بررسي تطبيقي نظامهاي حقوقي فرانسه و انگليس و اسلام و ايران, مانند
1_ تدليس در لغت از ريشه دلس كه مانند دلسه بمعناي تاريكي است يا دلس كه بمعناي فريب و نيرنگ است ميآيد و در حقوق اسلامي معمولاً پوشاندن و پنهان ساختن عيب را يرساند. تدليس در زبان يوناني DOLOS خوانده ميشود و از اينرو برخي عقيده دارند (رجوع شود به كتاب a History of Islamic Law , نوشته N.J. Coulson, چاپ ادينبورگ, سال 1964, صفحه 28 _ باين كتاب از اين پس با توجه به اشتراك تحت عنوان كولس: تاريخ حقوق اسلامي عطف خواهد شد) كه كلمه تدليس با توجه به اشتراك سه حرف بي صدا در هر دو زبان (د _ ل _ س/d_ 1_ s ) از يوناني بعربي ره يافته است. پروفسور شاخت در كتاب An Introduction to Islamic Law (چاپ آكسفورد سال 1964 , صفحه 9) مي نويسد فعل عربي دلس … از كلمه لاتين Dolus آمده است : اين كلمه گرچه در دوران اسلام از طريق مراودات تجاري وارد زبان عربي شد ولي در مراحل اوليه حقوقي اسلامي بعنوان اصطلاح حقوقي بكار نمي رفت . تدليس در حقوق فرانسه Le dol خوانده ميشود كه ماخوذ از ريشه لاتين است و در حقوق انگليس گفته مي شود كه در عين حال معنايي وسيعتر از تدليس در حيطه قرار داد دارد . در حقوق فرانسه بكار برده مي رود اما بمعناي تدليسي است كه پس از انعقاد عقد صورت بندد . جنبه جزايي تدليس در حقوق فرانسه تحت مفهوم Escriquerieدر مي آيد كه باصطلاح جزايي حقوق ايران كلاهبرداري معني مي دهد در فقه اسلامي اصطلاحات خدعه و خديعه بكار مي رود كه گاه بمفهوم تدليس نزديك مي شود حدود دقيق اين اصطلاحات بتدريج در ضمن مقاله توضيح داده خواهد شد .
هرگونه مطالعه تطبيقي چند نظامه بعلت گوني گوني بنيادي مفاهيم و روشها و شيوه تقسيم بندي دشواريهاي خاص خود دارد كه نخستين و مهمترين آن در پي ريزي تحقيق و يافتن مناسبي براي عرضه مفاهيم وابسته بهم اگر چه بظاهر جدا از هم نمودار ميشود.
تدليس از آنجا كه پندار از نادرستي ذهن يكي از طرفين عقد پديد مي آورد , به مفهوم نزديك است؛ ولي اشتباه پندار نادرستي است كه در ذهن خود مشتبه بوجود مي آيد و تدليس پندار نادرستي است كه يكي در ذهن طرف ديگر عقد بوجود مي آورد.
ميان نظامهاي حقوقي چهارگانه اي كه تحت بررسي است در مورد اشتباه تفاوتهاي بسيار چند در مباني و چه در جزئيات ديده مي شود ولي در مورد تدليس بيگانگي اين نظامهاي حقوقي كمتر است و گاه شباهتهاي چشمگير مي توان يافت.
روش نظامهاي حقوقي نسبت به تدليس
تدليس در حقوق فرانسه جزئي از نظريه وسيع عيب رضا است حال آنكه چنين نظريه اي با همين مفهوم يا وسعت و شمول در هيچيك از سه نظام حقوقي ديگر نيست.
در حقوق انگليس چون عقد, برخلاف فرانسه با ايران, جنبه رضايي ندارد , همچنين بعلت سابقه تاريخي حقوق انگليس كه حتي در زمينه قراردادها راهي خاص خود پيموده و سبب شده است كه مباحث عقدي بگونه اي كه كاملاً متمايز از نظامهاي حقوقي مدون تقسيم شود تدليس عيب رضا بشمار نمي آيد (اگر چه عيبي در ساختمان عقد است تدليس در حقوق انگليس عامل معيوب كننده عقد ) است نه به اين دليل كه عيبي در رضاي طرف ديگر پديد مي آورد بلكه از اين رو كه حكم قانون را بيرون از حيطه توافق عقدي نقض مي كند بگفته ديگر, عيب قرارداد ناشي از نقص در توافق طرفين نيست بلكه مستند به حكم مستقل قانون است.
تدليس در حقوق انگليس جزيي از نظريه وسيعتري است شايد بتوان اين اصطلاح را صرفا به منظور دريافت معناي معمول كلمه و آسان كردن بررسي به سو عرضه ترجمه كرد. براي آشنايي مقدماتي با مفهوم اين نظريه مي توان گفت سو عرضه هنگامي تحقق مي پذيرد كه يكي از طرفين عقد قبل از انعقاد آن ضمن عرضه موضوع عقد خصوصياتي براي آن بنماياند كه با واقعيت تطبيق نكند و درعين حال كه طرف ديگر را به انعقاد عقد مي كشاند بصورت شرط صريح يا ضمني عقد در نيايد سو عرضه ممكن است مدلسانه باشد يا معصومانه . سو عرضه معصومانه كه خارج از بحث كنوني ما است ,با توجه باحكام خاصه آن در حقوق انگليس معادلي در حقوق فرانسه , اسلامي يا ايران بصورت نظريه اي مستقل يا به مفهومي نزديك بحقوق انگليس ندارد اگر چه در اين هر سه نظام حقوقي مي توان احكامي يافت كه از جهاتي نقش سو عرضه معصومانه حقوق انگليس را ايفا كند. بهرحال بعض قواعد در حقوق انگليس شامل سو عرضه مدلسانه و معصومانه مي شود و بعض قواعد اختصاص به يكي از اين دو دارد در اين مقاله ما به آنچه ناظر بر سو عرضه مدلسانه است خواه مشترك بين هر دو نوع باشد يا مختص باين نوع , مي پردازيم.
خصيصه ديگر حقوق انگليس كه باز ناشي از سير تاريخي خاص اين نظام حقوقي و تقسيم قواعد آن در دو گروه بسيار كلي است در تفاوت مفهوم و احكام تدليس در كامن لا واكوئيتي جلوه مي كند.
اكوئيتي بنا به رابطه خاص خود با كامن لا و قواعد آنرا تكميل مي كند بنا به ريشه هاي انصافي خود مواردي را چنانكه خواهيم ديد در حكم تدليس بشمار مي آورد كه در كامن لا و تدليس نيست. اينگونه موارد كه در حقوق انگليس تحت عنوان تدليس حكمي در مي آيد در حقوق فرانسه بعنوان اكراه اخلاقي در قلمرو اكراه قرار مي گيرد كه خود در حيطه نظريه وسيع عيب رضا جاي دارد.
بنابراين روشن است كه در داخل خود مبحث تدليس نيز حقوق انگليس مفاهيم و تقسيم بندي خاص خود دارد كه جز با تجديد ساختمان آن نمي توان از روي دقت دست به مقايسه بانظام حقوقي ديگر برد.
در فقه اسلامي خواه شيعه و خواه سنت مانند حقوق انگليس ولي بدليلي جدا از آن تدليس عيب رضا تلقي نمي شود ايراد عقدي كه در اثر تدليس بسته مي شود گذشته از احكام خاصه ناظر بر هر مورد گاه مبتني بعضي از قواعد اساسي فقه اسلامي مانند من غرصاحبه فهوضامن يا المغرور يرجع الي من غره است كه در آئينه آن انعكاس انصاف را مي توان ديد.
باز در فقه اسلامي مانند حقوق انگليس نظريه جامعي از تدليس هم پهنه آنچه درحقوق فرانسه وجود دارد, نمي توان يافت ولي مصاديقي پراكنده در مباحث مختلف فقهي مي توان گردآورد كه براي بناي نظريه اي نسبتاً كلي بكار آيد. آنچه بعنوان تدليس در كتب فقهي ذكر مي شود بيشتر ضمن معينه , بخصوص عقد بيع مي آيد تدليس را بعض از فحول فقها يكي از خيارات بيع مي شمارند كه به مدلس حق فسخ مي دهد ولي بيشتر فقها آنرا خيار خاصي نمي دادند و در هر مورد بمناسبت موضوع احكام آنرا كه لزوماً دال بر فسخ عقد نيست , بيان مي دارند.
گذشته از آنچه تحت عنوان تدليس ذكر مي شود مواردي نيز در مباحث مختلف فقهي وجود دارد كه فقها آنرا از ديد خدعه و خديعه مينگرند و بدان گونه از آن سخن مي گويند كه يادآور گفتار آنان از تدليس درموارد ديگر است.
پس در فقه اسلامي كه در اين زمينه شباهتهاي فقه مذاهب سنت با يكديگر و با فقه شيعه بسيار است بايد نه تنها دست به تجديد ساختمان مباحث زد بلكه با استفاده از مطالب پراكنده به بناي نظريه اي كوشيد تا اگر ممكن باشد به نظريه تدليس در حقوق فرانسه نزديك شود.
در حقوق ايران قانون مدني در فصل بيع بموجب ماده 396 تدليس را در زمره خيارات مي آورد و سه ماده از 438 تا 440 به آن اختصاص ميدهد در بحث از تدليس مي توان به بعض ديگر از مواد قانون مدني نيز استناد كرد كه از آن جمله ماده 764 صراحت دارد بر اينكه تدليس در صلح موجب خيار فسخ است.
روشن قانون مدني از چند جهت قابل ايراد است با توجه به ماده 10 و مواد 183 به بعد قانون مدني كه ضمن آن قانونگذار تحت نفوذ فرانسه كوشيده است تا نظريه كلي عقد بنا نهد و از لفظيتي كه در فقه براي انعقاد عقود وجود داشت صرفنظر كند و قصد رضا را عنصر اساسي عقد گرداند تدليس نمي بايست در زمره خيارات ذكر شود اگر چه ضمانت اجراي آن فسخ عقد باشد باضافه تدليس مانند اكثر خيارات ديگر , اختصاص به بيع ندارد و با توجه به حكم صريح خود قانونگذار در ماده 456 قانون مدني كه مقرر مي دارد تمام انواع خيارات در جميع معاملات لازم ممكن است موجود باشد مگر خيار مجلس و حيوان و تاخير ثمن كه عقود ذك شود اين روش غير منطقي با همه سپاسي كه نويسندگان گرانقدر قانون مدني ايران اساسي اين دو نظام حقوقي در زمينه قراردادها ناشي شده است كه اثر آن از سوئي درمقررات كلي مواد 183 به بعد و از سوي ديگر بخصوص در مقررات تفصيلي عقود معينه ديده مي شود و آميزه اي از مقررات ناظر بر قراردادها بدست مي دهد كه بيشتر صورت با همگذاري قواعد ناهمگن را دارد تا همگذاري آنها در بوته نظمي تازه و همگن. بيشتر دانشمندان كه به شرح قانون مدني ايران پرداخته اند با توجه باين خصصيه قانون مدني تدليس را خارج ازحيطه قصد و رضا گرفته و همچنانكه تقسيم بندي قانون مدني ايجاب مي كرده و در فقه شيعه معمول بوده است, از آن ضمن خيارات بحث كرده اند آقاي دكتر امامي ذيل بحث از عقد لازم قابل فسخ پس از بيان عدم رضا ( در مور اكراه و فصولي ) اضافه مي كنند ايراد نشود كه در مورد حق فسخ قانوني از قبيل عيب و تدليس متضرر نيز رضاي معتدل ندارد و در زمان عقد آگاه به حقيقت امر نبوده است و مانند مورد اكراه رضا معلول مي باشد زيرا چنانكه از مواد مربوط بفسخ و اقاله معلوم مي شود قانون ايران به پيروي از قانون اسلام رضايي را كه خالي از اكراه باشد موثر درايجاد عقد كافي براي انعقاد معامله مي داند و در موارد خيارات رضاي مزبور موجود است اما تحليلي كه حقوق اروپا از رضا مي نمايد و عيب و تدليس را موجب معلول نمودن آن مي داند حقوقيين اسلام قرار نگرفته است…) نويسنده سپس به بيان تفاوت نتيجه عملي اين دو روش در حقوق فرانسه و ايراد مي پردازد.
جز آنچه در ساير جزئيات نيز قانون مدني نقائصي دارد كه از اين پس بيان خواهد شد دراينجا كافي است به مقررات ماده 448 اشاره كنيم كه بموجب آن سقوط تمام يابعض از خيارات را مي توان در ضمن عقد شرط نمود) با وجود اطلاق حكم اين ماده نويسندگان گمان ندارد كه بتوان آنرا به كليت ظاهريش گرفت و منجمله شرط اسقاط خيار تدليس را معتبر شمرد. ولي چون اين بحث از مرز بررسي كنوني خارج است بهمين اشاره از آن در مي گذريم.
تدليس گذشته از جنبه مدني ممكن است مجازات جزائي نيز به بار آورد ولي حيطه بحث در اين مقاله تدليس در حقوق خصوصي است همچنين در حقوق فرانسه بين تدليسي كه در مرحله تعاقد ميشود و تقلب و خدعه اي كه پس از عقد انجام مي گيرد تفاوت مي گذارند تدليس در مرحله تعاقد متوجه عمل حقوقي آتي يعني عقدي است كه در شرف وقوع است حال آنكه تقلب و خدعه پس از عقد به حق ثابتي لطمه مي زند كه قبلا بوجود آمده است
تقسيم بحث
با توجه به آنچه تاكنون گفته شد در بررسي تطبيقي بنا گزير بايد روش معمول در يكي از نظامهاي حقوقي تحت مطالعه را مبناي تقسيم بندي مطالب قرارداد و قواعد بقيه نظامها را در قالب اين تقسيم بندي سنجيد. از آنجا كه تدليس در حقوق فرانسه از هر سه نظام مورد بحث ديگر جامعيت بيشتري دارد و نيز در نوشته هاي حقوقي به تفكيك اجرا تدليس توجه دقيقتري مي شود در اين مقاله حقوق فرانسه را ماخذ قرار مي دهيم و احكام مربوط به تدليس در ساير نظامهاي حقوقي را همراه با آنچه در هر يك از اين نظامهاي سه گانه چه از حيث مفهوم و چه از حيث كاربرد مفاهيم با احكام حقوق فرانسه قابل قياس است يكجا گرد مي آوريم. در عين حال تذكر ميدهيم كه تقسيم بندي مطالب در اين مقاله بنابه ماهيت اين بررسي وجوهي خاص خو و مستقل دارد.
در شرح جنبه هاي حقوقي تدليس پس از تعريف مفهوم آن و مي توان يكي از دو راه را برگزيد: يا ابتدا تحت عنوان شرايط تدليس آنچه را درهر نظام حقوقي براي تحقق مفهوم تدليس لازم است بيان داشت و سپس بذكر اثر حقوقي تدليس از حيث ضمانت اجراي احكام آن پرداخت با آنكه بجاي انتخاب عنوان كلي شرايط عناصر تدليس را از هم جدا كرد و سپس ضمانت اجراي آنرا گفت شايد روش اول دقيقتر باشد زيرا تقكيك شرايط تدليس به عنصر مادي و عنصر رواني يا معنوي چنانكه خواهيم ديد برخلاف آنچه ممكن است ابتدا بذهن آيد در برخي از موارد دشوار ميگردد بدان گونه كه مي توان از قاعده اي هم زير عنوان عنصر مادي و هم زير عنوان عنصر رواني سخن گفت با اين همه چون بطور كلي توجه باين دو عنصر معمول است, در بحث از تدليس نيز به تفكيك عناصر مادي و رواني آن مي پردازيم در اينجا كافي است تذكر دهيم كه عنصر مادي تدليس اعمال خارجي است كه سبب تحقق آن مي شود و ممكن است كردار يا گفتار باشد و در زير اين عنصر بايد به اثر سكوت نيز توجه شود كه خود شامل بحثي از وظيفه افشاي بعض از اطلاعات در موارد خاص مي شود. عنصر رواني تدليس صورت دروني عنصر مادي است و زير آن بايد از قصد تدليس كننده و اثر تدليس در مدلس گفتگو كرد.
بنابراين چهار عنوان كلي از اين پس خواهيم داشت تعريف عنصر مادي, عنصر رواني و اثر حقوقي يا ضمانت اجرا.
تعريف تدليس
درحقوق فرانسه قانون مدني 1804 تدليس مستقيماً تعريف نمي كند ولي ماده 1116 بطور ضمني تعريفي اگر چه ناقص از آن بدست مي دهد بنا به آنچه از اين ماده استنباط مي شودتدليسي كه از لحاظ حقوقي موثر باشد هنگامي تحقق مي پذيرد كه يكي از طرفين عقد عمليات متقلبانه اي انجام دهد كه واضح باشد اگر اينگونه عمليات نمي بود طرف ديگر عقد را منعقد نمي ساخت. اين ماده رابطه بين تدليس و اشتباه را بروشني نشان مي دهد زيرا رضاي مدلس , مانند رضاي مشتبه ناشي از تصور غلط است منتهي تصور غلطي كه برخلاف مورد اشتباه شخصي نيست و از عمل ديگر حاصل مي شود فائده استدلال تدليس از اشتباه در نظريه عيب رضا حمايت بيشتري كه قانوناً از مدلس در مقايسه با مشتبه ميشود مثلاً در برخي از موارد كه تصور غلط ناشي از اشتباه تاثيري در عقد نميگذارد اگر اين تصور نتيجه تدليس طرف ديگر باشد به مدلس حق فسخ مي دهد باضافه وقوه تدليس را كه در عنصر مادي خود واقعيت خارجي دارد بسيار آسانتر از صرف اشتباه كه جنبه رواني دارد مي توان اثبات كرد.
