استنباط خودحل كنند.
سوم
21 _ عقد بي نامي در خارج بين طرفين واقع مي شود كه معلوم نيست جز عقود لازم است يا جائز . بعنوان مثال عقد مقابله را در نظر مي گيريم:
قباله _ قراردادي است كه بين دو شريك در ميوه درخت يا باغ يا زراعت منعقد ميشود و بموجب آن شريكي بنفع ديگري تعهد مي كند كه مقدار معيني از همان ميوه يا زراعت مشترك را بعداً (موقع درو و برداشت محصول) بطرف بدهد و طرف در عوض از سهم خود بنفع متعهد (كه اصطلاحاً منتقل ناميده مي شود ) چشم بپوشد شرط اين است كه ميوه يا زراعت رسيده باش و قبل از انعقاد قرارداد مقدار محصول توسط خبره تخمين زده شود.
چون دراين عقد بين عوض و معوض فرق واقعي وجود ندارد تعريف بيع (ماده 338) شامل آن مي شود يعني قباله مصداق بيع نيست زيرا متعهد له سهم مشاع خود را بطرف واگذار مي كند و متعهد تعهد مي كند كه مقدار معيني از مجموع حصص را باو بدهد.
چون در عرف اين عقد از عقود ممتاز و مشخص است هر چند كه در قوانين شرعي (مانند قانون مدني فعلي) عنوان و نامي ندارد فقها در صدق عنوان صلح بر آن تامل دارند كه در مورد قباله هرگاه بعد از معامله و قبل از انجام تعهد آفت سماوي و يا ارضي به ميوه يا زراعت برسد عقد قباله منفسخ مي شود و فقها مي گويند در ساير موارد عقد صلح چنين چيزي مشاهده نمي شود و اين امر را دليل مغايرت عقد صلح و عقد قباله قرار داده اند.
بهرحال مطابق ماده 10 قانون مدني قباله عقدي است صحيح ولي عقد صحيح دو قسم است لازم و جائز آيا ماده 219 قانون مدني مي تواند معلوم كند كه قباله عقد لازم است يا عقد جائز ؟ سابقه هم گفته شد كه ماده 219 لازم يا جائز بودن عقد را معين نمي كند اين ماده فقط مبدا و منتهاي اعتبار هر عقد را در مسير زمان مشخص مي كند خواه عقد لازم باشد خواه عقد جائز ولي نوع عقد را از حيث لازم و جائز بودن معين نمي كند و مخصوصاً تعرضي به مصاديق مشتبه ندارد در حالي كه ما نياز به اصلي داريم كه در مصاديق مشتبه تكليف عقد را از حيث لزوم و جواز معين كند .
22 _ آن دسته از فقها كه لزوم و جواز را از احكام تاسيسي دانسته اند (شماره 11 به بعد ) در مورد مشكل بالا از دو راه معتقد به لزوم عقد قباله شده اند:
الف _ اوفوا بالعقود ( و نصوص ديگر)
عدم صحت اين استدلال قبلا (شماره 12 – 13- 14) بيان شد.
ب _ استصحاب بشرح شماره 10- 19 بعبارت ديگر در اين مورد مي گويند عقد قباله وقتي كه واقع شد آثار حقوقي بدنبال دارد بقا اين آثار استصحاب مي شود حتي وقتي كه يكي از طرفين اعلام فسخ مي كند چون تاثير اين فسخ محل بحث و ترديد است باز هم آثار عقد قباله استصحاب مي شود و نتيجه اي كه اجرا اين استصحاب ميدهد بقا آثار عقد و لزوم قباله است.
ملاحظه _ اجرا استصحاب فرع وجود يقين سابق و شك لاحق است آنهم آن چنان يقين و شكي كه خود بخود در وجدان انسان پديد آيد نه اينكه بطور تصنع بوجود آورند. در ما نحن فيه اين يقين و شك بوجود نمي آيد بلكه عرف و عادت همان طور كه گفته شد ( شماره12) موقع انعقاد عقد قباله مصلحت خود را در لزوم اين عقد مي بينند و از همان آغاز كار عقد لازمي را منعقد مي كنند آنها بدون لحاظ لزوم و جواز , عقد قباله را منعقد نمي كنند تا بعد از حيث لزوم و جواز دچار چكنيم شده و سرانجام دست بدامن استصحاب بزنند اين مطلب با اندك دقت بديهي بنظر مي رسد.
چهارم
23 _ قراردادي در خارج واقع مي شود كه مردد بين دو نوع عقد است كه يكي لازم است و ديگر جائز معلوم نيست كه قصد عاقد كدامي بوده است مانن عقد مردد بين وقف منقطع الاخر و حبس مطلق اولي عقد لازم است و دومي عقد جائز ولي دفترخانه سندي تنظيم كرده و عبارات سند (كما همو المعمول احياناً) نارسا است بطوريكه بيننده احتمال مي دهد كه وقف باشد و احتمال مي رود كه حبس مطلق باشد.