در حقوق انگليس تعريف منصوص قانوني از تدليس در دست نيست. بنا به آنچه از رويه قضايي الزام آور بر مي آيد تدليس كه خود در حيطه نظريه وسيعتر سو عرضه در مي آيد , هنگامي بنا بقواعد كامن لاو صورت مي پذيرد كه در قلمرو مسئوليت مدني واجد شرايط لازم براي اقامه دعواي فريب باشد اين شرايط كه بعداً در زير عناصر مادي و رواني تدليس به تفصيل بيان خواهد در اصل ناظر بركذب خواه در گفتار يا رفتار هنگامي سبب تدليس مي شود كه مربوط به واقعيت موضوعي و خارجي و براي فريب طرف ديگر وباين قصد باشد كه طرف ديگر طبق آن عمل كند و از طرف ديگر نيز در واقع طبق آن عمل كند و در نتيجه زيان بيند.
در حقوق اسلامي بعلت پراكندگي موارد تدليس و خدعه, دشوار بتوان در آغاز تعريف جامعي از تدليس عرضه كرد و چنانكه خواهيم ديد شايد دشوار بتوان جز از راه بعض اصول كلي كه در پيش ذكر كرده ايم رابطه مشتركي بين مواد مختلف يافت درنوشته هاي فقها خواه سنت و خواه شيعه تدليس مدني بيشتر به خيار عيب و گاه به مفهوم غبن نزديك مي شود و گاه فاقد ضمانت اجراي حقوقي , متمايز از صرفاً مذهبي است. بنابراين بايد در طول مقاله به بررسي اين موارد پرداخت.
قانون مدني ايران , برخلاف فقه اسلامي تعريف كلي از تدليس بدست مي دهد بنا به ماده 396 اين قانون تدليس عبارت است ازعملياتي كه موجب فريب طرف ديگر معامله شود اين تعريف نيز ناقص است زيرا روشن نمي كند منظور از عمليات و نيز ضابطه تحقق فريب چيست؟
از اين تعاريف بهرحال نمي توان نتيجه دقيقي براي مقايسه مفهوم تدليس در اين نظامهاي حقوقي گرفت. معهذا همين تعاريف مقدماتي بنياد رضايي تدليس را در حقوق فرانسه, بنياد قانوني آنرا (متمايز از رضاي عقدي ) در حقوق انگليس , استقلال فقه اسلامي را در اين زمينه و وضع قانون مدني ايران را كه حالتي ميانه حقوق فرانسه وفقه اسلامي دارد بطور كلي نشان مي دهد.
عنصر مادي تدليس
عنصر مادي تدليس واقعيت خارجي آن است و ممكن است كردار باشد يا گفتار و گاه سكوت عمدي.
كردار (عمل مثبت , تدليس فعلي)
بموجب ماده 1116 قانون مدني فرانسه براي تحقق تدليس يكي از طرفين عقد بايد (مانورهاي انجام دهد…) كلمه مانورها كه در ماده بكار رفته است عمليات يا اقدامات معني ميدهد و در عين حال مجازاً بمعناي نيرنگ حيله با خدعه نيز بكار مي رود بنابراين مانور در اين متن عمليات متقلبانه حقه بازانه مدلسانه ترجمه كرد. اين گونه عمليات يكي از وجوه عنصر مادي تدليس است. در حقوق رم تدليس در اصل جرم شناخته مي شد و اثر اين جنبه كيفري تدليس هنوز در بعض از قواعد حقوق فرانسه منعكس است و منجمله گفته مي شود كه اصطلاح مانور تحت نفوذ حقوق رم بكار رفته است كه براي تحقق جرم تدليس اعمال حقه بازانه لازم بود و صرف گرفتار دروغ كفايت نميكرد ولي در حقوق فرانسه بنا به آنچه از گزارشهاي مقدماتي قانون مدني بر مي آيد مدونين قانون معناي بسيار وسيعتري از كلمه مانور را در نظر داشتند و دادگاههاي فرانسه نيز اين كلمه را موسع تفسير
كرده اند.
هنگامي كه تدليس از اعمال مثبت يعني هرگونه تقلب فريب, نيرنگ, حيله يا حقه اي بوجود آيد عمل ممكن است جزا نيز قابل تعقيب باشد ولي حيطه تدليس مدني از جزائي وسعت بيشتر دارد زيرا ممكن است بصرف گفتار دروغ يا حتي گاه حفظ سكوت تحقق يابد.
در حقوق انگليس برخلاف حقوق فرانسه, تكيه بيشتر برگفتار نادرست است ولي براي تحقق سو عرضه لزومي ندارد كه عرضه بصورت گفتار باشد مهم نيست كه عرضه از طريق كلمات صريح صورت گرفته باشد يا رفتار آنچه اهميت دارد اين است كه عرضه كننده با گفتار يا رفتار خود طوري اقدام كرده باشد كه واقعيت در نظر طرف ديگر دگرگون شده باشد.
نكته جالب ديگر از نظر تطبيقي اين است كه در حقوق انگليس انجام اعمالي براي جلوگيري از كشف واقعيت مانند پوشاندن عيبي در مبيع ممكن است دگرگون ساختن واقعيت بشمار آيد و موجب تدليس گردد در حقوق فرانسه معمولا پنهان ساختن عيب در مبحث تدليس نوشته هاي حقوقي ذكر نميشود. شايد باين علت كه قواعد ديگري در ساير مباحث حقوقي مانند ضمان عيب مخفي در بيع و اجاره متضرر را از طرق ديگر حمايت مي كند باضافه تدليس عيب رضا تلقي مي شود حال آنكه ضمان عيب مخفي به تحليل رضايي عقد بستگي ندارد و ناشي از حكم مستقل قانون است كه با توجه به وضع مال مورد معامله در پرتو مقصودي كه بايع يا مستاجر براي استفاده از آن داشته است بر رابطه طرفين عقد بار ميشود و از اين نظر ماهيت قاعده به مباني قواعد ناظر بر تدليس در حقوق انگليس يا در حقوق اسلامي و شايد در حقوق ايران شباهت مي يابد معهذا در يك كتاب مقدماتي اما ازيك حقوقدان برجسته معاصر فرانسوي متني در دست است كه ضمن آن جز امثله تحقق عمليات متقلبانه اسب فروشي ذكر مي شود كه بوسائلي كاذبانه سن حيوان را پنهان مي سازد… گرچه نمي توان سن حيوان را بطور مطلق عيب شمرد اما چنانكه اين مثال ميرساند اگر فرض كنيم كسي حيوان را بتصور آنكه جوان است خريده باشد و سپس معلوم شود كه پير بوده است در اين صورت مي توان پيري حيوان راعيب آن شمرد چون عيب مفهوم مطلقي ندارد و بايد آنرا با در متن عرف يا متن توافق طرفين سنجيد اين برداشت براي مقايسه با قواعد اسلامي در معامله حيوانات يا اخفا عيبي در مبيع نيز جالب است.
در فقه اسلامي خواه سنت و خواه شيعه مواردي هست كه نشان مي دهد عملي مثبت سبب تدليس مي شود يكي از اين موارد تصريه است تصريه هنگامي رخ مي دهد كه كسي حيوان شيرده خود را براي مدتي مثلا دو يا سه روز ندوشد تا زمان فروش شيردهي آنرا بيش از واقع وانمود سازد اين مورد را مي توان با مثال اسب فروشي كه در بالا به نقل از حقوقداني فرانسوي ذكر كرده ايم مقايسه كرد چه نويسنده در دنبال آن مي افزايد معتقد ساختن خريدار به اينكه حيوان براي خدمتي مناسب است در حالي خود فروشنده مي داند حيوان از عهده آن خدمت بر نمي آيد تدليس است پس در هر دو مورد فروشنده صفت كمالي را درحيوان مي نماياند و مي رساند كه حيوان بيش از آنچه هست كار آيندي دارد در حاليكه اين نمود حقيقت ندارد و بنابراين عنصر مادي تدليس پديد مي آيد.
تصريه هم در فقه سنت و هم در فقه شيعه سبب تدليس مي شود با اين تفاوت كه درفقه سنت حرمت تصريه مبتني بر حديث نبوي است در حالي كه در فقه شيعه حديثي از سلسله رواه اهل مذهب در دست نيست و مستند حكم در مورد گوسفند اجماع فقها است و در ساير حيوانات شيرده را از راه بعض اخبار ديگر يا از راه قياس مشمول حكم مي دانند اما در فقه شيعه نظر غالب فقها بر اين است كه تصريه در مورد گاو شتر نيز صادق است و حتي ابن جنيد آنرا بر همه حيوانات تعيميم ميدهد. معهذا مي توان از راه وحدت ملاك گفت كه تصريه در مورد حيوان شيردهي كه شيرش مورد نظر باشد موجب تدليس ميشود.
مورد ديگر غش الخفي است كه خدعه پنهان و آميختن با جنس پست تر است بدون آنكه در ظاهر آن تغييري پديد آيد مانند آميختن شير با آب حتي سرد كردن حرير را بمنظور افزايش وزن آن كه سبب به نمائي جنس مي شودتدليس شمرده اند. گرچه در غش الخفي معمولا اصطلاح تدليس بكار نمي رود ولي عمل مدلسانه است.
تدليس الماشطه كه از كار آرايشگر پديد مي آيد بكار بردن مواد آرايشي يا رنگ مو يا موي غير (پوستيژ) براي زيبا نماياندن زن است عمل آرايگشر مشروط بر آنكه بمنظور ترغيب مرد به انعقاد عقد خواه ازدواج و خواه چنانكه در گذشته بوده بيع برده باشد تدليس است لازم نيست كه عمل توسط آرايشگر انجام گيرد تا تدليس الماشطه صورت بندد : نفس چنين آرايشي هر كه آنرا انجام دهد تدليس است.
در ازدواج نيز فقها مبحثي را به تدليس اختصاص مي دهند كه بعض از شقوق آن به شروط برميگردد و بعض ديگر به اخفا عيبي كه سبب تدليس مي شود.
پس در فقه موارد مصرح ومعيني وجود دارد كه تدليس الفعلي صورت مي بندد. در حقوق ايران بجاي جستجوي موارد پراكنده آنچنانكه در فقه لازم مي شود مي توان يكسره به اصل كلي مندرج در ماده 438 قانون مدني مراجعه كرد كه عمليات را سبب تدليس مي داند اين عمليات بگفته آقاي دكتر امامي ممكن است افعالي باشد كه در مال بكار رفته چنانكه مالك قريه اي براي آنك بنماياند قنات آن داراي آب فراواني است جلوه قنات را از چندين حلقه چاه قبل مظهر ميگردد تا آب جمع شود و در موقع مشاهده مشتري باز مي نمايد. افعال مدلسانه ممكن است براي يكي از دو امر باشد نماياندن صفت كمالي كه در مال نباشد يا پنهان نمودن صفت نقصي كه در مال موجود است اين تمايز از حيث تقسيم بندي عمل در ارتباط با عيب بين وانمودن كمالي كه در مال نيست و پنهان كردن نقصي كه در مال هست در فقه و ريشه و در نظامهاي ديگر حقوقي نيز سابقه دارد ولي جالب در اين بحث مربوط ساختن مفهوم تدليس به عيب است كه تحت تاثير اختصاصات فقه اسلامي, در مقايسه با نظريه تدليس در حقوق فرانسه صورت گرفته است باين موضوع بار ديگر در اين مقاله باز خواهيم رسيد.
بنا به مستفاد از ماده 439 قانون مدني تدليس ممكن است از طرف بائع در مبيع باشد يا از طرف مشتري در ثمن شخصي قانون مدني با توجه به اينكه ثمن در بيع بنا بماده 338 ممكن است عوض معلوم و منجمله عين معين متمايز از پول باشد خواسته است كه بائع را نيز همانن مشتري در صورت تدليس حمايت كند اين تصريح قانون مدني در مقايسه با احكام فقهي كه تكيه بر تدليس بائع دارد براي رفع هرگونه شبهه اي نسبت به تساوي تدليس بائع و مشتري از حيث حقي كه تدليس براي مدلس وجود مي آورد, بسيار بجا و لازم است اما اگر تدليس در حقوق يران نيز فقط از اخفاي عيب يا نمودن كمال حاصل ميشد بر اين متن ايرادي وارد نمي آيد در حالي كه اولا تدليس اختصاص به بيع ندارد و در همه عقود لازمه جاري است و موضوع در همه عقود لازمه عين معين نيست ثانياً با توجه به ماده 438 درخود بيع تدليس ممكن است از عملي از اخفاي عيب يا نمودن كمال غير موجود حاصل شود ثالثاً درخود ماده 439 براي تدليس بائع تصريحي نشده كه شرط تحقق تدليس اين است كه مبيع عين معين باشدو بنابراين قيد ثمن شخصي براي تحقق تدليس مشتري در قانون مدني ايران قابل انتقاد است و اصل بايد شناختن حق هر يك از طرفين عقد هنگام تحقق هرگونه تدليس طرف از مقابل در برخورداري مساوي از حمايت قانون باشد.
گفتار (تدليس قولي)
گفتار نيز مانندكردار ميتواند عنصر مادي تدليس باشد.
در حقوق فرانسه چنانكه ديده ايم ماده 1116 قانون مدني با استعمال كلمه مانور برتدليس فعلي تكيه ميكند و حكم صريحي در مورد تدليس قولي ندارد ولي هم حقوقدانان و هم ديوان عالي كشور در بعض احكام قائلند باينكه صرف گفتار دروغ بدون هرگونه مانور موجب تدليس است ) البته در صورتي كه تحت ضوابطي چنانكه ضمن عنصر رواني بيان خواهد شد بتوان اهميت كافي براي ترتب اثر حقوقي براي چنين گفتاري قائل شد.
در حقوق ايران نيز مانند حقوق فرانسه قانون مدني تدليس را ناشي از عمليات ميداند. درعرف زبان عمل مقابل حف قرار مي گيرد با توجه به اينكه در فقه شيعه دليس آن جا معيتي را ندارد كه حتي بنظر بعض فقها خياري مستقل باشد بعيد نيست كه قانونگزار ايران در تدوين ماده 438 اگر چه آنرا درمبحث خيارات ذكر كرده است به قانون مدني فرانسه نظر داشته و كلمه مانور را به عمليات برگردانده باشد . دراين صورت ميتوان گفت كه قانونگزار ايران بدون توجه به ريشه رمي اصطلاح مانور فرانسه ناخودآگاه تحت تاثير جنبه جزايي تدليس كه از حقوق رم در قانون مدني فرانسه انعكاس يافته قرار گرفته و نتيجه اي ناهماهنگ بدست داده است تدليس را از سوئي همانند بعضي از فقهاي شيعه در زمره خيارات آورده و در اين حد از حقوق فرانسه دوري جسته و از سوي ديگر همانند مدونين قانون فرانسه و برخلاف آنچه در فقه معمول بوه تعريفي نسبتاً كلي و ناقص از آن كرده است اگر اين فرض درست نباشد كه عمليات در قانون مدني ايران ظاهراً برگردان اصطلاح مانور فرانسه است آنگاه بايد گفت كه قانون مدني ايران مستقل از قانون مدني فرانسه ولي همانند آن در بيان عنصر مادي تدليس دقت كافي روا ناشته است معهذا در هر دو صورت راهي هست كه بتوان اين نقص را بر طرف ساخت: اگر ماده 438 ق . م . ا از ماد ه1116 متاثر باشد در آن صورت مي توان همان وسعتي را كه مفسران و قضات فرانسوي به كلمه مانورها بخشيده اند در شرح اين ماده قانون مدني ايران راهنما گرفت و اقوال را همچنانكه درحقوق فرانسه مشمول مانورها مي دانند در حقوق ايران نيز مشمول عمليات دانست اگر قانون مدني ايران در اين زمينه متاثر از حقوق فرانسه نباشد, باز مي توان گفت كه منظور از اصطلاح عمليات در ماده 438 با توجه به كليت مفهومي كلمه عمليات اعمال در مقابل اقوال نيست و چون سخن گفتن خود عمل است اقوال همانند اعمال مشمول اصطلاح عمليات مندرج دراين ماده مي شود شايد از همين رو باشد كه آقاي دكتر امامي در كتاب حقوق مدني خود تصريح مي كند عمليات ممكن است گفتار باشد و سپس مثال مي آورند چنانكه فروشنده اوصاف كمالي را براي مبيع بشمارد كه در آن نباشد چنانكه براي فروش كارد هاي ميوه خوري بگويد كه آنها در ترشي زنگ نمي زنند و سياه نمي شوند و حال آنكه در حقيقت آن كاردها زنگ مي زنند و سياه مي شوند…) گفتار نمي كنند هر دو مثالي كه براي تحقق تدليس مي آورند از امثله تدليس فعلي است معهذا در پايان بحث بسيار كوتاه خود از تدليس حكمي كلي مي دهند و مي گويند (… و با لجمله تدليس به چيزي كه بسبب آن ثمن مختلف شود منباب ضرري كه ناشي از اشتباه كاري و توهم موجود بودن چيزي كه وجود ندارد موجب خيار فسخ است…) در اين متن آنچه براي بحث كنوني درخور توجه است بكار بردن كلمه چيزي در صدر جمله بجاي عمليات است استعمال اين كلمه وسيع الشمول با توجه به تكيه ضمني ايشان بر ملاك حكم كه بنا به متن فوق اختلاف ثمن و حصول ضرر است مي رساند كه گوينده عمليات مذكور در ماده را با وسعتي در نظر داشته است كه اقوال را نيز مانندافعال در برميگيرد.
بنابراين گفتار علي رغم آنچه در ابتدا از كلمه عمليات ماده 438 برمي آيد در حقوق ايران نيز مي تواند سبب تحقق عنصر مادي تدليس شود.
درحقوق انگليس برخلاف فرانسه يا ايران بيشتر آرا قضائي كه ناظر بر سو عرضه مدلسانه است به گفتار مربوط مي شود اصطلاحي كه در بحث از شرايط تحقق تدليس كم بكار نمي رود (سو بيان) است ولي اين اصطلاح بيان سو عرضه يا عرضه چنانكه ديده ايم بر رفتار نيز تعيمم مي يابد در اين باره ضمن بحث از عنصر رواني تدليس فرصت ديگري خواهيم داشت كه با نقل بعض آرا قضايي توضيح بيشتر دهيم.
در حقوق اسلامي گفتار دروغ در موارد خاصه تدليس بشمار مي آيد اگرچه باحكام ناظر بر آن نمي توان كليتي را بخشيد كه هر گفتار نادرست را در همه صور عقدي شامل شود.
موارد خاصه اي كه درفقه چه سنت و چه شيعه وجود دارد و باين بحث ارتباط مي يابد تحت عنوان كلي بيوع الامانات در مي آيد. روشن است كه هر فروشي مسبوق به خريد نيست و اگر باشد فروشنده الزامي ندارد قيمتي را كه خود براي تحصيل مبيع پرداخته است فشا كند ولي اگر باشد و فروشنده بخواهد قيمت خريد خود را به خريدار آتي بگويد موظف به بيان واقعيت است فقها بيع را باعتبار افشا يا عدم افشا قيمت خريد بر سه گونه ميدانند: اگر فروشنده قيمت خريد خود را افشا نكند بيع المساومه است اگركند در صورتيكه نسبت به قيمت خريد خود از خريدار آتي قيمت بالاتري بخواهد بيع المرابحه و اگر قيمت پائين تري بخواهد بيع المواضعه ( يا بيع الوضعه) و اگر قيمت مساوي بخواهد بيع التوليه است سه نوع بيع اخي همراه با عقد الشركه (با تشريك) يعني عقدي كه بموجب آن فروشنده فقط قسمتي از مالي را مشاعاً بديگري بفروشد و در نتيجه خريدار و فروشنده در آن مال شريك شوند. اصطلاحاً بيوع الامانات خوانده مي شود در اين بيوع فروشنده بايد چنانكه از تسميه بر مي آيد, امانت را درگفتار خود رعايت كند و فرضاً هنگامي مال را بمرابحه مي فروشد بر او واجب است كه صادق باشد چه دروغ او سبب در اين بحث اصطلاح تدليس بكار نمي رود ولي مي توان از كلمات و اصطلاحات درگذشته و با توجه به نوع و نقش ضمان ضمان بائع گفتار دروغ بايع را همچنانكه در حقوق فرانسه يا ايران سبب تدليس مي شود عنصرمادي تدليس گرفت.
حفظ سكوت
آيا مي توان سكوت يكي از طرفين عقد را موجب تدليس شمرد؟ بعبارت ديگر آيا هريك از طرفين عقد وظيفه دارد كه كليه عوامل موثر در عقد را در برابر طرف ديگر افشا كند و اگر نكند مرتكب تدليس شده است؟ در پاسخ مي توان گفت كه در همه نظامهاي حقوقي تحت بررسي باين بين سكوت صرف و حفظ سكوت يا سكوت عمدي و اختياري تفاوت گذاشت سكوت صرف را نمي توان علي الاطلاق سبب تحقق تدليس شمرد چون هرگونه سكوتي نمي تواند همراه با عنصر رواني تدليس باشد. اما هر سكوتي را نمي توان سكوت صرف دانست و آنچه سكوت بنظر مي آيد ممكن است در اوضاع احوال قرارداد جنبه اي يابد كه در واقع حالت مثبتي را بخود گيرد. در اينگونه موارد آنچه مصرح است ديگر سكوت نيست بلكه حالتي است كه شخص ساكت بخود مي گيرد تا واقعيتي را پنهان سازد و اين حالت خود نوعي رفتار است و مانند هر رفتار ديگر اگر همراه با عنصر رواني تدليس باشد سبب تحقق تدليس مي شود.
در حقوق فرانسه قانون مدني حكمي ناظر بر تاثير يا عدم تاثير سكوت در ايجاد تدليس ندارد دليلي كه براي توجيه اصل عدم كفايت سكوت آورد مي شود مبتني بر اين است كه نمي توان براي الزام هر يك از طرفين عقد به افشا هر چيزي كه ممكن است در ارزش واقعي عوض يا معوض در نظر طرف ديگر عقد موثر باشد ضابطه اي تعيين كرد و شرايط آنرا برشمرد و بنابراين هر يك از طرفين عقد باشد خود درصدد حفظ منافع خويش باشد و آنچه بنظر در ارزش يا معوض ارائه شده از طرف ديگر عقد موثر است از او بپرسد يا حتي شرط عقد قرارداد باضافه سكوت در مقايسه با تدليس فعلي اثباتش دشوار و خطرش كمتر است.
اما بگفته بعض از نويسندگان نازك انديش معاصر بسيار مي شود كه دو مهفوم جدا از هم در اين زمينه در هم مي شوند: سكوت مانند رفتار يا گفتار تدليسي را موجب مي شود كه گاه اثر حقوقي دارد وگاه ندارد از اين نوع دوم كه در ضمن عنصر رواني بيشتر گفتگو خواهد شد مي توان ستايشهاي معمول هر فروشنده اي از كالاي خود را مثال زد كه در حقوق رم آن dolus bonus ميخوانند اين اصطلاح در لغت تدليس نيك معنا مي دهد كه از نظر حقوقي تدليس بشمار نمي آيد و بنابراين مي توان آنرا ترغيب يا تدليس مجاز ناميد سكوت با توجه به تشخيص عرف گاه تدليسي را سبب مي شود كه مانند ستايش معمولي فاقد ضمانت اجراي قانوني است و گاه از آن فراتر مي رود و چنان موجب فريب طرف ديگر مي شود كه اگر موضوع سكوت افشا مي شد طرف ديگر تن به عقد نمي داد اين دو مفهوم تدليس مجاز و سكوت مدلسانه را نبايد با هم اشتباه گرفت و حكم يكي بر ديگري بار كرد در صورت دوم سكوت مدلسانه با اصل حسن نيست در عقود منافات دارد بگفته ديگر سكوت در اينگنه موارد صرفاً امر منفي نيست و در ايجاب يا قبول كه اعمال مثبت است تظاهرخارجي پيدا مي كند.
تفسير ماهيت سكوت هرچه باشد, استثناآت قضايي و قانوني بسيار بر اصل عدم كفايت سكوت وارد شده وظيفه اي براي يكي از طرفين عقد تعيين كرده است كه بعض از امور قبل از انعقاد آن افشا كند اين استثناآت را بزودي شرح خواهيم داد.
در حقوق انگليس براي تحقق سو عرضه خواه معصوماه و خواه مدلسانه اصيل اوليه اين است كه صرف سكوت قانوناً تدليس به شمار نمي آيد ) اين قاعده انعكاسي از يك اصل قديم حقوق انگليس است كه بموجب آن فروشنده الزامي نداشت تا خريدار از نقائص مبيع مطلع سازد مگر آنكه خود خريدار درصدد پي بردن به آن بر مي آيد معهذا اصل عدم كفايت سكوت در حقوق انگليس نيز صرفنظر از استثنائاتي كه بر آن وارد مي آيد في نفسه بسيار مقيد مي شود قاضي مذكور در فوق پس از بيان اصلي كه ذكر شد مي افزايد (ولي كلمه اي تنها يا… اشاره اي باثبات يا چشمكي يا حركتي با سريا لبخندي بقصد ترغيب براي تحقق سو عرضه كافي است قيدي كه باين بيان بر اصل عدم كفايت سكوت وارد مي آيد چنان آنرا محدود مي سازد كه دشوار بتوان گفت سكوت چه زماني سكوت صرف است و چه زماني بعلت همراهي فعلي , هر چند جزئي خود بصورت عملي مثبت در مي آيد.
در حقوق اسلامي اصل اوليه اين است كه ساكت مسئوليتي ندارد مگر آنكه نياز به بيان باشد كه در آن صورت سكوت حمل بر گفتار مي شود اين قاعده كه بيشتر ناظر بر انعقاد عقد است عملا در مورد تدليس تا آن حد كه مربوط به عيب مبيع مي شود نيز قابل اعمال است در فقه اسلامي چه سنت و چه شيعه متوني كه ناظر بر بحث كنوني است مربوط به پنهان ساختن عيب مي شود و خارج از سكوت براي پيدايش تدليس كافي بنظر نمي رسد بديهي است كه اگر سكوت همراه با عملي براي پوشاندن عيب مبيع باشد تدليسي كه بوجود مي آيد ناشي از سكوت نيست و بلكه از فعل بائع است كه سكوت او براي پوشاندن آن بكار مي آيد اما اگر سكوت مجرد از فعل ولي بايع بر عيب مبيع آگاه و مشتري از آن بي اطلاع باشد سكوت را ممكن است به منزله بيان شمرد حمل بر تدليس كرد نتيجه عملي اين حكم در مقايسه با حقوق انگليس اين است كه فروشنده ملزم است خريدار را از عيوب مبيع آگاه سازد بجز اين فروشنده وظيفه اي در برابر خريدار ندارد زيرا صرف خود فريبي خريدار كه ناشي از تصور و باصطلاح حقوق جديد اشتباه در انگيزه شخصي و بي تاثير در عقد است در بيوع الامانات نيز گذشته از آنكه در بيع المرابحه بيع المواضعه و بيع التوليه فرض بر اين است كه بايع آغاز سخن گفتن كه از قيمت خريد خود مي كند ولي مي توان مثال آورد كه خريدار به سئوال بائع را مخاطب قرار دهد باين مضمون كه هر چه خريدار قصد بازگو كردن قيمت خريد خود را ندارم مال را بفلان قيمت مي فروشم خواهي بستان و خواهي بنه , عقد بيع الامانه نمي گردد اما اگر در برابر چنين پرسشي ظاهراً سكوت كند اما سكوتش چنان باشد كه حالت تائيد بخود گيرد در آن صورت دشوار بتوان گفت كه سكوتش بي اثر است سكوت او در اين مورد نمودن قيمت خريد خود است كه از طرف مشتري سئوال شد و اگر قيمت خريد خود او واقعاً آن نباشد كه مشتري در ضمن سئوال خود آورد سكوت تاثيري بايع در حكم فعل مدلسانه است.
پس در حقوق اسلامي نيز مواردخاصه اي براي تاثير سكوت در ايجاد تدليس وجود دارد.
در حقوق ايران قانون مدني در اين باره كاملا ساكت است و شارحين قانون نيز تعرضي به سكوت نكرده اند با توجه به تحليلي كه در ابتداي اين بحث از ماهيت سكوت شده است مي توان گفت اگر سكوتي در اوضاع و احوال قرارداد متوجه پنهان ساختن واقعيتي باشد كه سبب فريب طرف ديگر عقد شود در آن صورت سكوت حالت عمل مي يابد و شمول ماده 438 قانون مدني مي شود ولي اگر سكوتي صرفاً جنبه عدمي داشته باشد از حيث ايجاد تدليس بي تفاوت است معهذا اگر موضوع قرارداد عين معين باشد آنگاه ممكن است احكام خيار عيب جاري شود.
وظيفه افشا بعض از واقعيات در موارد خاص _ بعضي از انواع عقد يا وجود رابطه اي خاص بين طرفين عقد ايجاب مي كند كه يك طرف اطلاعات خود را در اختيار طرف ديگر بگذارد و بعبارت ديگر بعض از واقعيات مربوط به موضوع عقد را نزد او افشا كند. گاه بين نظامهاي حقوقي تحت بررسي در اين مقاله شباهتهاي جالبي در برخي از موارد بچشم مي آيد كه مي رساند صرفنظر از روشهاي فني حقوقي فكر اصلي بسيار نزديك بهم است.
از جمله اين موارد مي توان عقودي را مثال آورد كه بر مبناي اعتماد و اطمينان بسته مي شود . اين گونه عقود در فقه اسلامي چنانكه ديده ايم بيوع الامانات خوانده مي شود درحقوق انگليس مبتني بر اعتماد يا باصطلاح لاتين Uberrimae fidei Contracts مي خوانند كه معادل آن در زبان حقوقي فرانسه است كه با اصل حسن نيست در عقود پيوند دارد البته مصاديق اين مفهوم كلي در نظامهاي حقوقي مزبور تفاوت است اما مصاديق آن هرچه باشد اصل اعتمادي بودن عقد در همه اين نظامها و منجمله در حقوق ايران ايجاب مي كند كه يك طرف عقد ديگر را از واقعيتي كه درهر نظام حقوقي مبناي اعتمادي گشتن عقد است مطلع سازد.
در حقوق اسلامي در وظيفه بايع به افشاي قيمت در بيوع الامانات بايد به نكته باريكي توجه كرد: افشاي قيمت در همه انواع اين بيوع وظيفه نيست و تنها در عقد الشركه مي توان قائل بوجود چنين وظيفه اي شد زيرا در سه نوع ديگر بيع مساومه توليد و مواضعه بيع بصورت اماني در نمي آيد مگر آنكه فروشند شخصاً درصدد افشاي قيمت خريد خود بر آيد بعبارت ديگر علت اعتمادي و اماني گشتن عقد تصميم خود فروشنده است و اخذ اين تصميم در اختيار او است نه آنكه وظيفه او باشد اما درعقد الشركه آنچه سبب اماني گشتن عقد مي شود فروش قسمتي از مال بطور مشاع است و هنگامي كه بايع اين تصميم را كه در اختيار او است بگيرد آنگاه افشاي قيمت واقعي كه خود براي تحصيل مال پرداخته است وظيفه او مي شود پس تا حدي كه مربوط به افشاي خود قيمت است تنها اين نوع از بيوع الامات را مي توان درحيطه بحث كنوني در آورد. اما درهمه انواع بيوع الامانات هنگامي افشاي قيمت فروشنده بايد نه تنها خود قيمت بلكه كليه عوامل موثر در آن را ذكر كند. مثلا اگر در مقابل قيمتي كه خود پرداخته شرطي ضمن آن بيع به نفع او شده بود بايد آنرا نيز ذكر و معادل ارزش آن از مبلغي كه بابت قيمت داده است كسر كند بعبارت ديگر گرچه اصل افشاي قيمت در اختيار فروشنده است هنگامي تصميم بافشاي آن گرفت وظيفه دارد از هر حيث صادق باشد در مقام مقايسه مي توان از مورد مشابهي در حقوق انگليس مثال آورد : هيچيك از طرفين عقد علي الاصول مواظف به سخن گفتن درباره چگونگي موضوع عقد نيست ولي اگر باختيار خود تصميم به بيان آن گرفت , وظيفه دارد كه صادقانه تمام جوانب امري را كه درباره آن بياني كرده است توضيح دهد و گرنه بيان جزئي از واقعيت و سكوت درباره جز ديگر كه در مجموع تصور غلطي بوجود آورد موجب تحقق سو عرضه مي شود.
مورد ديگر در حقوق اسلامي ناظر بر عيوب است كه فروشنده يا خريدار در صورت شخصي بودن ثمن بايد وجود عيب را باطلاع مشتري برساند اگر چه در نوع اين وظيفه كه افشاي عيب واجب است يا مستحب ميان فقها اختلاف نظر است.
در حقوق ايران و فرانسه و انگليس بارزترين و رائجترين مصداق عقد اعتمادي كه يك طرف , بحكمت آگاهي انحصاري بر جوانب موضوع عقد و بحكم قانون موظف است كليه اطلاعات موثر درعقد بيمه را افشا كند عقد بيمه است كه اين وظيفه را بيمه گذار بر عهده دارد.