در اين مورد ماده 219 نمي تواند عقد مزبور را لازم گرداند. فقها در اين مورد استصحاب آثار عقد مذكور را (بشرح شماره 22) جاري ميدانند و در نتيجه عملا عقد مزبور لازم خواهد شد.
پنجم
24 _ وضع حقوقي معيني در خارج بين دو نفر وجود دارد كه احتمال مي رود ناشي از عقد نباشد و احتمال مي رود كه ناشي از عقد باشددر صورت اخير هم احتمال مي رود ناشي از عقد جائز باشند و يا ناشي از عقد لازم باشد چنانكه ماده 124 قانون مدني مي گويد : (اگر از قديم سر تير عمارتي روي ديوار مختص همسايه بوده و سابقه اين تصرف معلوم نباشد بحال سابق باقيمي ماند و اگر بسبب خرابي عمارت و نحوه آن سر تير برداشته شود صاحب عمارت ميتواند آنرا تجديد كند مگر اينكه ثابت نمايد وضعيت سابق بصرف اجازه او ايجاد شده است).
پيدايش وضع حقوقي مزبور كه بنفع صاحب تير و بضرر صاحب ديوار است ممكن است ناشي از يكي از سه عامل ذيل باشد:
الف _ تصرف عدواني و غصب يعني ممكن است از آغاز كار صاحب تير يا ايادي قبلي او از راه صرف عدواني آن وضع را بوجود آورده باشند.
ب _ عقد جائز مانند عاريه (ماده 635)
ج _ عقد لازم كه بموجب آن حق ارتقاق مذكور به صاحب تير يا ايادي پيشين او داده شده باشد.
براي ماده 124 دو نوع استدلال مي توان كرد:
يك _ مصلحت حفظ نظم در اين است كه وضع سابق ابقا شود تا دليل بر سبق تصرف عدواني يا عقد جائز نشان داده شود.
دو _ كسي كه مي خواهد وضع حقوقي موجود را از بين ببرد در واقع مدعي است كه سلف او بدارنده حق ارتقاق اذن در استفاده نداده و عدوانا متصرف است يا اگر اذن داده ضمن عقد جائز داده است و با فوت اسلامي او عقد جائز منحل شده است و طبق قاعده كلي هر مدعي بايد دليل بر وفق ادعا خود بدهد و گرنه دعوي او محكوم برد است. با اين توجيه نيازي به استصحاب بشرح شماره 10 – 19 نيست. بهرحال ماده 219 در اين مورد نقشي بازي نمي كند.
ششم
25 _ در موقعي كه در لزوم و يا جواز عقدي شك پيدا مي شود و رفع شك ميسر نمي شود آيا بنا بر لزوم آن عقد بايد گذاشت؟ در اين مور آيااصل استصحاب مي تواند بما كمك كند؟
اين سوال در حقيقت در مورد مطالب شماره 21 – 23 قابل ملاحظه و بررسي است و در آن موارد خلاصه اين بود كه عرف و عادت در موقع اقدام بهر عقدي از همان اول مي دانند كه عقد لازم منعقد مي كنند يا عقد جائز و مجالي براي شك در لزوم و جواز بعد از عقد باقي نمي گذارند حال اگر بفرض , موردي پيدا شد كه بعد از عقد در لزوم و جواز بجهتي از جهات شك و ترديد حاصل شد همان استصحاب اثر عقد جاري خواهد بود و بعبارت ديگر مصلحت در ابقا آثاري است كه از عقد مزبور ناشي و كسي كه اقدام بفسخ مي كند و يا مدعي انحلال عقد بسببي از اسباب مي شود بايد دليل بدهد (ملاك ماده 124 قانون مدني ).
26 _ تبصره _ مع الوصف در اعلان اصل بالا (اصاله اللزوم ) بايد بين عقود مستمر و عقود غير مستمر (مانند بيع) فرق گذاشت در عقود غير مستمر قاعده همان است كه گفته شد مگر اينكه در مقتضي باشد كه مجراي استصحاب نيست. عقود مستمر هم دو نوع است :
الف _ عقودي كه مدت معين ندارد مانند قرارداد كار كه در اين مورد فوت كارگر موجب انحلال قرارداد كار است.