در حقوق فرانسه عقد وكالت و شركت مختلط از مصاديق عقد مبتني بر اعتماد و لذا خودداري وكيل يا شريك از افشاي اطلاعات موث درعقد تدليس تلقي شده است درحقوق انگليس نيز قرارداد بين شركا در مشاركت واجد خصائصي از عقد اعتمادي بشمار مي آيد باضافه وظيفه صادر كنندگان اعلاميه پذيره نويسي خواه موسسين هنگام تاسيس شركت و خواه مديران افزايش سرمايه جز در مواردي ذكر ميشد كه وظيفه افشا كليه اطلاعات لازم طبق مقررات قانوني وجود دارد در مقايسه با اين برداشت معمول درحقوق انگليس. مي توان مقررات قانون جديد شركتهاي سهامي ايران مصوب اسفند 1347 را متذكر شد كه بموجب ماده 9 آن مقررات تفصيلي براي مندرجات اعلامه پذيره نويسي پيش بيني شده است كه تخلف از آن موجب مسئوليت مدني و جزايي مي شود ولي در واقع اگر قرار باشد اينگونه برداشت را تعميم داد بايد هر موردي را كه قانون چنين وظيفه اي براي يكي از طرفين عقد قائل مي شود جز اين دسته ذكركرد .
درحقوق انگليس قراردادهاي بيع زمين يا ضمانت را نيز جز عقود اعتمادي مي گيرند. همچنين در بعض توافقهاي كه در ميان اعضاي يك خانواده مي شود, همانند حقوق فرانسه كه وجود رابطه اعتماد متقابل از خود قرارداد استنباط شود مثل موردي كه ميان اعضاي يك خانواده موافقي بعمل آيد افشا نكردن تمام واقعيات يا حفظ سكوت ممكن است تدليس گردد همچنين در حقوق فرانسه اگر يكي از طرفين عقد باتكاي خبرگي ديگري تن به عقد دهد سكوت خبره ممكن است سبب تحقق تدليس شود در حقوق انگليس چنانك ذيلاً واهيم ديد تدليس ناشي از وجود رابطه اعتمادي تحت عنوان تدليس حكمي در مي آيد.
بديهي است همچنانكه در حقوق انگليس تصريح ميشود واقعيتي كه مورد نظر است وبايد افشا شود واقعيت در زمان انعقاد عقد است و بنابراين اگر در زمان افشا تمام واقعيت بدرستي بيان شود ولي بين زمان افشا و عقد فاصله اي افتد و در اين فاصله تغييري در اوضاع و احوال حاصل گردد كه در نتيجه آن امر افشا شده واقعيت قبلي خود را از دست دهد افشا كننده موظف است تغيير وضع را باطلاع طرف ديگر برساند و گرنه در هنگام عقد مرتكب تدليس مي شود
تدليس حكمي در حقوق انگليس در قلمرو قواعد اكوئيتي قرارداد. براي تحقق تدليس در كامن لاو چنانكه در ذيل عنصر رواني خواهيم ديد صرف وجود عنصر مادي كافي نيست و بنابراين وجود رابطه مبتني بر اعتماد به تنهايي سبب تدليس نمي شود حال آنكه در اكوئيتي بنا به نظريه كه معروف به نفوذ ناروا است و احكام آن در مقايسه با حقوق فرانسه يا ايران از جهتي تدليس و از جهتي به اكراه مربوط مي شود وجود رابطه اي اعتماد آميز بين طرفين سبب تزلزل عقد آن مي شود اين رابطه ممكن است ريشه دار يا ثابت باشد مانند رابطه ابوين و اولاد قيم و مولي عليه يا اداره كننده تر است و منتفع يا موقت باشد مانند رابطه پزشك و بيمار يا كشيش و مومن ونظائر آن درتمام صور مذكور درفوق وجود رابطه اعتمادي بين طرفين بنظر محاكم اكوئيتي اماره نفوذ ناروا از طرف نفوذ پذير و حكم تدليس است مگر آنكه طرف با نفوذ نه تنها خلاف آنرا ثابت كند بلكه همچنين در مواردي بايد نشان دهد كه عقد به غبطه طرف نفوذ پذيربوده است.
بعضي از موارد مزبور ممكن است در حقوق فرانسه تحت عنوان اكراه اخلاقي مطرح شود حال آنكه درحقوق انگليس چنانكه توضيح فوق روشن مي كند نظريه نفود ناروا چه از ديد تدليس نگريسته شود و چه اكراه برخلاف حقوق فرانسه يا سلام يا ايران در واقع ارتباطي با توجيه رضايي عقد از حيث عيب يا فقدان رضا ندارد و بلكه مبتني بر اين اصل منصفانه است كه هيچ كس نباشد از ضعف ديگري سو استفاد كند.
عنصر رواني تدليس
عنصر مادي يعني تظاهر خارجي بصورت كردار يا گفتار يا حفظ سكوت معمولا به تنهايي براي پيدايش تدليس كافي نيست و بايدهمراه با عنصر رواني باشد به بيان ديگر پديده آورنده عنصر مادي بايد قصدي از آن داشته باشد كه با ويژگي هاي مقرر در هر يك از نظامهاي حقوقي تحت بررسي تطبيق كند و طرف عقد نيز بايد تحت تاثير آن تن به بستن عقد دهد پس عنصر رواني را بايد از دو ديدگاه نگريست: از نظر مدليس كه چگونه قصدي داشت و از نظر مدلس كه چه تاثيري از آن پذيرفت.
روش نظامهاي حقوقي فرانسه و انگليس در كليات بهم نزديك ولي در ريزه كاريها ازهم متفاوت است درهمه اين نظامها عنصر رواني در اكثر موارد براي تحقق تدليس لازم است ولي مفهوم اين عنصر و معيارهاي حقوقي براي سنجش اثر بخشي آن درهر يك از اين نظامهاي حقوقي چه براي مدلس و چه براي مدلس ظرافتهاي خاص خود دارد. حقوق اسلامي در اين زمينه از نظانهاي ديگر تا اندازه اي دوري مي گزيند.
قصد مدلس
در حقوق فرانسه اثر تاريخي حقوق رم براي تشخيص تدليس موثر در قواعد مربوط به عنصر رواني نيز ديده مي شود از آنجا كه تدليس در حقوق رم چنانكه گفته ايم در اصل جنبه جزايي داشت براي تحقق آن مي بايست عنصر معنوي جرم نيز وجود داشته باشد اين عنصر كه عمد درارتكاب است در متن قانون مدني فرانسه تعريف نشده است ولي در نوشته هاي حقوقي و در رويه قضايي فرانسه آنرا جز شرايط اساسي تدليس مي گيرند و راده سوق دادن كسي به اشتباه تعريف مي كنند پس اگر كسي عمد در ايجاد اشتباه طرف ديگر نداشته و با حسن نيت عملي كرده كه سبب اشتباه طرف ديگر شده باشد نمي وان او را قانوناً مدلس بشمار آورد. همچنين خطاي غير عمدي ناشي از صرف بيقيدي يا سهل انگاري سبب تدليس نمي شود.
در حقوق انگليس عامل قصد در انعقاد قراردادها نقشي كاملاً متفاوت از حقوق فرانسه يا ايران يا اسلام دارد و تاثير آن در عقد بسيار محدود است و در اصل براي تميز توافقهاي اخلاقي از توافقهاي لازم الاجراي بكار گرفته مي شود.
اين بحث كه خود رشته اي دراز اما دلكش است از مرز تحقيقي اين مقاله بيرون مي ماند بس اينكه بگوئيم در زمينه تدليس عامل قصد نقشي جز آن دارد كه براي انعقاد عقد لازم الاجرا قانوني بكار مي آيد.
در اين نظام حقوقي براي تحقق تدليس بين قصد فريب فقدان اعتقاد صادقانه و اين قصد كه طرف مطابق آنچه عرضه شده است عمل كند تمايزي ظريف مي گذارند.
ضابطه تميز تدليس مبتني بر نظريه لرد هر شل يكي از قضات عاليترين دادگاه انگليس مجلس لردان در ضمن رسيدگي به دعواي دري عليه پيك است بنا به اين ضابطه تدليس هنگامي ثابت مي شود كه معلوم گردد امركاذبي: 1 _ آگاهانه يا 2 _ بدون اعتقاد به صحت آن 3 _ از روي بي مبالاتي , يعني بدون تقيد بصدق يا كذب آن عرضه شده باشد اين قاضي سپس اضافه مي كند كه شق سوم در واقع مصداقي از شف دوم است زيرا كسي كه باين ترتيب امري را عرضه مي كند نمي تواند اعتقاد صادقانه اي به صحت آنچه مي گويد داشته باشد بنابراين عنصر اصلي رواني درحقوق انگليس فقدان اعتقاد صادقانه به صحت عرضه است و بگفته همان قاضي براي احتراز از اينكه گفتار كذبي مدلسانه گردد تصور مي كنم هميشه بايد اعتقاد صادقانه اي به صحت آن وجود داشته باشد).
در مقام مقايسه عنصر رواني درحقوق انگليس و فرانسه از يكديگر تفاوت دارند حقوق فرانسه به قصدي كه انگيزه عمل تدليس آميز بوده است توجه دارد و همانرا براي تحقق تدليس كافي مي شمارد حال آنكه حقوق انگليس بين آنچه از نظر قانون تدليس است و انگيزه خود عمل تدليس تميز ميدهد و براي پيدايش تدليس به انگيزه عمل كه قصد فريب بوده يا آنكه چنين قصدي وجود نداشته است توجهي نمي كند.
بگفته قاضي مذكو هنگامي كه فقدان اعتقاد صادقانه اثبات ديگر انگيزه شخص مرتكب اهميتي ندارد مهم نيست كه وص قصد فريب دادن يا اضرار انگيزه شخصي مرتكب اهميتي ندارد مهم نيست كه وي قصد فريب دادن يا اضرار طرف مقابل را نداشته است بلكه تدليس بعلت فقدان اعتماد صادقانه تحقق مي يابد.
پس باز در حقوق انگليس درعين حال كه عامل رواني براي تحقق تدليس بكار گرفته مي شود ماهيتي مستقل از انگيزه شخصي عامل براي فريب طرف ديگر دارد حال آنكه در حقوق فرانسه عامل قصد چنانكه ديده ايم در قالب اراده عامل براي سوق دادن طرف مقابل به اشتباه تحليل مي شود لذا از اين ديدگاه مفهوم تدليس در حقوق انگليس وسيعتر از آن در حقوق فرانسه است مثلا شخصي آگاهانه بدون قصد فيب بطرف مقابل دروغ مي گويد در حقوق انگليس مدلس است و در حقوق فرانسه نيست ولي از آنجايي كه بندرت اتفا مي افتد كسي آگاهانه دروغ بگويد بدون آنكه قصد تدليس داشته باشد تفاوت نظري بين حقوق فرانسه و انگليس در عمل اهميت خود را از دست مي دهد بعلاوه اگر چه بي مبالاتي يعني عدم تقيد به صدق يا كذب در حقوق انگليس سبب تدليس مي شود چنانكه مجلس لردان در همان دعواي دري عليه پيك راي داده است صرف مسامحه سبب تدليس نمي شود اگر چه مسامحه عمده ممكن است اماره تدليس باشد.
در حقوق اسلامي ضابطه عامي براي لزوم عامل رواني وجود ندارد به عبارت ديگر بعلت آنكه تدليس بصورت نظريه اي كه كلي و هماهنگ نيست نمي توان بطور عام گفت كه براي تحقق تدليس عامل رواني لازم است يا نيست بلكه بايد با توجه به مصاديقي كه در اين بحث مطرح مي شود قائل به تفكيك شد.
در بيوع امانات بنظر مي رسد كه علي الاصول عامل رواني مانند قصد خدعه , سبب فسخ عقد نيست و بلكه آنچه به مشتري اين حق را مي دهد صرف درست نبودن گفتار بايع است كه در نفس خود موجب غرور مشتري مي شود چون اگر جز اين مي بود تنها دروغ آگاهانه بايع در بيان قيمت مي بايست به مشتري حق فسخ دهد در حالي كه نه تنها دروغ بلكه اشتباه بايع نيز در بيان قيمت و آنچه به قيمت مربوط شود همين حق را براي مشتري پديد مي آورد.
معهذا ضمن يكي از فروع بيع مرابجه كه برد و نوع ديگر بيوع اماني نيز تعميم مي يابد گفته مي شود كه اگر كسي مالي را بديگري بفروشد و سپس آنرا به مبلغ بالاتري بازخرد در صورتي قصد او اين باشد كه قيمت باز خريدار به خريدار آتي در بيع الاماني باز گويد , عمل او تدليس است ولي اگر معامله اول باين قصد نباشد مجاز است كه در فروش مال به خريدار آتي قيمت اخير را بگويد و عمل او تدليس نيست.
در اين فرع چند نكته درخور توجه است:
اول آنكه صريحاً خيانت و حيله و خدعه و تدليس بكار مي رود
دوم آنكه صريحا به عامل قصد عطف مي شود.
سوم آنكه معمولا متون ناظر بر اين فرع عطف به مواطا (تباني) فروشنده با پسر يا غلام خود مي كند ولي ذكر اين موارد تمثيلي است نه حصري و ضابطه وجود تباني است خواه بين فروشنده با پسر يا غلام او باشد يا بين او و هر كس ديگر .
بنابراين در بيوع الامانات مي توان گفت كه قصد فيب براي فريب دادن مشتري سبب تحقق تدليس مي شود ولي وجود اين قصد لازم نيست و بدون قصد فريب نيز ممكن است مشتري حق فسخ يابد.
در تصريه چنين بنظر مي رسد كه تدليس يعني وجود خدعه فرض ميشود زيرا تصريه تدليس است ودر اثر تصريه شير در پستان حيوان گرد ميايد و خريدار, جاهل به حال حيوان بگمان افزوني شيردهي , راغب خريد آن بقيمت بالاتري ميشود … و تدليس حرام است و مدلس در اثر خدعه در ظلمت جهل قرار مي گيرد و مراد از آن پنهان ساختن عيب مبيع است) معهذا در متون معتبر فقهي اعم از متن و شرح تعرضي باين فرع ديده نشد كه اگر فروشنده بهر علتي غير از خدعه , مثلا فراموشي شيرحيوان را براي چند روي ندوشد خريدار چه چاره اي خواهد داشت آيا مي توان گفت چون خدعه اي در كار نبوده تدليس بوجود آمده است و خريدار حق فسخ ندارد؟ يافتن پاسخي صريحي به اين پرسش از ميان نوشته هاي فقهي دشوار است معهذا چنين بنظر مي رسد كه باز ممكن است خريدار حق فسخ داشته باشد زيرا براي او فرقي نمي كن كه افزوني شيردهي حيوان از عمل آگاهانه فروشنده ناشي شده باشد يا از فراموشي او تعليلي كه درشرح كبير رياض از مبناي حرمت تصريه مي شود بيشتر با اين استنتاج متلائم است چنانكه در پيش گفتيم در فقه شيعه تصريه مبتني بر نص نيست و بلكه مبتني بر اتفاق نظر فقها است كه بنظر صاحب رياض طباطبايي همراه با حديث نفي ضررمكمل نصوص وارده از طريق عامه براي استقرار حرمت آن است حرمت آن است پس اگر اصل لاضرر يكي از مباني حرمت تصريه باشد بايد در صورتي هم كه فروشنده قصد خدعه ندارد خريدار حق فسخ بايد زيرا خريدار بهر دو حال از عمل آگاهانه يا ناآگاهانه فروشنده در ندوشيدن شير متضرر ميشود ولي خود صاحب رياض نيز , در فرع ديگري ذيل همين مبحث تصريه باز اضل في ضرر را به مفهوم تدليس پيوند مي دهد و چنين ميرساند كه نفي ضرر ناشي از تدليس كه معناي خدعه مي دهد موجب حق فسخ مشتري ميشود.
باضافه اختلاف نظر فقها دراين تصريه عيب مبيع است يا نه اشكالي پي بردن به لزوم يا عدم لزوم خدعه يعني عامل رواني را بيشتر مي كند معمولا فقها از تصريه ذيل مبحث عيب مبيع سخن مي گويد ولي صاحب رياض تصريح مي كند كه علي رغم علامه كه در قواعد تصريه راعيب مي شمارد تصريه عيب تلقي نمي شود اگر تصريه عيب مبيع باشد , چون درعيب ضابطه عيني اوبژكيتو يعني وجود خارجي عيب كافي براي ايجاد حق مشتري (در فسخ عقد يا خواستن ارش) است وجود قصد خدعه و فريب براي حق فسخ مشتري در صورت تصريه لازم نيست اگر بالعكس تصريه عيب مبيع نباشد بلكه اخفاي عيب مبيع باشد حسب الفرض براي اخفا چنانكه متبادر بذهن وجود خدعه لازم بنظر مي آيد باضافه دشواري ديگر از اينجا بر مي آيد كه گاه عيب را علاوه بر انحراف از خلقت اصلي تباعد از مراد طرفين نيز تعريف مي كنند.
پس نتيجه اين مي شود كه بعلت اختلاف نظر فقها در ماهيت تصريه و عدم تصريح به لزوم خدعه نمي توان با قاطعيت گفت كه براي تصريه عامل رواني لازم است اگر اين عامل لازم باشد, تصريه به مفهوم فراسوي تدليس نزديك مي شود اگر اين عامل لازم باشد و وجود آن فرض شود تصريه با مفهوم تدليس حكمي انگليس, صرفاً از حيث بنيادي شباهتي مي يابد زرا در تدليس حكمي نيز وجود تدليس فرض مي شود. اگر اين عامل اصلاً لازم نباشد, تصريه وضعي جدا از تدليس خواه بمفهوم فرانسوي يا انگليسي آن دارد.