ب _ عقودي كه مدت معين دارد اين عقود بشدت در معرض تهاجم شك مزبور است يعني شك از اين جهت كه با فوت يكي از طرفين آيا عقد منحل ميشود؟
روي پيدايش همين شك است كه مقنن در ماده 497 قانون مدني خود نيازمند به تصريح ديده و گفته است : (عقد اجاره بواسطه فوت موجر يا مستاجر باطل نمي شود…) و بهمين جهت اگر شخصي تعهد كرد ( در قولنامه ) كه از تاريخ بفروشد و در اثنا مدت فوت كند در انتقال اين تعهد بورثه حقا مي توان ترديد كرد زيرا قيام اين تعهد به شخص متعهد چندان بعيد نظر نمي رسد هيچ اصل حقوقي بنظر نمي رسد كه بموجب آن دخالت شخصيت متعهد در اين قرارداد, نفي شود و جريان استصحاب مذكور در اين مدت جداً محل تامل است.
نتيجه – نظر بجهات بالا و با توجه به جزرومدارا وعقائد و تنوع عقود وقراردادها اعلام اصلي بعنوان اصالت اللزوم درعقود براي حل مشكل فوق (شماره 3)بايدبا احتياط تلقي شود بهمين جهت قانونگذاران از اعلام اصل مذكور خوداري كرده وفقط بذكر موا رد انحلال وفسخ عقود معينه وبرخي كليات قناعت مي كنند مثلا ماده 1731 قانون مدني اتيوبي اعتبار عقود لازم وجائزرا در روابط اطلاق وبدون تجديدمدت ذكركرده است وسپس در ماده 1819- 1820- 1821 وبرخي مواد ديگر (مانند مواد 1786-1787-2773-2837-3035 وغيره ) متعرض موارد جوازفسخ واقاله شده است0 هفتم 27- درطبقه بندي عقود با نام مانند اجاره يا قرض آ يا همه اصناف مختلف يك عقد معين بايد لازم ويا جايز باشند ؟ مثال – دراجاره اشيا دونوع اجاره به شرح ذيل ديده ميشود الف-اجاره اي كه مدت معين دارد 0 ب-اجاره اي كه مدت قرار ماهي يا سالي وامثال ان است كه دراين مورد ماده 501 قانون مدني ميگويد : (اگر درعقد اجاره مدت بطور صريح ذكر نشده ومال الاجاره همازقرارروزي يا ماه يا سالي فلان مبلغ معين شده باشد اجاره براي يكروز يا يكماه يا يكسال صحيح خواهد بود واگر مستاجر عين مستاجره را بيش از مدت هاي مذبور در تصرف خود نگاه دارد وموجر هم تخليه يداورا نخواهد موجر بموجب مراضات حاصله براي يقيه مدت بنسبت زمان مستحق اجرت مقرربين طرفين خواهد بود) 0نظير اين وضع در ماده مقرر شده است 0درواقع عرفا بلكه واقا بين طرفين ، يك عقد واقع شده ولي مقنن آنرا تبديل بدوعقد كرده است: يك-عقد اجاره در حداقل مدت كه بطور ضريب معين شده است 0 اين عقد لازم است 0 دو-مراضات كه ماهيت اجاره را ندارد وجز عقود غير ممكن است وعقدجائز است ! آيا اين تجزيه خلاف بديهي وخلاف واقع چه دليلي دارد؟ دليلش اين است كه عرفا در مورد خصوص اين عقد ا جاره لااقل پس از انقضا مدت ضريب ،طرفين براي خود حق فسخ قائلند وبموت وجنون احد طرفين عقد از بين ميرود واز طرف ديگر تصور كرده اند هر عقد اجاره اي بايد لازم باشد ومجموع مدت ان هم در عقد معين شود وچون اين دو خاصيت در اين قسم از اجاره نيست پس بايد : اولا-اين قسم عقد را در محدوده مدت ضريب ،اجاره دانست . ثانيا"- در خارج از مدت ضريب بايد انرا مراضات دانست0 درحاليكه تعريف عقد اجاره (ماده466) قانونا"وعرفا برعقد مزبور در مجموع ان صدق ميكند وحاجتي نيست كه از اين عقد چنين تحليل برخلاف عرف بشود .كه گفته است كه بايد مجموع مدت در همه اقسام اجاره معين باشد؟وكه گفته است كه همه اصناف اجاره بايد لازم باشد ؟چرا بعضي از اصناف اجاره نتواند جائز باشد ؟28-مثال ديگر-دراجاره خدمات هم ماده 515 قانون مدني شرط تعين مدت كرده است ودرمورد ماده 336 قانون مدني يكنوع اجاره راكه بالبداهه ناشي ازتوافقوتراضي است ازعقود خارج كرده ودرباب مسئوليت مدني ضبط كرده است كه مسلما" درست نيست .توضيح-ماده513 قانون مدني ميگويد :(اقسام عمده اجاره اشخاص از قرار ذيل است :اجاره خدمه وكارگران ازهر قبيل ...)ماده يك قانون كار26-12-1337 ميگويد كارگرازلحاظ اين قانون كسي است كه بهرعنوان بدستور كار فرما در مقابل دريافت حقوق يامزد كار ميكند )وماده 3همان قانون ميگويد :(كارفرما شخص حقيقي يا حقوقي است كه كارگر بدستور يا بحساب او كار مي كند).
ماده 336 قانون مدني مي گويد: (هرگاه كسي بر حسب امر ديگري اقدام بعملي نمايد كه عرفاً براي آن عمل اجرتي بوده و يا آن شخص عادتا مهياي آن عمل باشد مستحق اجرت عمل خود خواهد بود…) اين ماده از فقه اماميه اخذ شده و در آنجا عاملي را اجير مي نامند و ماده 514 قانون مدني هم همين امر را قبول كرده و گفته است : (خادم يا كارگر نمي تواند اجير شود مگر براي مدت معيني يا براي انجام امر معيني ) مانند خياط كه براي دو ختن لباس اجير مي شود.
در اين صورت چه مانعي بود كه مورد ماده 336 نوعي اجاره محسوب شود آنهم اجاره جائز نه لازم ؟ هيچ دليلي نيست كه باستناد آن , همه اقسام اجاره خدمات را لازم بدانيم.
29 _ در مورد ماده 336 در فقه چندين نظر بشرح ذيل ديده مي شود:
الف _ مورد اين ماده اجاره است هر چند كه اجرت در موقع الزامي تراضي و توافق معين نباشد (تا چه رسد به مدت هم چنانكه ذيل ماده 514 هم مدت را در اجاره خدمات شرط نكرده است ) و مستند آن , عرف و عادت است صاحب جواهر مي گويد:
(تعيين نكردن اجرت در حين توافق عيبي ندارد زيرا اجرت المثل كار مورد نظر عادتاً تا معين و معلوم است.
ب _ امر دستور دهنده در مورد ماده 336 موجب ضمان است و حتي امر لازم نيست بدهد و كافي است كه اذن كار كردن بكارگر بدهد مثلا روي صندلي در مغازه سلماني بنشيند و چيزي نگويد و سلماني صورت او را اصلاح كند اين نيز موجب ضمان است صاحب جواهر گاهي تمايل بآن نظر وگاهي متمايل با اين نظر شده است.
30 _ نتيجه _ وقتي كه عقدي بر اساس عنصر مشخص خود شناخته شد و آن عقد اصناف مختلف داشته كه بعضي از اقسام آن لازم و برخي از اقسام آن جائز است مساله لزوم و جواز نبايد ما را وادارد كه آن اصناف را آن قدر از هم جدا كنيم كه دو ماهيت و دو جنس متغاير بسازيم و در نتيجه با تناقضاتي شبيه آنچه كه در ماده 501 – 515 قانون مدني ديده مي شود روبرو گرديم.
تمرين
31 _ براي ممارست و تمرين دو قاعده عقود سه موضوع اساسي ذيل را بعنوان ختام اين قسمت از گفتار مورد بحث قرار بايد داد:
اقسام لزوم و جواز _ هر يك از لزوم و جواز دو قسم است:
لزوم حقي _ لزوم حقي نوعي است از لزوم كه متعاقدين مي تواند بتوافق و براي مدتي محدود آنرا از بين ببرند مثلا بيع عقلا لازم است و اين لزوم , لزوم حقي است و متبايعين مي توانند از راه شرط خيار براي مدت محدودي آن لزوم را از بين ببرند ولي اين كار براي مدت نامحدود مقدور نيست حتي در خيار مادام العمر در عقد صلح ( كه عقد لازم است) مدت محدود و منضبط است.
لزوم حكمي _ لزوم حكمي نوعي است از لزوم كه اراده متعاقدين به هيچ وجه نتواند تزلزلي در آن ايجاد كند ولو براي مدت محدود و موقت مانند لزوم نكاح و عقد ضمان كه نمي توان در آنها شرط خيار كرد.
جواز حقي _ عر عقد جائزي كه متعاقدين بتوانند با توافق , جواز آنرا از بين برده و تبديل به لزوم كنند آن جواز حقي گويند مثلا عقد وكالت جائز است ولي اگر وكالت وكيل يا عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد جواز مذكور از بين مي رود.
جواز حكمي _ هرگاه طرفين عقد جائزي نتوانند جواز آنرا تبديل به لزوم كنند آن جواز را جواز حكمي مي نامند مثلا مي توان عقد وديعه را از طريق شرط ضمن عقد لازم از حالت جائز بودن خارج كرد. شرط عدم رجوع در هبه هم فاسد است ولو اين شرط ضمن عقد لازمي شده باشد زيرا قابليت رجوع در هبه حكم است نه حق (از قوانين آمره است).