در تدليس ماشطه عامل رواني وجود دارد يعني قصد تدليس شرط تحقق آن است بعبارت ديگر آرايش زن مانند سرخگون كردن چهره يا بكار بردن موي اضافي هنگامي حرام است كه براي تدليس باشد و بدون آن مانند آرايش زن شوهردار حرام نيست.
در غش معمولا فقها پنهان بودن آميختگي را شرط حرمت مي دانند و باضافه چنين بر مي آيد كه مطلق غش الخفي را حرام مي شمارند چه بائع قصد فريب مشتري را داشته با نداشته باشد ولي شيخ انصاري با تفسيري كه يكي از روايات وارده در اين زمينه مي كند قصد فريب را شرط حرمت مي داند معهذا شهيدي تبريزي در شرح خود بر متن مكاسب اين تفسير را درست نمي شمارند و ضابطه را عدم بيان وقوع غش مي داند و تصريح مي كند وجود قصد فريب براي حرمت غش لازم نيست بنا بر اين در مجموع مي توان گفت كه بنظر اكثر فقها غش الخفي حرام است اگرچه قصد فريب وجود نداشته باشد.
با توجه به آنچه گذشت, دشوار بتوان عامل رواني را شرط تحقق تدليس در فقه شيعه شمرد و حتي در تدليس الماشطه كه براي تحقق حرمت تدليس يعني گول زدن را لازم مي داند باز دشواريهايي براي بيان حكم كلي قطعي وجود دارد. در نتيجه مفهوم تدليس در نظام حقوق اسلامي از مفهوم تدليس در حقوق فرانسه و انگليس و حتي ايران جدا است.
در حقوق ايران بنا به ماده 438 قانون مدني عمليات بايد (موجب فريب طرف معامله شود ) تا تدليس تحقق يابد در بررسي حكم كلي مزبور اين سوال مطرح مي شود كه آيا عامل بايد قصد فريب طرف معامله را داشته باشد يا صرف فريب خوردن طرف معامله در اثر عمليات طرف ديگر كافي براي تحقق تدليس است اگرچه عامل خود قصد فريب دادن او را نداشته باشد؟ در ضمن بحث از حقوق اسلامي ذكركرديم كه بايد بين فريب دادن و فريب خوردن تفاوت گذاشت چون ممكن است عمل كسي موجب فريب خودن ديگري شود بدون آنكه عامل خود قصد فريب دادن او را داشته باشد. با توجه به سياق ماده مذكور ظاهرا فريب خوردن يك طرف معامله در اثر عمليات طرف ديگر كافي است چون در ماده اشاره اي به قصد عامل براي فريب دادن طرف ديگر نشده بلكه فريب ناشي از عمليات تصريح شده است اگر اين تفسير درست باشد ضابطه فريب درحقوق ايران تا آنجا كه مربوط به عامل مي شود, بيشتر جنبه موضوعي مي يابد تا شخصي و از ضابطه رواني تدليس در حقوق فرانسه كه بنا به تعريف حقوقدانان اراده سوق دادن كسي به اشتباه است تفاوت مي يابد و به مفهوم فقدان اعتماد صادقانه حقوق انگليس نزديك ميگردد تفاوت مي يابد و به مفهوم فقدان اعتماد صادقانه حقوق انگليس نزديك ميگردد.
در اين صورت ضابطه فريب اگر فريب خوردن يك طرف معامله باشد اگر چه طرف ديگر قصد فريب او را نداشته باشد بفهوم تدليس در حقوق ايران وسعتي بيش از مفهوم آن در حقوق فرانسه مي بخشد تفسير آقاي دكتر امامي, هنگامي ازتدليس ناشي از عمل شخص ثالث سخن مي گويند نيز اين نظر را چنانكه خواهيم ديد تاييد ميكند حال آنكه ظاهر شرح آقاي بروجردي (عبده ) د وهله اول لزوم وجود قصد فريب از طرف عامل را بذهن متبادر مي كند نتيجه اي كه تاكنون از مقايسه نظامهاي حقوقي مي توان گرفت اين است كه اولا مفهوم بظاهر ساده قصد در واقع مفهومي پيچيده است و جلوه هاي مختلف دارد ثانيا تدليس درحقوق انگليس با توجه به مفهوم آن هم در كامن لاو و هم در اكوئيتي و نقش عامل رواني در تحقق آن وسيعتر از ساير نظامهاي حقوقي است و سپس حقوق ايران مصاديق بيشتري از حقوق فرانسه را در بر مي گيرد و حقوق اسلامي از حيث وسعت و شمول در آخر مي آيد.
تفاوت تدليس ممنوع و ترغيب مجاز (نقش عرف)
در همه نظامهاي حقوقي بين عمليات مدلسانه وعملياتي كه عرفاً براي ترغيب ديگران به معامله مجاز است تفاوت مي گذارند در همه جاي دنيا چنين مي نمايد كه هر معامله گري براي جلب ديگران به عقد ستايشهايي از كالاي خود مي كند كه گاه شيرين و لطيف و گاه خشك و گزافه اما در همه حال براي كشاندن ديگران به معامله است قند و عسله خربوزه باغت آباد شه باغبون خواب راحت و سنگين تنها با بستر پوشهاي مخملين , قرصهاي بائر براي درمان هرگونه درد دائر يك عمر پياده روي با كفشهاي ساخت محلي و نظائر آن يا عملياتي مانند آراستن فروشگاه و جلوه بخشيدن به كالا و گاه اكنون بكار گرفتن زييا رويان خوش برو يالا و گرم بيان كه بهمين قصد يافتن خريداران يا بر انگيختن آنان به خريد فراوان يا گران است.
تشخيص مرز ستايي گوئي يا گزافه كاري براي ترغيب مشتري در برابر آنچه تدليس حقوقي است در همه نظامهاي مورد بررسي با عرف است و شايد گفتگو از اين موضوع به آساني در زير بخش مربوط به عامل رواني نيايد اما در عين حال با مفهوم عامل رواني با توجه به آن نقش در تحقق تدليس بيگانه نيست.
در حقوق فرانسه تدليسي كه اثر حقوقي بيار مي آورد تدليسي است كه اخلاق رايج اجتماع آنرا محكوم سازد و در عرف قابل سرزنش باشد بعضي از نويسندگان حقوقي با عنواني مستقل براي گفتار از اين شرط تخصيص مي دهند ياعامل غير عادلانه را همراه ساير عوامل براي تحقق تدليس لازمه مي شمارند تميز تدليس قابل سرزنش از ستايشهاي معمولي در قانون مدني فرانسه ذكر نشده اما رويه قضايي آنرا پذيرفته است. در اين نظام حقوقي تفاوت بين تدليس حقوقي و ترغيب عرفي بازار حقوق رم مايه گرفته است. در حقوق رم چنانكه يكبار در پيش گفته ايم آنچه در لغت تدليس نيك خوانده مي شد در واقع تدليس نبود و تنها آنچه در لغت تدليس بد ناميده مي شد از لحاظ حقوقي تدليس بشمار مي آمد و اين تمايز ناشي از ماهيت جزايي تدليس بود در حقوق فرانسه تمايز بين تدليس ممنوع و ترغيب مجاز بدوگونه توجيه مي شود از يك سو معمولا قابل سرزنش بودن تدليس يا غير عادلانه بودن آن بعنوان شرط يا عنصر تدليس موثر حقوقي انعكاسي از جرم تدليس و مبتني بر ماهيت جزايي اوليه تلقي مي شود از سوي ديگر گاه عدم تاثير ستايشهاي معمولي براي تحقق تدليس مورد توجه قرار مي گيرد كه توجيه آن لزوماً در قالب مفاهيم جزائي نيست وبلكه به عدم حمايت قانونگذار از صرف ساده لوحي برميگردد.
اگرچه نقش تبليغات دردنياي جديد در اين توجيه جاي ترديد باقي مي گذارد درعين حال لزوم ثبات معاملي در حد متعارف ومعقول را نيز مي توان براي توجيه تفكيك تدليس حقوقي و گفتار و اعمالي كه فقط جنبه ترغيبي دارد مطرح كرد زيرا اگر هرگونه تشويق فروشنده براي جلب مشتري تدليس بشمار مي آيد بديهي است كه نظمي در استقرار معاملات نمي ماند.
در حقوق انگليس ازستايشهاي معمولي زيرعنوان سو عرض بحث مي كنند چنانكه در پيش گفتيم اين نظريه معادلي عيناً در نظامهاي حقوقي فرانسه و اسلامي و ايران ندارد چون در عين حال خود به سو عرضه معصومانه و سو عرضه مدلسانه تقسيم مي شود از آنجايي كه براي ايجاد مسئوليت عقدي لازم نيست حتماً تدليس صورت گيرد و صرف (سو عرضه معصومانه) نيز تحت شرايطي كافي براي ايجاد مسئوليت است لذا برخلاف حقوق فرانسه ستايشهاي معمولي در مقابل تدليس قرار نمي گيرد و بلكه ذيل شرايط كلي براي تحقق سو عرضه خواه معصومانه خواه مدلسانه بيان مي شود.
بنابراين مبناي نظري درحقوق انگليس و فرانسه متفاوت ولي نتيجه عملي يكسان است:
در حقوق انگليس نيزتمجيدهايي كه فقط براي بازار گرمي و مشتري يابي است تاثيري در تماميت عقد نمي گذارد.
در حقوق اسلامي با توجه به اينكه توجه فقها معمولا معطوف به عسب و اخفا آن است مسئله بصورتي متفاوت از حقوق فرانسه و انگليس مطرح ميشود. معهذا نظريه هاي صريحي در دست است كه از حيث نتجه عملي اگر چه بر مبناي ضمانت اجراي صرفاً مذهبي مشابه احكام حقوقي فرانسه يا انگليس است.
شهيد اول در ذيل آداب المستحبه از كتاب متاخر عدم تزئين المتاع را ذكر مي كند و شهيد ثاني در شرح آن مي گويد نياراستن كالا مستحب در صورتي كه منظور از آراستن فقط ايجاد رغبت در اشخاص جاهل نسبت به كالا باشد ولي آراستن كالا براي منظور ديگر مانند آنكه عاده آراستن كالا مطلوب باشد مانعي ندارد) از اين متن و شرح دو نكته بر مي آيد :
اول آنكه اگر عرفاً معمول است, آراستن كالاي ايرادي ندارد و بنابراين فرق است بين آراستني كه در حد عرف و آراستني كه براي اخفاي عيب باشد.
ثانياً آنكه عامل قصد باضافه قبول عرف در اين زمينه نقشي دارد: اگر قصد فقط ايجاد ترغيب در جاهل كالا و بي اطلاع از وضع آن باشد ايراد دارد ولي اگر باين قصد نباشد (و قبول عرف تنها مثالي براي اين صورت است كه جنبه حصري ندارد) بلا ايراد است همچنين سوگند نخوردن در خريد و فروش بنا به حديث نبوي كه ستايس كردن هنگام فروش يا بد گفتن هنگام خريد…) را نهي مي كند مستجب است اگر سوگند راست باشد و اگر دروغ باشد مستوجب لعنت خداوندي و حرام است بنابراين مدح از مال كه ناظر بر گفتار در مقابل رفتار براي جلب مشتري است علي الاصول نهي مي شود ولي عقد را متزلزل نميسازد. درهمه اين موارد اگر عمل موجب اخفاي عيب موجود يا نماياندن كمال غير موجود گردد در آن صورت است كه ضمانت اجراي دنيوي از طريق ايجاد خيار عيب براي فسخ عقد يا خواستن ارش نيز طبق شرايط خيار مزبور حاصل مي شود.
در حقوق ايران باز حكمي از اين صورت در دست نيست. آقاي دكتر امامي درذيل بحث از آنچه موجب فريب گردد ظاهراً با توجه به مباني فقهي به عملياتي كه سبب گول خوردن مشتري شود و در اثرآن رغبت و ميل براي او نسبت به مبيع پيدا گردد…) عطف و سپس تصريح مي نمايند: (بنا بر آنچه گفته شد هرگاه برا تزئين پشت مغازه چراغهاي الوان برقي روشن نمايند كه جلب توجه مشتريان كند و يا طوري اجناس را در پشت شيشه مغازه بچينند كه از حيث رنگ آميزي جلب مشتري نمايد تدليس اصطلاحي كه موجب پيدايس حق فسخ بشودنيست ) اين بيان ايشان يادآور متني است كه در پيش از شهيدين نقل كرده ايم البته بايد توجه داشت كه ذكر اين موارد اگر چه تمام ناظر بر عمل آراستن است جنبه تمثيلي دارد نه حصري و بنابراين گفتار فروشنده يا هر يك از طرفين عقدي اعم از بيع يا غير آن مادام كه موجب فريب طرف ديگر نشود تدليس نيست و تشخيص فريب را با توجه به اينكه قانون در مورد ضابطه فريب ساكت است طبيعه بايد بعنوان امري موضوعي در اختيار قاضي گذاشت و قاضي قاعدتاً بحكم ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني بايد در مورد سكوت قانون به عرف توجه داشته باشد و عرف نيز بين تدليس و بازار گرامي تفاوت ميگذارد.
تدليس ثالث
منظور از تدليس ثالث تدليسي است كه توسط كسي غير از طرفين عقد نسبت بيكي از طرفين عقد صورت گيرد از اين موضوع مي توان هم ذيل عنصر مادي و هم ذيل عنصر رواني گفتگو كرد.
ولي از آنجايي كه در عنصر مادي به نفس عمل تدليس و جلوه هاي مختلف آن پرداختيم و دراينجا به خودعمل بلكه به عامل و شرايط مربوط به عامل براي اثر بخشي تدليس توجه داريم ترجيح داديم كه از آن در ذيل عنصر رواني گفتگو كنيم.
در اين زمينه نيز روش نظامهاي حقوقي تحت بررسي متفاوت است صرفنظر از روش مي توان مقدمه گفت كه در حقوق فرانسه و انگليس علي الاصل تدليس ثالث موثر نيست درحقوق ايران مقررات قانون مدني مجمل است و در فقه اسلامي اصلي ناظر بر اين صورت وجود ندارد ولي مي توان يكي دو مورد را در حيطه اين بحث كشاند.
بنا به ماده 1116 قانون مدني فرانسه تدليس هنگامي اثر حقوقي دارد كه عمليات مدلسانه توسط يكي از طرفين عقد انجام شده باشد بنا بر اين اصل حقوق فرانسه اين است كه تدليس كسي غير از طرفين عقد لطمه اي به آن نمي زند. معهذا كافي است كه طرف متعاقد در تدليس شركت كرده يا آنرا ترتيب داده يا با ثالث تباني كرده يا اينكه از آن آگاهي داشته و استفاده كرده باشد تا اينكه عقد قابل فسخ شود)
اين حكم باز انعكاسي از ريشه جزايي تدليس در حقوق رم است اگر تدليس صرفاً رضا مي بود مي بايست عيب رضاي مدلس خواه از طرف ديگر قرارداد حاصل شده باشد وخواه از عمل شخص ثالث , ماخذ قرار گيرد و درهر دو صورت بيكسان اثر گذارد همچنانكه دراكراه (اگرچه اكراه را نيز از جهات ديگر بدشواري مي توان در قالب رضايي صرف تحليل كرد) اكراه شخص ثالث اثري همانند اكراه هريك از طرفين عقد دارد.
در توجيه عدم تاثير تدليس شخص ثالث مي توان گفت كه مدلس حقي براي مواخذ طرف مقابل عقد كه بي گناه بوده است ندارد و عمل شخص ثالث نبايد از طريق متزلزل ساختن عقد سبب تحميل بر طرف بيگناه شود بهرحال با توجه به اين خصوصيت تدليس ( و بعض خصوصيات ديگر نظريه اكراه گفته ميشود) كه بنابراين تدليس مانند اكراه و برخلاف اشتباه عيب صرق رضا نيست.
معهذا اصل مزبور در مواردي چند تعديل و تدليس ثالث مانند تدليس طرف عقد موثردر عقد مي شود:
1 – هنگامي كه تدليس چنان باشد كه ارده مدلس را از بين ببرد : در اين مورد عقد نه بعلت تدليس ثالث بلكه بعلت اشتباه ناشي از آن عمل فاقد شرايط قانوني است.
2 _ هنگامي كه ثالث نماينده يك طرف عقد باشد.
3 _ درموردهبه , تدليس اگر چه از طرف ثالث باشد, روح نيكو كاري و محبت را از بين مي برد و بنابراين موثر است.
4 _ در مورد اعمال حقوقي بيطرفي ايقاعات مانند اقرار به نسبت فرزندان طبيعي قبول ارث وصيت و نظاير آن بازتدليس كسي غير از آنكه عمل مزبور مربوط به او مي شود عمل را قابل ابطال مي سازد.