لزوم و جواز از عقد قرض
مقدمه _ اثر جواز عقد دو چيز است:
الف _ انحلال عقد
ب _ رد كردن موضوع عقد بمالك قبلي در صورتيكه موجود بوده و از بين نرفته باشد و در صورت موجود نبودن بدل آن طبق مقررات داده مي شود.
در مورد عقد قرض اگر گفته شود عقد جائز است نتيجه چنين است:
اول _ بعد از عقد قرض (كه مدت نداشته باشد) قرض دهنده مي تواند هر وقت بخواهد با فسخ عقد عين مال خود را استرداد كند در صورتي كه عين وجود داشته باشد.
ثانياً _ قرض گيرنده مي تواند بافسخ عقد قرض هر وقت كه بخواهد عين مالي را كه بوام گرفته بوام دهندم رد كند.
عده اي از فقها كه در اقليت هستند عقد قرض را از طرفين جائز مي دانند . قانون مدني به دلالت ماده 648 اين نظر را اختيار نكرده است زيرا ماده مذكور مي گويد :
(قرض , عقدي است كه بموجب آن احد طرفين مقدار معيني از مال خود را به طرف ديگر تمليك مي كمد كه طرف مزبور مثل آنرا از حيث مقدار و جنس و وصف رد نمايد و در صورت تعذر رد مثل قيمت يوم الرد را بدهد).
در اين ماده صحبت از رد عين مال مورد وام نيست صحت از رد مثل است و ظاهر ماده اين است كه بعد از عقد قرض نه وام دهنده حق دارد عين مال مورد وام را بنحوي از انحا از طرف بگيرد و نه وام گيرنده حق دارد بعنوان تاديه قرض خود عين مال مورد وام را بوام دهنده بدهد و نتيجه اينكه عقد قرض از طرفين لازم است لزوم عقد قرض از طرفين مشهور فقها است و بظن قوي قانون مدني از همين قول مشهور پيروي كرده است.
34 _ قول سومي هم وجود دارد و آن اين است كه عقد فرض از طرف وام دهنده لازم است و از طرف وام گيرنده جائز يعني وام دهنده نمي تواند عقد قرض را فسخ كرده و عين مال مورد وام را استرداد كند ولي وام گيرنده مي تواند عقد قرض را فسخ كرده و عين مال مورد وام را بوام دهنده پس بدهد نه مثل آنرا. عبارت ماده 648 قانون مدني با اني نظر مساعد نيست هر چند كه اين نظر قوي است و مي توان با اندك اغماض و عنايت ماده 648 را بر اين قول منطق ساخت ولي بهرحال مراد مقنن قانون مدني همانا لزوم عقد قرض از طرفين است.
35 _ نكته _ با وجود لازم بودن عقد قرض از طرفين هرگاه اجلي براي ادا قرض معين نشده باشد وام دهنده هر لحظه كه بخواهد مي تواند مثل مالي را كه بوام داده از طرف مطالبه كند و وام گيرنده هم مي تواند هر لحظه كه بخواهد مثل مزبور را بعنوان ادا دين با و بدهد اين قضيه ربطي به انحلال عقد قرض ندارد بلكه در جهت اجرا تعهدات ناشي از عقد قرض است.
اگر براي ادا دين مدت معين شود اجرا تعهد و حقوق ناشي از عقد قرض محدود به مدت مزبور خواهد بود اين امر هم با مساله لزوم و جواز عقد قرض از ارتباطي ندارد چنانكه ربطي بانحلال عقد قرض هم ندارد.
36 _ مشكلي كه هست اين است : طبق قاعده كلي شرط عقد لازم لازم الرعايه است و با وجود اينكه قانون مدني عقد قرض را عقد لازمي مي داند شرط ضمن عقد قرض را در دو مورد ذيل لازم الرعايه ندانسته است :
الف _ شرط پرداخت دين در مدت معين . در اين مورد ماده 651 مي گويد : ( اگر براي ادا قرض بوجه ملزمي اجلي معين شده باشد مقرض نمي تواند قبل از انقضا مدت طلب خود را مطالبه كند) مقصود از وجه ملزم عقود لازم ديگر غير از عقد قرض است يعني اگر شرط كنند كه وام دهنده شش ماه بعد از قرض , دين خود را بدهد و اين شرط ضمن عقد قرض باشد لازم الرعايه نيست و باطل است ولي اگر اين شرط ضمن عقد خارج لازم شده باشد لازم الرعايه است.