در حقوق انگليس جالب آن است كه از طريق عامل قصد مي توان باصل اوليه حقوق فرانسه براي بي اثري تدليس ثالث رسيد. همچنانكه در پيش اشاره كرديم براي تحقق سو عرضه خواه مدلسانه يا معصومانه يكي از شرائط لازم اين قصد عرضه كننده است كه طرف مقابل مطابق آنچه عرضه شده است عمل كند. معهذا اصطلاح قصد ممكن است در اين زمينه گمراه كننده باشد آنچه بگفته اي ديگر از شرط مزبور بر مي آيد تنها اين است كه سو عرضه بايد توسط يكي از طرفين عقد در برابر طرف ديگر عقد انجام گيرد و سو عرضه در عقد ديگران كه خود سو عرضه كننده طرف آن عقد نبوده است اگر چه ديگران عقد را باتكاي اين سو عرضه بسته باشند تاثيري ندارد و سو عرضه كننده مسئول نيست.
در دعواي پيك عليه گرني كه در پيش نيز به آن عطف كرديم كسي تعدادي سهم از سهامدار شركتي نه از خود شركت هنگام تاسيس خريد و سپس متوجه شد اعلاميه پذيره نويسي كه موسسين اقامه دعوت كرد دادگاه حكم داد كه چون اعلاميه پذيره نويسي براي جلب پذيره نويسان به خريد مستقيم سهام از شركت بوده نه ترغيب اشخاص به خريد سهام از بازار آزاد بنابراين سو عرضه در اعلاميه پذيره نويسي موسسين متوجه خريداران سهم در بازار آزاد نميشد. باضافه اعلاميه پذيره نويسي پس از تخصيص سهام كار خود را انجام داده و از آن لحظه به بعد ديگر دعوتي براي خريد سهام به شمار نمي آيد تا در خريد متعاقب بر تخصيص اثر گذارد در نتيجه موسسين در برابر خريداران سهام در بازار آزاد مسئول نيستند و دعواي خواهان رد ميشود.
دعواي مزبور در مقايسه با آنچه راجع به حقوق فرانسه گفتيم صورت ديگري از رابطه مثلثي از تدليس ثالث را در برمي گيرد اگر توجه شود در تدليس ثالث سه نوع رابطه بوجود مي آيد كه مي توان آنرا در شكل مقابل نشان داد:
1 _ رابطه طرفين با يكديگر.
2 _ رابطه مدلس با مدلس
3 _ رابطه مدلس با آن طرف عقد كه بهره نهايي تدليس ثالث به او مي رسد.
در تحليلهاي حقوقي فرانسه تكيه بر بي اثري تدليس در رابطه طرفين عقد مي شود رابطه درحقوق انگليس , تصريح به عدم مسئوليت تدليس كننده در برابر اشخاصي مي شود كه طرف عقد با او نبوده اند اما بهرحال نتيحه عملي يكي مي شود چون در حقوق فرانسه تدليس وقتي موثر است كه توسط يكي از طرفين عقد انجام شده باشد بنابراين نه تنها بنا به اصل اوليه تدليس ثالث در رابطه يكي از طرفين عقد تاثيري نمي كند بلكه خود ثالث نيز چون حسب الفرض يكي از طرفين عقد نيست در برابر مدلس مسئوليتي ندارد در حقوق انگليس از سوي ديگر , نه تنها تدليس كننده مسئوليتي در برابر مدلس ندارد بلكه چون حسب الفرض تدليسي توسط يكي از طرفين عقد بوجود نيامده است تدليس ثالث تاثيري در رابطه طرفين عقد نمي گذارد جالب اين است كه در حقوق اسلامي موردي وجود دارد كه بحث در آن بيشتر در اطراف تباني بين مدلس با آن يك از طرفين عقد كه از تدليس منتفع مي شود دور مي زند:
نجش در حقوق اسلامي ممنوع است درتعريف آن معمولا گفته مي شود: عمل شخصي است كه قيمت كالايي را بيافزايد بدون اينكه اراده خريدش را داشته باشد براي اينكه ديگري گفته او را بشنود و در اثر افزوني گوئي او بر قيت بيافزايد نيز گفته ميشود عمل شخصي است كه كالاي كسي را ستايش كند تا بازار آن گرم شود رونق گيرد مستند حديثي نبوي است كه نجش كننده (ناجش ) و بهره گيرنده از نجش منجوش له , فروشنده را لعن كرده است نيز از امام نقل شده است كه نجش نكنيد (لاتناجشوا) ظاهراً اين اخبار كافي براي اثبات ممنوعيت نيست و از اين رو فقها آنرا منحبر به اجماعي مي دانند كه در جامع المقاصد نقل شده است نجش را نيز فقها عش و خديعه و غش و تلبيس واضرار مي دانند و حتي گاه اصطلاح تدليس را نيز براي آن بكار مي برند.
در بحث نجش ميان فقها شايد مهمترين نكته در زمينه تطبيقي مقاله حاضر اين باشد كه آيا تباني بين ثالث و فروشنده (مواطاه بين ناجش منجوش له) شرط تحقق نجش است يا آنكه بدون اين تباني نيز نجش صورت مي بندد اين بحث به سومين وجه مثلثي در تدليس ثالث برميگردد كه در فوق ذكر شد توجه فقها معمولا معطوف به عمل ثالث آنرا خواه درتباني با فروشنده باشد يا بدون آن ممنوع مي دانند بعبارت ديگر تباني با فروشنده را براي تحقق نجش قصد خريد او شرط كافي براي ممنوعيت عمل است. ولي از فقهاي متاخر, شهيدي تبريزي عملا دو شرط ديگر نيز قائل مي شود : بنظر او باضافه شرط مزبور بايد ثمن افزون شده اي كه خريدار مي پردازد بيشتر از قيمب بازار آن كالا شود افزوني ثمن در اثر عمل ثالث وقوع خارجي يابد دليل شهيدي اين است كه ادله وارده چيزي بيش از اين حد را نمي رساند(و جز در اين صورت اضرار صدق نمي كند) و تدليس بمعناي صرف ارائه غير واقعي خريد به ثمن زيادتر , مجرد از وقوع مشتري در خطر مخالف واقع كه جز در صورت مذكور در فوق منتفي است حرام نيست بنابراين تفسير تكيه از روي ضابطه رواني نجش , يعني قصد ناجش بر روي ضابطه عيني يعني اضرار از منجوش (مدلس) قرار مي گيرد و ملاك اصلي براي ممنوع گشتن نجش ضرر مشتري مي شود و قصد ناجش آنرا تكميل مي كند تا اينجا چنانكه قبلا نيز متذكرشديم تكيه بر روي عمل ناجش و ارتباط او با بهره گيرنده از نجش (رابطه 3) و شرايط لازم براي تحقق ممنوعيت آن است در مورد خود بهره گيرنده از نجش و شرايط لازم براي تحقق ممنوعيت آن است در مورد خود بهره گيرنده از نجش بنظركساني كه تباني را شرط تحقق نجش مي دانند عمل او مانند عمل ناجش است. يا تباني وجود دارد كه در اين صورت حكم ممنوعيت ناظر بر عمل هر دوطرف مي شود يا تباني وجود ندارد كه در اين صورت عمل هيچيك از آن دو ايرادي ندارد اما بنظر كساني هم كه تنابي را براي ممنوعيت عمل ناجش شرط ميدانند , وضع منجوش له حكمي مستقل دارد باز بعضي قائلند كه ممنوعيت عمل او فقط در صورت تباني با ناجش است ولي بعضي ديگر احوال و بل اظهر صرف علم او را به قصد ناجش كافي مي شمارد اين بحث نيز گرچه ناظر بر وضع خود منجوش له است اما درعين حال باز در جهت رابطه او با جانش دور مي زند اگر چه در نظريه شهيدي كه به اضرار مشتري اصلي نيز (منجوش عليه يا , به تعبيري مدلس) توجه مي كند ارتباط مشتري اصلي و ناجش نيز مطرح مي شود در وضع طرفين عقد نسبت به يكديگر چنانكه در ذيل بحث مربوط به ضمانت اجراي تدليس خواهيم ديد بين نظر فقها باز اختلاف است و بعضي ازحرام شمردن عمل پيشتر نمي روند و عقد را جز در صورت بروز غبن صحيح و نافذ مي شمرند.
بنابراين موردي از تدليس ثالث در فقه اسلامي وجود دارد ولي اولا مختص به صورت خاصي آنهم در عقدبيع است و نمي توان با توجه به سخت گيري فقها در بسط دادن ممنوعيت مستنبط از اخيار كه ضمن گفتار فوق منعكس است آنرا به همه موارد تدليس ثالث خواه صور ديگرش در بيع و خواه در ساير عقود تعميم داد. ثانياً اين ممنوعيت مبتني بر تحليل رضايي نيست و لذا در مبناي نظري از حقوق فرانسه و حتي انگليس جدا است ولي از طرف ديگر با توجه به اينكه نجش (چنانكه در بحث ضمانت اجرا خواهيم ديد) فقط موجب حكم تكليفي (حرمت يا كراهت , باختلاف فقها) مي شود و در صحت يا نفوذ عقد بين طرفين لطمه اي وارد نمي آورد , در اين مورد عملا راه حلي مشابه به آنچه در حقوق فرانسه ياانگليس بعنوان اصل پذيرفته شده است وجود دارد.
قانون مدني ايران در اين مورد صراحتي ندارد ولي از سياق ماده 439 بر مي آيد كه تدليس ثالث موثر نيست بنابراين ماده اگر بايع تدليس نمود باشد مشتري حق فسخ بيع را خواهد داشت همچنين است بايع نسبت به ثمن شخصي در صورت تدليس مشتري).
آقاي دكتر امامي در اين مورد مي نويسند: ماده مزبور چنانكه ملاحظه مي شود حق فسخ رابمشتري در صورتي داده است كه تدليس بوسيله بايع بعمل آمده باشد و حال آنكه خصوصيتي در فعل بايع نيست بلكه هر عملي در مبيع انجام شود كه مشتري گول بخورد وتصور خلاف واقع بنمايد و در اثر آن معامله كند تدليس است بنابراين ممكن است عمل فريبنده بوسيله شخص ثالث انجام شود… همچنين است تدليسي كه در ثمن بعمل آمده باشد يعني بايع مي تواند عقد را فسخ نمايد اگر چه بوسيله غر از مشتري بعمل آمده باشد بنابراين انتساب انجام عمل فريبنده درماده بالا به بايع يا مشتري از نظر آن است كه تدليس در اغلب موارد بوسيله آن ها بعمل مي آيد والا خصوصيتي در فعل بايع و مشتري نيست) درعين حال ايشان به اشكال اطلاق اين نظر توجه مي كند و مي افزايد تعميم ماده و جريان حكم آن در مورديكه تدليس بوسيله شخص ثالث بعمل آيد؛ در روش قضاتي كه از عبارت ماده تجاوز نمي نمايند و به تفسيرهاي خشك اكتفا مي كنند دشوار است ولي از نظر وحدت ملاك مي توان حكم ماده مزبور را در مورد تدليس بوسيله شخص ثالث جاري ساخت.
اين نظريه همچنانكه براي حقوق فرانسه گفته مي شود در صورتيكه بهره گيرنده از تدليس يعني بايع يا مشتري با ثالث تباني كرده باشد مسلماً درست است زيرا در چنين صورتي گرچه عمل تدليس بوسيله ثالث انجام گرفته است ولي با فرض تباني ثالث تنها وسيله عمل بوده است و تدليس در واقع به خود بهره گيرنده بر مي گردد بعبارت ديگر گرچه ظاهراً تدليس از طرف ثالث است ولي واقعاً بهره گيرنده از تدليس خود نيز مدلس است و عقد نه در اثر تدليس ثالث بلكه در اثر تدليس بهره گيرنده كه نتيجه تباني او با ثالث است متزلزل مي شود در صورت كه بهره گيرنده با ثالث تباني نكرده اما لااقل از تدليس آگاه باشد در آن صورت باز شايد بتوان نظريه مزبور را پذيرفتني دانست اگر چه كمي دشواري در توجيه آن رخ مي دهد:
شايد در اين صورت بتوان سكوت بهره گيرنده را چنانكه در ذيل مبحث سكوت ديده ايم , صرف سكوت نشمرد وبا فرض آگاهي او بر عمل مدلسانه ثالث آنرا در حكم عمل مثبتي تلقي كرد كه در اثر اين عمل مثبت او كه طرف عقد است , عقد متزلزل مي شود . اما اگر بهره گيرنده يعني يك طرف عقد , نه با ثالث تباني كرده و نه از تدليس او آگاه (يعني رابطه 3 منتفي) باشد در آن صورت دليلي وجود ندارد كه بتوان عقد او و مدلس را در اثر تدليس بيگانه اي از عقد متزلزل شمرد. در اين صورت بين طرفين عقد تدليسي نمي دهد و اگر راهي براي مدلس در برابر طرف ديگر عقد يعني در رابطه 1 باشد از طريق استفاده از اشتباه يا از طريق عيب يا غبن و بنا به مقررات آن است به بيان ديگر نمي توان عمل ثالث را بپاي طرف ديگر عقد نوشت زيرا هم نسبت به طرف ديگر عقد غير عادلانه و هم از نظر حقوقي نادرست است كه نتيجه حاصل از يك نوع رابطه (رابطه3) را بر نوع ديگري رابطه 1 بار كرد اما مدلس در برابر ثالث (يعني در رابطه 2 ) شايد بتواند در اثر ضرر و وارد باستناد ماده 1 قانون مسئوليت مدني كه مقرر مي دارد (هر كس بدون مجوز قانوني عمداً يا در اثر بي احتياطي به … مال … ديگر … لطمه اي وارد آورد كه موجب ضرر مادي … ديگري شود مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي باشد خسارت بگيرد.
اين نتيجه درعين حال هم با مقررات حقوق فرانسه و هم با مباني فقهي هماهنگ تر است زيرا چنانكه ديديم تدليس ثالث بنابه اصل اوليه نه در حقوق فرانسه به عقد لطمه اي وارد مي سازد و نه در حقوق اسلامي منتهي اگر عدم تاثير تدليس ثالث در حقوق فرانسه بعلت ريشه جزايي تدليس در حقوق رم است در حقوق ايران با توجه به ماده مزبور كه در عين حال به ثمن شخصي عطف مي كند ناشي از تاثير فقهي است كه بيشتر بر اخفاي عيب يا نماياندن كمال تكيه مي كنند.
پس در پايان بحث از تدليس ثالث مي توان باختصار گفت كه عملا درهيچيك از نظامهاي حقوقي صرف تدليس ثالث , تا آن حد كه فقط به رابطه ثالث و مدلس مربوط مي شود اصولا به عقديكه ثالث حسب الفرض خارج از آن است لطمه اي نمي زند مگر آنكه بتوان بعلت ديگري مانند تباني عمل ثالث را به بهره گيرنده از تدليس ثالث مربوط ساخت در آن صورت , در تحليل نهايي خود موضوع از تدليس ثالث به تدليس يكي از طرفين عقد تبديل ميگردد در عين حال هم از حيث مباني نظري و هم از حيث وسعت قلمرو و هم از حيث تاكيد بر جنبه هاي مختلف تدليس ثالث در روابطي كه ازآن ناشي مي شود و هم از حيث ظريفكاريهاي حقوقي بين همه نظامهاي حقوقي كه در اين مقاله بررسي مي شود تفاوتهايي وجود دارد.
تاثير تدليس و مدلس
اجتماع دو عنصر مادي و معنوي براي تحقق تدليس كافي نيست بعبارت ديگر اضافه بر آنچه خواه ازحيث عمل و خواه از حيث قصد تدليس كننده لازم است بايد در طرف مقابل يعني تدليس شونده نيز شرايطي براي تحقق تدليس وجود داشته باشد اين شرايط در واقع بر دو گونه است آنچه از حيث رواني در شخص مدلس تاثير مي گذارد و آنچه موثر در دارايي او مي شود. از اين دو تاثير رواني مدلس را مي توان به صحت در ذيل بحث كلي مربوط به عنصر رواني تدليس آورد ولي تاثير در وضع دارايي مدلس در واقع ذيل اين بحث بحث نمي آيد و باز اين خود يكي ديگر از دشوارهايي است كه در ابتدا براي تقسيم بندي گفتارها دراين مقاله به آن اشاره كرديم.
تاثير در وضع رواني مدلس _ بنا به مستنبط از ماده 1116 قانون مدني فرانسه تدليس بايد چنان باشد كه اگر واقع نمي شد طرف تن به انعقاد عقد در نمي داد بعبارت ديگر تدليس بايد در اراده مدلس تاثير قطعي بگذارد و انگيزه اصلي او براي بستن عقد گرد تا به مدلس حق فسخ دهد تدليسي را كه عنصر تعيين كنند رضا باشد اصطلاحاً تدليس اصلي مي گويند زيرا حسب الفرضدرعلت اصلي براي انعقاد عقد اثر مي گذارد در قابل آن تدليس فرعي قرار مي گيرد كه نه در علت اصلي عقد بلكه در شرايط فرعي و ثانوي آن موثر مي شود. از همين رو , اهميت و نتيجه عملي اين تمايز بين تدليس اصلي و تدليس فرعي چنانكه خواهيم ديد در اثر حقوقي تدليس يعني ضمانت اجراي آن ظاهر مي شود زيرا تدليس فرعي فقط حق مطالبه تفاوت ناشي از تدليس را به مدلس ميدهد نه حق فسخ. باضافه تدليس اصلي تنها در صورتي امكان وقوع دارد كه مقدم بر عقد يا همزمان آن صورت گيزد و تدليس پس از انعقاد عقد قرارداد لزوما موخر و تدليس فرعي است.