ب _ مورد ماده 653 كه مي گويد : (مقترض مي تواند بوجه ملزمي به مقرض وكالت دهد در مدتي كه قرض بر ذمه او باقي است مقدار معيني از دارايي مديون را در هر ماه يا در هر سال مجاناً بخود منتقل نمايد) و حال اينكه با وجود لازم بودن خود عقد قرض حاجتي بوصله كردن عقد ديگري بمنظور لازم الرعايه كردن شروط مزبور بنظر نميرسد.
اين كار مقنن قانون مدني بتاريخ فقه اسلام بستگي دارد كه خلاصه اي از آن آورده مي شود : طرفداران لازم بودن عقد قرض از طرفين مي گويند:
اولا _ اساس قرض عرفاً و غالبا بر امهال مديون است باين معني كه مديون هر وقت بخواهد ادا دين كند نه اينكه ملزم باشد در راس موعد معيني ادا دين كند تعيين اجل براي ادا دين ضمن عقد قرض با اساس مذكور مغايرت دارد.
ثانيا _ وام دهنده از روي احسان وام مي دهد نبايد از راه تعيين اجل ادا دين در عقد قرض مرد نيكوكاري را ملزم كرد كه قبل از فرا رسيدن موعد حق مطالبه وامي را كه از روي نيكوكاري داده است نداشته باشد.
ملاحظه _ اين ملاحظات اگر لازم الرعايه و موكد باشند با تعيين اجل قرض در عقد خارج لازم هم سازگار نمي باشند و اگر لازم الرعايه و موكد باشند چه مانعي دارد كه اجل در ضمن عقد قرض شرط شود.
37 _ نتيجه _ از مطالعه مطالب بالا مخصوصاً ملاحظه آرا و عقائد راجع بلزوم و جواز عقد قرض دانسته مي شود كه روش فقها هم در تشخيص لازم يا جائز بودن عقود اين است كه مصالح موجود در عرف وعارت را عيار سنجي كنند ( آنطور كه در شماره 12 گفته شد) نه اينكه از اينگونه مطالعات كه پايه هاي حقوقي مدني را تشكيل ميدهد چشم پوشيده صرفاً بلحاظ نصوصي مانند (افوا بالعقود ) يا استصحاب آثار عقد حكم بلازم بودن عقود كنند.
تاثير شرط فعل در لزوم عقود
38 _ ماده 239 قانون مدني مي گويد : (هرگاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمال نباشد كه ديگر بتوند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت).
از اين ماده چنين فهميده مي شود كه هرگاه شرط فعل در عقد لازمي گنجانده شود با وجود مراتب ذيل عقد لازم تبديل به عقد جائز (جواز بمعني مذكور در شماره 2) مي شود:
الف _ اجبار مشروط عليه به انجام دادن فعل مورد تعهد مقدور نباشد .
ب _ انجام دادن آن فعل توسط ثالث هم ميسر نباشد.
در چنين وضعي عقد لازم تبديل بجائز مي شود از اين جهت كه براي مشروط له در اين وضع حق خيار پيدا مي شود قبل از پيدايش مراتب بالا عقد بطور لازم منعقد مي شود.
قاعده لزوم ايقاعات
و تعهدات يكطرفي
39 _ تعريف يكطرفي _ تعهد يكطرفي يك عمل حقوقي است كه بموجب آن شخص صرفاً باراده يكطرفي خود براي خود بطور لازم يا جائز تعهدي را بوجود آورد بدون اينكه موثر بودن اين اراده مستلزم اضرار بديگري مي باشد مثلا بنابر تحقيق (وصيت تمليكي ايقاع است اين ايقاع توسط موصي بوجود آيد و قبل از فوت اوجائز است و به محض فوت او حقاً بايد لازم باشد.
مثال جديدي كه گفته مي شو در حدود نيم قرن پا بعرصه حقوق مدني گذاشته است (ايجاب لازم) در عقود غائبين است يعني عقودي كه بوسيله نامه يا تلگراف يا پيك واقع مي شود و نخستين بار در موارد 145 تا 150 قانون مدني آلمان و سپس در موارد سوم تا يازدهم قانون تعهدات سوئيس با وضوح بيشتر مورد قبول واقع شد. خلاصه مفهوم ايجاب لازم اين است كه در عقود غائبين بعد از صدور ايجاب و قبل از صدور قبول تا وقتي كه اعلام رد (رد تعهد ناشي از ايجاب) از طرف مقابل نشده است ايجاب كننده ماخوذ به ايجاب خود مي باشد و نمي تواند از تعهد خود شانه خالي كند و اين تعهد كه صرفاً از ايجاب , ناشي شده است تعهدي است لازم .