تشخيص اهميت تاثير تدليس در مدلس جنبه ماهوي دارد يعني در صلاحيت دادرس است ولي ضابطه تشخيص با توجه به اينكه 1116 قانون مدني شخصي است نه موضوعي يعني دادرس بايد شرايط خاص مدلس با توجه به خصوصيات اخلاقي و منش او براي سنجش اثر تدليس درنظر گيرد نه شرايطي را كه بطور مجرد مربوط به هر شخصي متعارفي مي شود اين ضابطه از آنجاييكه جنبه حكمي دارد تحت نظارت فائقه ديوان كشور در مي آيد و لذا مي توان از راي دادرس تميز خواست.
نكته جالبي , از نظر مقايسه با حقوق اسلامي اين است كه اگر كسي در اثر تدليس نوشته اي را امضا كند بتصور آنكه متضمن عقد مورد او است در حالي كه واقعاً مربوط به عقد مورد نظر او نباشد اين امر بعنوان تدليس در بيان رضا نه در خود رضا تلقي مي شود در حالي كه در حقوق اسلامي چنين موردي تحت شمول قاعده ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع در مي آيد و بجاي آنكه خيار تدليس مطرح شود اصل عقد بوجود نمي آيد در حقوق انگليس نيز عقدي بوجود نمي آيد.
بهرحال در حقوق اسلامي علي الاصول با توجه به پراكندگي موارد تدليس و فقدان نظريه رضايي مسئله تاثير تدليس در مدلس مطرح نميشود و ممنوعيت ناشي از نفس عمل مدلس است كه گاه باضافه حرمت يا كراهت اخروي , ضمانت اجراي دنيوي نيز ببار مي آورد معهذا استثنا مي توان بارقه اي از فكر رضايي مشابه آنچه در حقوق فرانسه براي تاثير تدليس اصلي ذكر مي شود در گفتار فقهي يافت در بحث از نجش ضمن نقل نظريه شهيدي تبريزي , ديديم كه بنظر او يكي از شرايط تحقق نجش اين است كه افزوني ثمن در اثر عمل ثالث وقوع خارجي يابد تحليل اين حكم در قالب رضايي امكان دارد, زير مي توان گفت افزوني ثمن هنگامي منوط به عمل شخص ثالث مي شود كه عمل شخص ثالث دليلي اصلي ايجاد نظريه ثالثاً ساير احكام مربوطه بايد توجه داشت كه اين شباهت فكر بين دو نظام حقوقي بيشتر ظاهري و مباني اين دو نظام حقوقي در واقع از يكديگر جدا است.
اما حقوق فرانسه در اين زمينه با حقوق انگليس نزديكي بيشتري پيدا مي كند اگر چه باز تفاوتهايي در جزئيات ديده مي شود.
در حقوق انگليس مانند حقوق فرانسه براي تحقق سو عرضه (خواه مدلسانه يا معصومانه) لازم است كه عرضه سبب ترغيب ديگري به انعقاد عقد گردد. منتهي برخلاف حقوق فرانسه, تفاوتي بين تدليس اصلي وتدليس فرعي وجود ندارد و لازم نيست سوه عرضه تنها دليل ترغيب ديگري به انعقاد عقد گردد, بلكه كافي است كه دليلي براي ترغيب او باشد , بعبارت ديگر برخلاف حقوق فرانسه به رابطه علت و معلولي بين تدليس و انعقاد عقد نظر نمي شود ولي در خور توجه است كه اين تفاوت بين دو نظام حقوقي بيشتر ظاهري است تا واقعي چون از طرفي در حقوق انگليس گفته مي شود (چه كسي مي تواند بگويد كه بيان كذب دقيقاً همان چيزي نبوده است كه موازنه را در ذهن طرف مقابل برگرداند) و او را مصمم بانعقاد عقد ساخت و از طرف ديگر نويسندگان حقوقي فرانسه تصريح مي كنند كه تشخيص تاثير تدليس كه انگيزه اصلي عقد بوده يا نه دشوار است و قاضي نمي تواند دريابد كه اگر تدليس نمي بود, محتواي احتمالي عمل ارادي چه مي شد ) و بنابراين در تمام موارد ( اعم از آنكه تدليس وافعاً اصلي باشد يا فرعي) اختيار با مدلس است كه اگر ميل دارد بدون فسخ قرارداد خسارت بگيرد بجاي استناد به تدليس اصلي از راه تدليس فرعي وارد شود ولي چنانكه اثر حقوقي تدليس خواهيم ديد , سو عرضه مدلسانه در حقوق انگليس سبب مي شود كه قرارداد قابل فسخ باشد باضافه چون جنبه شبه جرمي دعواي فريب نيز مطرح مي شود مدلس مي تواند خسارت نيز بخواهد بهرحال تشخيص اثر تدليس درحقوق انگليس مانند حقوق فرانسه ماهوي است ولي ضابطه تشخيص برخلاف حقوق فرانسه عيني است يعني بايد به اثري كه تدليس ممكن است در از سو عرضه وارد عقد شده باشد يا از آن آگاه بوده ولي باتكاي آن عمل نكرده باشد يا واقعاً آگاه از اين بوده كه عرضه درست نيست ومعهذا عقد را بسته باشد نمي تواند باستناد سو عرضه اگر چه مدلسانه باشد عقد را فسخ كند يا خسارت بخواهد منتهي صرف امكان بازرسي براي پي بردن به واقعيت يا عدم واقعيت عرضه مانع حق او نمي شود.
حقوق ايران دراين زمينه موقعي خاص دارد: از طرفي نفوذ حقوق فرانسه در آن بروشني قابل تشخيص است و از طرف ديگران نفوذ همه جانبه نيست با توجه به آنچه در فوق گفته شد حاكي از اينكه تاثير تدليس در مدلس در حقوق اسلامي علي الاصل مورد توجه نيست ولي در حقوق فرانسه يكي از شرايط اساسي تحقق تدليس است ملسم مي شود قانونگذار ايران در ماده438 قانون مدني كه مقرر مي دارد عمليات بايد موجب فريب طرف معامله شود تا تدليس پديد آيد به حقوق فرانسه نظر داشته است منتهي در اين ماده ظاهراً دو نكته مسكوت مانده است:
اول اينكه ذكر نشده است منظور از فريب چيست: آيا مانند حقوق فرانسه بايد اين فريب بدان درجه از اهميت باشد كه اگر باين علت نمي بود فريب خورده تن به انعقاد عقد در نمي داد يا آنكه هر فريبي خواه علت اصلي عقد بوده يا نبوده باشد براي تحقق تدليس كافي است ؟ آنچه از ماده بر مي آيد بيشتردر جهت تاييد فكر اخير است يعني در واقع مقررات اين ماده ناظر بر همه صور تدليس است و هم آنچه را در حقوق فرانسه تدليس اصلي خوانده مي شود در بر ميگردد و هم تدليس فرعي را بعبارت ديگر عموميتي كه در تنظيم ماده بكار رفته است و بودن قيدي همانند آنچه در ماده 1116 قانون مدني فرانسه ذكر شده و ضابطه تدليس اصلي گشته است نشان مي دهد كه در حقوق ايران تفاوتي بين تدليسي كه انگيزه اصلي عقد شود و تدليسي كه در شرايط ثانوي آن تاثير كند وجود ندارد اين نظر صرفنظر از بنياد لفظي آن در تفسير عبارت ماده از چند جهت ديگر نيز قابل تر است:
در خود حقوق فرانسه چنانكه ديديم تفاون بين تدليس اصلي و فرعي بيشتر يك عارضه تاريخي است كه به حقوق رم بر ميگردد حال آنكه در حقوق ايران چنين سابقه تاريخي كه لااقل توجيهي براي چنين تفكيكي باشد وجود ندارد.
مولفين فرانسوي نيز همانگونه كه گفته ايم باشكال عملي دادرس در تفكيك اين دو نوع تدليس توجه داشته اند و بطور ضمني از آن انتقاد كرده اند, منتهي چون قانون مدني فرانسه حق فسخ را منحصربه صورت تدليس اصلي كرده است آنرا اجباراً پذيرفته اند حال آنكه در حقوق ايران از راه فقه شيعه نفوذ خود را در مقررات قانون مدني آشكار مي كند مقررات قانوني ناظر به اثر حقوقي تدليس اجباري براي قبول تفكيك بين اين دو نوع تدليس ايجاد نمي كند.
باضافه همچنانكه در فقه اسلامي اگر چه در زمينه ديگر تصريح مي شود بعنوان يك اصل عقلي در ساير نظامهاي حقوقي نيز دربنياد مورد قبول است هر شرط خود ازائي از جز ثمن ياعوض قراردادي دارد و دشوار بتوان گفت كه تدليس در شرايط فرعي يا ثانوي عقد در چه زماني به آن اندازه از اهميت ميرسد يا نمي رسد كه مشتري اگر از تدليس اطلاع مي داشت حاضر به انعقاد عقد در برابر ثمن يا عوض قراردادي نمي شد.






پ پپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپپ
اثر حقوقي تدليس : ضمانت اجرا _ نتيجه
ضمانت اجراي قواعد منع تدليس گذشته از آنكه اثر حقوقي تدليس را در رابطه طرفين عقد و چاره مدلس را در برابر مدلس و طرف ديگر عقد بيان مي دارد به شناخت ماهيت حقوقي تدليس در هر نظام حقوقي تا حدي ياري مي كند بررسي تطبيقي ضمانت اجراي قواعدي كه براي پيش گيري يا سركوبي تدليس درهر نظام حقوقي ديده مي شود باز از سوئي تفاوتهاي بنيادي از سوي ديگر شباهتهاي جالبي را ميرساند.
يكي از نكات درخور توجه درهر چهار نظام حقوقي موضوع اين مقاله در دو گانگي ريشه هاي قواعد ناظر بر ضمانت اجرا است:
در فقه اسلامي كه نظامي مذهبي حقوقي است ضمانت اجرا گاه صرفاً اخروي و دنيوي و گاه هم اخروي و هم دنيوي است در حقوق فرانسه كه از چشمه هاي حقوق رم در بستر نيازهاي امروز سيراب شده است قواعد ضمانت اجرا هم بازتاب اثر جزايي اوليه تدليس است و هم نشاني از نظريه فرانسوي عيب دارد در حقوق انگليس كه بنا به سابقه تاريخي آن بين قواعد كامن لاو و اكوئيتي جدائي مي نهند ضمانت اجراي هر مورد بسته به اينكه از ديرباز درخطه كداميك از اين دو گروه كلي حقوق انگليس در مي آمده است چهره اي دگر دارد در حقوق ايران كه از حقوق فرانسه وفقه شيعه رنگ و مايه گرفته است چنانكه خواهيم ديد باز مي توانيم در تحليل نهايي دو گانگي ريشه هاي قواعد را در ضمانت اجراي آن نيز بازشناخت.
همگوني ديگر اين نظامهاي حقوقي درامر نبودن است درهيچيك از اين نظامها تدليس مانع از انعقاد عقد يا بطلان آن بمعنايي كه در زبان حقوقي ايران از اصطلاح بطلان بذهن مي آيد نمي شود.
و نيز در هيچ يك از اين نظامها آنچه در حقوق رم تدليس نيك خوانده مي شد و ما از آن به ترغيب مجاز يا كرديم يعني ستايشهايي كه عرضه كننده هركالايي براي گرمي بازار آن مي كند به پيروي از پذيرش عرف مجازاتي ندارد.
دگرگوني الي اين نظامها حقوق در قواعدي است كه براي شناسايي درماني براي زيان مدلس به كناره گذاري عقد يا جبران براههاي گوناگون حكم مي دهد.
اينك شرح ويژگيهاي هريك از اين نظامها را با حقوق فرانسه آغاز مي كنيم :
در حقوق فرانسه چنانكه ديديم بين تدليس اصلي و تدليس فرعي تفاوت مي گذارند بنا به مستفاد از ماده 1116 قانون مدني فرانسه تدليس اصلي يعني تدليسي كه اگر انجام نمي گرفت مدلس تن به بستن عقد نمي داد موجب بطلان عقد ميشود ولي بايد بي درنگ افزود كه گرچه دراين ماده اصطلاح بطلان بكار رفته است منظور از آن بطلان نسبي است.
در اينجا بايد باشاره افزود كه در حقوق فرانسه بطلان بر دو نوع است:
بطلان مطلق و بطلان نسبي و بطلان مطلق به معناي بطلان در حقوق ايران نزديك مي شود ولي بطلان در حقوق ايران اعم از بطلان مطلق و بوجود نيامدن عقد درحقوق فرانسه است زيرا در حقوق فرانسه مواردي هست مانند فقدان كامل اراده يا فقدان موضوع كه از ريشه مانع پيدايش عقد مي شود در موارد ديگر چون غير مشروع بودن موضوع يا جهت عقد يا ناهماهنگي آن بانظم عمومي يا اخلاق حسنه , تاثير اين عوامل منفي از آن اندازه شديد بشمار جلوگيري كه از پيدايش عقد كه شرايط اساسي وجود آن در اصل جمع آمده است, جلوگيري كند ولي چنان لطمه اي به ساختمان عقد مي زند كه سبب بطلان مطلق آن مي شود و هركس بدون آنكه بتوانند به تنفيذ بعدي آن پردازد , مي تواند در هر زماني اعلام بطلان آنرا بخواهد بطلان نسبي درحقوق فرانسه به مفهوم فسخ در حقوق ايران نزديك مي شود ولي باز فسخ مفهوم وسيعتري عاملي مانند عيب هاي گوناگون رضا از همان زمان بستن عقد وجود داشته باشد و در اين صورت تنها آن يك از متعاقدين كه زيان مي برد يا عقد را تنفيذ كند يا ابطال آنرا بخواهد ولي اگر پس از انعقاد عقد امري به قدرت الزامي آن لطمه وارد آورد مثلا قانوني موخر بر عقد معامله موضوع آنرا موضوع سازد بهم زدن عقد در حقوق فرانسه اصطلاحاً انحلال عقد خوانده مي شود اين گفتار را چون از مرز تحقيقي اين مقاله بيرون است , بهمين كوتاهي باز مي گذاريم پس اينكه بدانيم كه در حقوق فرانسه هنگامي كه اصطلاح بطلان بطور مطلق بكار مي رود هم بطلان مطلق را در بر مي گيرد و هم بطلان نسبي را و نيز اضافه مي كنيم كه هنگامي كه در اين مقاله از فسخ عقد بعلت تدليس در زمينه حقوق فرانسه سخن رفته است و خواهد رفت منظور در اصطلاح دقيقتر (بطلان نسبي عقد مفهوم فرانسون آن بوده است و خواهد بود.
گفتيم اصطلاح بطلان مذكور در ماده 1116 قانون مدني فرانسه را به معناي بطلان نسبي مي گيرند اين از ماده 1117 همان قانون بخوبي بر مي آيد پس مدلس مي تواند در صورتيكه تدليس اصلي باشد در مدت مرور زمان قانوني عقد را فسخ يا تنفيذ كند اضافه بر آن اگر فسخ عقد يا تنفيذ آن به تنهايي كافي براي جبران زيان مدلس نباشد مدلس مي تواند عقد را فسخ كند و جبران خسارت وارده را بخواهد يا آنرا نگاه دارد و خسارت و عدم النفع بگيرد. اين ضمانت اجراي دو گانه از طرفي تدليس را چون عيب رضاي مدلس و از طرف ديگر چون خطاي مدلس نشان مي دهد امكان فسخ عقد ناشي از اين است كه رضاي مدلس معيوب بوده است و خسارت گرفتن ناشي از خطاي مدلس است.
بنابراين اگر تدليس فرعي باشد چون علت انعقاد عقد نشده است مدلس نمي تواند از ضمانت اجرايي كه مربوط به عيب رضا است استفاده و از عقد را فسخ كند: بلكه فقط مي تواند خسارت بخواهد چون خسارت براي جبران خطايي است كه از مدلس سر زده است اين خسارت بسته باينكه ثمن قراردادي پرداخت شده يا نشده باشد استرداد جزئي از ثمن يا كاهش ثمن است.
اين تفاوت ضمانت اجراي تدليس اصلي و تدليس فرعي بعلت اشكالي كه در اثبات چگونگي تاثيرعمليات مدلسانه در اراده مدلس دارد بيشتر جنبه نظري مي يابد تا عملي از اين رو دادگاهها ماده 1116 ق . م . را چنين تفسير مي كنند كه مدلس اختيار دارد اگر بخواهد منافع عقد را حفظ كند و بجاي تقاضاي فسخ خسارت بخواهد.
تدليس ثالث چنانكه در پيش گفتيم جز در مواردي استثنايي لطمه اي به عقد وارد نمي آورد و مدلس نه مي تواند عقد را فسخ كند و نه از طرف ديگر عقد خسارت بگيرد تنها بنا به اصل مسئوليت مدني از مدلس كه ثالث خارج از عقد است جبران خسارت را بخواهد ريپر _ بولانژه عدم امكان فسخ عقد را سخت انتقاد مي كنند و حكم ماده 1116 قانون مدني را كه فقط در صورت تدليس هر يك از طرفين عقد بديگري اجازه فسخ مي دهد غير منطقي مي خوانند و معتقدند كه برخلاف آنچه گفته مي شود انصاف ايجاب مي كند مدلس بتواند نتايج تدليس را با فسخ عقد از بين ببرد, همچنانكه در مورد اكراه ثالث قانون به كره اجازه مي دهد عقد را فسخ كند.