40 _ اشكالات تعهدات يكطرفي _ مطالعات در نظرات مخالفات تعهدا يكطرفي نشان مي دهد كه هنوز ميزان پختگي انديشه در سطح جهاني براي قبول نظريه تعهد يكطرفي آمادگي ندارد ولي از طرف ديگر روزبروز بر تعداد طرفداران تظريه تعهد يكطرفي افزوده مي شود ايرداتي كه در اين زمينه شده است از اين قرار است:
اول _ تعهد اساساً رابطه اي است طرفيني , يك نفر با اراده يكطرفي خود نمي تواندبضرر خود و بنفع ديگري ايجاد تعهد كند و گرنه اراده خود را بطرف ديگر تحميل كرده و باستقلال قضايي طرف لطمه زده است.
ملاحظه : استقلالي قضايي موقعي لطمه مي بيند كه :
اولا _ به متعهد له (در تعهد يكطرفي ) ضرري وارد شود نه منفعتي .
ثانيا _ معتهد له ملزم به قبول منفعتي باشد كه از ناحيه طرف (متعهد) باو رسيده است و حال اينكه فرض بحث اين است كه او حق رد آن منفعت را دارد. عدم رد فرضاً كه قبول محسوب شود كاشف از وقوع عقد نيست زيرا هر قبولي دلالت بر وجود عقد نمي كند چه فرض بحث اين است كه پيش از رد و قبول معتهد له اثر حقوقي كامل از اراده يكطرفي متعهد پديد آمده بود. قبولي كه جز عناصر عقد است قبولي است كه آثار عقد بعد از آن پديد آيد نه قبل از آن. پس عدم رداز طرف متعهدله (در تعهد يكطرفي) جنبه اعلامي دارد نه جنبه تاسيس (نسبت به آثار قصد متعهد).
بر همين اساس فقها گفته اند اگر قبول در وصيت كاشف باشد عقد بودن و صيت مفهومي ندارد.
41 _ دوم _ اشكال بالا راجع به تعهد يكطرفي (اعم از لازم وجائز ) بود ولي اشكال دوم راجع به تعهد يكطرفي لازم است باين صورت : لزوم تعهد يكطرفي بدون ابتكار مقنن بوجود نمي آيد اين لزوم از احكام تاسيسي است نه از احكام امضائي مطلب شماره 11 ببعد.
ملاحظه _ در شماره 12 گفته شد كه جواز و لزوم دو جلوه از نوع مصالحي است كه در عقود و ايقاعات وجود دارد آيا ابرا در ازمنه قديم و امكنه اي كه از دستور قوانين شرعي و عرفي دور بوده ايقاع لازمي نبود؟ مسلماً لازم بود معمولا حقوقدانان بين لزوم و ضمانت اجرا (شماره 113) فرق نمي گذارند والا لزوم و جواز علي القاعده از پديده هاي عرفي است نه از پديده هاي قانونگذاري يعني از احكام امضايي است نه از احكام تاسيسي.
42 _ سوم _ بعضي از فقها مي گويند جز در موارد استثنايي (مانند فسخ , ابرا , هبه دين به مديون ) اساساً تعهدات يكطرفي مجاني هستند و همين مجاني بودن مانع لزوم آنها است چنانكه نائيني مي گويد :
(فالوجه لعدم لزومها مجانيتها لامجرد كونها ابتدائيه).
ملاحظه _ اين نكته در واقع اشكال به لزوم تعهدات يكطرفي نمي تواند باشد تحقيقي است دقيق در علت عدم لزوم اكثر تعهدات يكطرفي باين معني كه با اراده يكطرفي نمي توان غالباً كار غير مجاني انجام داد مع الوصف اين مطلب صحيح مانع نمي شود كه در موارد خاصي روي مصالح خاصي تعهد يكطرفي لازمي بوجود آيد مانند وصيت تمليكي و ايجاب لازم در عقد غائبين و فسخ ابرا و غيره.
از جمله محققان اخير اسلامي كه روي قاعده كلي لازم بودن تعهدات يكطرفي را پذيرفته اند سيد محمد كاظم طباطبايي است كه در حاشيه نفيس خود بر مكاسب اين قاعده را پذيرفته است و هم او وصيت تمليكي را نيز ايقاع دانسته در نتيجه با مكتب اخباريون موافقت كرده است.



منابع:

1 . متولد 1150 و متوفي بسال 1231 هجري
1 . Code civil iranien traduction par S.E. Mostapha adle dr H. Sotoudeh paris 95.
2 . Droit civil francais par Colin – Capitant T. 2e Ioe edition P.78.
1 . Vocabulaire juridique H. Capitant .
2 _ ترمينولوژي حقوق اصطلاح شماره 4000
1 . مفتاح الكرامه _ متاجر_ صفحه 537.
2. نهايه المقال تاليف عبداله مامقاني _ صفحه 5 .
3. جامع الشتات صفحه 529.
1 . حاشيه سيد بر مكاسب _ صفحه 311 سطر 22 بعد منيقه الطالب جلد دوم_ صفحه 133 سطر 10.
1.مكاسب شيخ انصاري _ صفحه 214 _ نهايه المقال صفحه 5 _ جامع الشتات صفحه 529 _ تاثير اراده در حقوق مدني _ شماره 323 _ 327 به بعد.
2 . مناهل صفحه 292 منيه الطالب جلد اول _ صفحه 239 تاثير اراده در حقق مدني شماره 398 .
1 _ حاشيه سيد بر مكاسب صفحه 595 سطر 2 _ 34.
2 _ تاثير اراده در حقوق مدني _ شماره 330.
3 – نائيني _ منيه الطالب _ جلد دوم _ صفحه 6 – 10 – 11 .
1 _ مكاسب شيخ انصاري _ صفحه 214 سطره 2 .
1 _ جامع الشتاب _ صفحه 141 .
2 _ و ضمناً نشان مي دهد كه درد و قرن اخير تمسك باستصحاب در راه افراط افتاده است.
3 _ تاثير اراده در حقوق مدني _ شماره 587 – 588 – 557 – 584 .
1 _ تاثير اراده در حقوق مدني شماره 587 – 588 – 557 – 584.
3 _ جواهر الكلام _ متاجر صفحه 221 – 222 مفتاح الكرامه متاجر _ صفحه 390 به بعد مناهج المتقين صفحه 246 مقابس صفحه 307 به بعد آداب التجارت صفحه 35 _ جامع المقاصد صفحه 225.
1 – بند سوم ماده هفتم قانون مالك و مستاجر سال 1339 در ماده 497 قانون مدني تغيير داده و با فوت مستاجر را ثنا مدت اجاره به ورثه او در صورت اتفاق نظر حق داده است كه فسخ اجاره را از دادگاه بخواهند.
1 . جواهر الكلام _ متاجر صفحه 539 .
2 . جواهر الكلام - متاجر صفحه 559 .
3 . مكاسب شيخ انصاري _ صفحه 90 منيه الطالب جلد اول صفحه 82
1 . منيه الطالب جلد اول صفحه 49 – 65 جلد دوم صفحه 3 .
1 . حتي در عقود جائز هم حق اين است كه شرط لازم الرعايه است تا وقتي كه عقد جائز منحل نشده است (حاشيه سيد بر مكاسب صفحه 311).
1 . جواهر الكلام _ متاجر _ صفحه 284 – 285 شرح لمعه جلد اول _ صفحه 399 – 400 مناهل صفحه 8 – 12 – 13 مسالك _ جلد اول صفحه 218 –221 انيس التجاره صفحه 282 – جامع الشتات – صفحه 224 – مفتاح الكرامه جلد 5 صفحه 55 به بعد _ المغني جلد 4 _ ص 281 منهاج الهدايه صفحه 266.
2 . اينكه مي گويند شرط فعل قيد لزوم عقد است نه قيد خود عقد بنظر توجيه قابل ملاحظه اي نيست بلكه عدم تحقق شرط فعل (بمعني امتناع اجبار مشروط عليه و عدم امكان انجام دادن فعل توسط ثالث ) علت تبدل لزوم عقد لازم بجواز است و جز اين آنچه كه گفته شده دور كردن راه است (مكاسب شيخ انصاري _ صفحه 283 سطر 21 _ منيه الطالب _ جلد دوم _ صفحه 130 به بعد حاشيه سيد بر مكاسب _ صفحه 311 . )
1 . در بررسي هاي اخير در متون قديم فقه و بخصوص فقه عامه روشن شد كه ريشه هاي مباحث عقد غائبين دست كم تا قرن ششم هجري بين فقها سابقه دارد چنانكه در صفحه 79 جلد پنجم از شرح فتح القدير آمده است ( و الكتاب كالخطاب و كذا الارسال حتي اعتبر مجلس بلوغ الكتاب و ادا الرساله … و يصح رجوع الكتاب و الرساله عن الايجاب الذي كتبه و ارسله قبل بلوغ الاخر و قبوله سوا علم الاخراولم يعلم).
1 – L' Acte juridique unilateral (juridique martin) p . 323.
2 _ منيه الطالب جلد دوم _ صفحه 123.
1 . صفحه 304 _ 306 _ 312 .
2 . عروه الوثقي صفحه 583 _ مجله حقوقي دادگستري فروردين 1341 _ شماره اول _ صفحه 66.