در ماهيت تدليس و ارتباط آن با اشتباه چنانكه در پيش نيز گاه بگاه بيان كرديم نظريات نويسندگان حقوقي فرانسه تفاوتهايي با يكديگر دارد اما در اين نكته همداستانند كه تدليس درعين آنكه ريشه هاي كهن جزايي دارد در حقوق كنوني فرانسه جزئي از نظريه عيوب رضا است و بنابراين باعيوب ديگر رضا, بويژه اشتباه پيوند دارد از بستگي و اشتباه باين بيان كه تدليس جز با پيدايش اشتباه پديد نمي آيد اما چون اشتباهي است كه از عمليات ديگري پديد مي آيد ضمانت اجرايي سنگينتر از اشتباه صرف دارد نتايجي در خود توجه بدست مي آيد : تدليس در موارد حق فسخ ايجاد مي كند كه اگر اشتباه صرف مي بود چنين اثري نمي بخشد, باضافه اگر تدليس چنان باشد كه نتوان بنا به تدليس عقد را فسخ كرد مانند مورد تدليس ثالث مي تون باستناد اشتبه ناشي از تدليس نه خود تدليس چاره اي براي مشتبه يافت و اگر خود اين اشتباه موجد حق فسخ مي شود از آنرا عقد را فسخ كرد و دادگاه مي تواند اگر شرايط تدليس مذكوردرماده 1116 قانون مدني جمع نباشد بنا به ماده 1110 همان قانون ناظر براشتباه حكم دهد. طبيعي است كه بهرحال اثبات اشتباه دشوارتر از اثباتتدليس است.
دراثبات تدليس بايد در وهله اول به قسمت اخير ماده 1116 قانون مدني فرانسه توجه كرد كه مقررميدارد تدليس مفروض نيست و بايد اثبات شود.
بعبارت ديگر اماره اي براي فرض وجود تدليس در دست نيست و حتي تناسبي تعهدات متقابل طرفين , كه در حقوق رم تدليس نفس الامري خوانده مي شد , مثبت تدليس نيست ولي قسمت اخير ماده 1353 قانون مدني به مدعي اجازه مي دهد كه از همه وسايل حتي از امارات براي اثبات تدليس استفاده كند. چنانكه ريپر _ بولانژه توضيح مي دهند اين دو حكم تعارضي با يكديگر ندارند بموجب ماده 1116 هيچ امري را نمي توان في نفسه اماره تدليس شمرد و بموجب ماده 1353 هرگونه دليلي را مي توان براي اثبات تدليس بكار گرفت اگر چه اماره اي بيش نمي باشد نتيجه اين است كه باراثبات تدليس بر دوش مدعي آن است اگر چه راه اثبات را قانون آسانتر از موارد ديگر كرده است رسيدگي به عمليات و وقايع پديده آورنده تدليس كاملا موضوعي و در صلاحيت دادرسي است كه بايد ازحيث اثر بخشي آن وضع عيني خاص مدلس نه وضع هر شخص متعارف و انتزاعي را در نظر گيرد . حكم دادرسي تالي تنها از حيث اجماع قيود و شرايط قانوني تدليس كه به عمليات و وقايع خارجي وضع مدلسانه مي دهند قابل رسيدگي فرجامي و تحت نظارت فائقه ديوان عالي كشور است.
ضمانت اجراي مدني تدليس چنانكه كاربونيه ميگويد بعلل مختلف چون سنگيني هزينه دادرسي بي اطلاعي يا حتي كمروئي مصرف كنندگان كالاهاي بازار امروز , بازده اجتماعي چنداني براي پيش گيري يا سركوبي تدليس ندارد و از اين رو ضمانت اجراي عمومي و شديدتري بصورت مقررات برچسب گذاري و قيمت نويسي روي كالاها يا مجازات هاي جزايي چه در عرضه كالا به معامله مردم و چه در معاملات خصوصي , وجود دارد كه متضمن مصالح اجتماعي و مكمل جنبه فردي ضمانت اجراي مدني تدليس است.
حقوق انگليس نيز بستگي تدليس و اشتباه آشنا است اگر چه بدلايلي مفصل و پيچيده كه بيرون از بحث اين مقاله است ماهيت اشتباه در حقوق انگليس خود مايه گفتگوها و برخوردهاي نظري بسيار است كافي است اشاره كنيم كه اشتباه در كامن لا سبب بطلان مطلق عقد مي شود و بهمين جهت جز در موارد كه اشتباه عناصر اصلي و اساسي عقد را از بين ببرد در حيطه كامن لا و بدون تاثير است حال در مواردي نادري كه تدليس داراي چنان ماهيتي باشد كه موجب اشتباه اساسي گردد كامن لاو … عقد را باطل مي نگارد) و بهمين جهت در اين صورت استثنايي عقد باطل نيست پس بايد ديد تدليس , مستقل از اشتباه , چه درماني در حقوق انگليس دارد.
از آنجايي كه تدليس در حيطه نظريه سو عرضه مي آيد و سو عرضه ممكن است مدلسانه يا معصومانه باشد ابتدا بايد ديد سو عرضه بهر دو صورتش چه نتايجي بيار مي آورد و آگاه آثار را كه خاص سو عرضه مدلسانه است بيان كرد ولي پيش از آن بايد توجه داشت كه بر هم زن عقد در حقوق انگليس بر دو نوع و هر نوع تابع احكام خاصي است : يكي در قلمرو قواعد كامن لاو است و احتياجي به اقدام قضايي ندارد و بر هم زننده عقد راساً حق استفاده از اين حق را دارد و ديگري در حيطه اكوئيتي است و با مراجعه به دادگاه و حكم قاضي انجام مي گيرد در صورت اول اصطلاحاً عقد را قابل ابطال مي خوانند و در صورت دوم از فسخ عقد سخن مي گويند پس آنچه در حقوق ايران اصطلاحاً فسخ خوانده مي شود به مفهوم قابليت ابطال حقوق انگليسي نزديكتر است ولي در معناي اعم شامل هر دو نوع بر همزدن عقد در انگليس مي شود ولي در اين مقاله براي روشن بودن مفاهيم خاص انگليس از اين پس (قابل ابطال) و (فسخ) را بمعاني مذكور در پيش بكار مي بريم.
سو عرضه خواه مدلسانه باشد يا معصومانه به طرف مقابل حق مي دهد كه فسخ عقد را از دادگاه بخواهد منظور از اين فسخ بازگرداندن عين وضع پيش از عقد است بنابراين خواهان فسخ بايد آنچه را بنا به عقد دريافت داشته است بطرف ديگر بازپس دهد و مي تواند مخارجي را كه در اثر عقد بوجود آمده و متحمل شده است دريافت كند ولي در سو عرضه معصومانه نمي تواند خسارت بگيرد حال اگر باز گرداندن طرفين بوضع پيش از عقد ميسر نباشد يا خواهان فسخ پس از آگاهي بر سو عرضه عقد يا ضمناً تنفيذ كرده باشد يا چنان تاخيري در ابطال عقد يا تقاضاي فسخ كند كه در حكم تنفيذ ضمني بشمار آيد يا تجويز فسخ غير منصفانه گردد يا شخص ثالثي با حسن نيت و در برابر پرداخت عوض بر مال موضوع عقد كه در اصل از آن متقاضي و بنا به عقد عرضه كننده منتقل شد حقي پيدا كند ابطال عقد جائز نيست و دادگاه نيز حكم به فسخ نمي دهد.
در سوعرضه مدلسانه مدلس گذشته از راههاي كه تاكنون بر شمرده شد مي تواند عقد را صريحاً يا ضمناً بدون مراجعه بدادگاه ابطال كند و ابطال بلافاصله موثر است همچنين مي تواند فسخ عقد و خسارت را با هم بخواهد باعقدي را نگاه دارد و تنها خسارت بخواهد آنچه در اينجا بايد افزود طريقه خواستن خسارت است بنا به قواعد كامن لاو سو عرضه اگر بصورت شرط ضمن در نيايد ايجاد حقي براي گرفتن خسارت نمي كند و اگر در آيد ديگر واقعاً سو عرضه بمعناي اصطلاحي آن كه در پيش شرح آن گذشت نيست بلكه شرط ضمن عقدي است كه تحقق نيافتن يا اجرا نشدنش تخلف ازعقد است حال اگر (سو ضمن عقدي است كه تحقق نيافتن يا اجرا نشدنش تخلف از عقد است حال اگر سو عرضه بمفهوم اصطلاحي آن پديد آيد يعني شرط ضمن عقد نباشد تنها در صورتيكه مدلسانه باشد مدلس مي تواند نه از راه عقد بلكه از راه اقامه دعواي شبه جرمي فريب تقاضاي خسارت كند بگفته ديگر در چنين موردي عمل واحد مدلس هم ضمانت اجراي عقدي دارد و هم ضمانت اجراي شبه جرمي كه خسارت باشد جالب آنكه اگر در فسخ عقد خواه در سو عرضه مدلسانه و خواه معصومانه فسخ كننده كه موضوع عقد را باز ميگرداند مي تواند براي باز پس گرفتن قسمتي كه بنا به عقد به مدلس داده بود دعوايي اقامه كند كه به مفاهيم فرانسه نزديك مي شود.
طبيعي است كه بار اثبات بعهده مدعي آن است ولي در تدليس حكمي چنانكه در بحث آن گفتيم وجود تدليس قانوناً فرض مي شود و طرف با نفوذ بايد خلاف آنرا ثابت كند و نيز نشان دهد كه معامله به غبطه طرف نفوذ پذير بوده است.
نتيجه آنكه نوع ضمانت اجرا چگونگي اقامه دعوا همراهي اكوئيتي با كامن لاو و نيز باز بودن راه استفاده از مسئوليت مدني براي جبران كمبودهاي ديرينه پاي كامن لاو و در زمينه قرارداد گرچه مدلس را در وضعي بس بهتر از كسي مي نهد كه تنها به دادخواهي در برابر سو عرضه معصومانه راهي آستان دادگاهست ولي مفاهيم و روشهاي حقوقي ايندو نظام در پايه از يكديگر جدا است.
در مقايسه با حقوق فرانسه پراكندگي قواعد ضمانت اجرا همانند قواعد اصلي مربوط به تدليس مي رساند كه در حقوق انگليس نميتوان تدليس را بر بنياد رضايي استوار دانست و آنرا عيب رضا شمرد گرچه از پايه هاي نظري و ريزه كاريها كه بگذريم قواعد بهم پيچيده و ظريف بافته اين نظام حقوقي در عمل اما براهها و روشهايي دگرگونه كما بيش مدلس را بهمان اندازه در برابر گزندگي نيش بيشماران چهره تدليس ياري مي دهد كه نظام حقوقي فرانسه وبراي كمك مي كنند.
در فقه اسلامي : از آنج كه مذهب اخلاق وحقوق مرزها جدا از هم ندارند و در هم آميخته اند ضمانت اجرا رفتار مردمان چنانكه گفته ايم برد و گونه است مذهبي يا اخروي و دنيوي يا معاملي. در زمينه قراردادها مانند هر زمينه ديگر در پهنه اين نظام عملي ممكن است از نظر مذهبي مكروه يا حرام باشد ولي در روابط دنيوي و معاملي اثري نگذارد يا آنكه برعكس از نظر مذهبي سرزنشي بر آن بار نشود ولي از نظر دنيوي نتواند اثرحقوقي تكليفي نيست حرمت يا كراهتي ندارد.
براي تدليس اثر حقوقي هر مورديكه باين مفهوم مربوط ميشود ضمن احكام همان مورد بيان ميشود و اين خود مي رساند كه تدليس بنظر فقها نظريه اي كلي و يگانه با مصاديق مختلف نيست اگر چه بتوان مباني انصافي و مذهبي مشتركي بصورت اصول كلي مانند لاضرر و نفي غرر , ميان آنان يافت پس بايد ابتدا ضمانت اجراي هر مورد را جدا بيان كرد تا سپس بتوان به نتيجه گيري پرداخت.
تصريه بنا به اجتماع فقها حرام است محقق حلي تصريه را بعنوان اولين مسئله ذيل مبحث اقسام عيوب از كتاب التجاره بيع ذكر مي كنند و مي گويد كه تصريه تدليس وموجب خيار است و مشتري مي تواند عقد را فسخ كند ولي در اين صورت بايد مثل يا قيمت شير دوشيد شده را نيز باز پس دهد نكته اخير از نظر مقايسه با لزوم اعاده وضع پيش از عقد در حقوق انگليس بعلت فسخ عقد جالب توجه است در هر دو نظام حقوقي فسخ امكان دارد ولي درهر دو بايد آنچه از طرف ديگر دريافت شده است باز پس داده شود شهيد اول در كتاب متاجر از خيار تدليس چون مفهومي كلي سخن مي گويد ولي ذيل آن فقط تدليس ماشطه تدليس را ذكر مي كند و شهيد ثاني در ابتداي شرح خود خيار تدليس را به تيره ومبهم شدن امر بر مدلس آنچنانكه غير واقعي را وقع بپندارد تعريف مي كند و جالب آنكه بيع بايع و مشتري از اين حيث فرقي نمي گذارد , ولي از طرف ديگر شهيدين اشتراط صفتي كه موجود نباشد از مصاديق تدليس مي شمارند درباره اثبات تدليس ناشي از تصريه, بايد حيوان را سه روز اختيار كرد اگر در آن مدت شيرش هر روز يكنواخت و بيك ميزان بود روشن مي شود تصريه اي در كار نبوده است و گرنه تفاوت شيردهي روزانه نشان تصريه است پس از اثبات تصريه حق فسخ ثابت مي شودولي بايد فوراً بكار گرفته شود و گرنه از بين ميرود ولي اگر ثبوت تصريه باختيار در ايام ثلاثه نباشد و به اقرار يا بنيه اي ديگر صورت گيرد آنگاه مدت استفاده از خيار سه روز از آن تاريخ است. اصل خيار را طباطبايي و شيخ حسن مبتني بر نفي ضرر مي داند ولي اگر تنها لاضرر بر مبناي حكم باشد بايد بتوان ارش هم گرفت حال آنكه ارش را فقها مختص عيب ميدانند از اينجا عيب شمردن يا نشمردن تصريه اهميت مي يابد گرچه علامه در قواعد تصريه را عيب مي شمارد ولي طباطبايي تصريح مي كند كه تصريه عيب نيست محقق نيز كه تصريه را از اقسام عيوب ذكر مي كند ذيل تصريه از ارش سخني نمي گويد اگر چه در بحث پيش از آن درباره خودعيب به تفصيل به ارش مي پردازد در شرح گفتار محقق شهيد ثاني هم بحث از ارش نمي پردازد ظاهراين است كه تصريه موجب ارش نمي شود : يعني خريدار نمي تواند حيوان را نگاه دارد و تفاوت قيمت ناشي از تصريه بين آنچه خود پرداخته است و آنچه بهاي حيوان است را از فروشنده بگيرد
تدليس ماشطه حرام است و اگر در بيع باشد موجد حق فسخ است ولي ارش به آن تعلق نمي گيرد. جالب آن است كه در مورد ازدواج ظاهراً به حرمت مذهبي است و در عبادات خيار راه ندارد معهذا در مبحث ازدواج فصلي به تدليس اختصاص داده مي شود كه در اثر آن ازدواج قابل فسخ مي گردد منتهي بايد در اينجا به نكته ظريفي توجه كرد كه تدليس در اين زمينه بمعناي شرطي ضمني عقد است نه تدليسي كه به مفهوم حقوق فرانسه يا انگليس يا حتي ايران متمايز از شرط باشد در اينگونه تدليس شرط فسخ كننده عقد مي تواند مهري كه در اثر دخول تعلق مي گيرد به تدليس كننده رجوع كند ظاهراً وجهي از اين حكم به تدليس ثالث حق مراجعه تدليس كننده به ثالث بر مي گردد ولي باز با توجه به اينكه اصل اين تدليس مبتني بر شرط است اين مورد در واقع با مراجعه به مدلس ثالث متفاوت است.
در بيوع الامانات چنانكه در پيش گفتيم فقها بر مرابحه تكيه مي كنند (اگر كسي مالي را بمرابحه بفروشد و سپس روشن گردد كه راس المال فروشنده كمتر بود از آن كه در معامله به خريدار بيان كرد خريدار خيار دارد كه عقد را رد كند يا آنرا با ثمن كه خود پرداخته است نگاه دارد و گفته ميشود كه مي تواند عقد را با اسقاط زياده تفاوتي كه بين راس المال پرداخت شد و واقعي و راس المال بيان شده و دروغ نگاه دارد بگفته ديگر خريدار مي تواند عقد را فسخ كند يعني از اين ضمانت اجراي دنيوي بهرحال بهره مند است ولي اگر نخواهد از فسخ استفاده كند دو قول است : يكي آنكه نمي تواند تفاوتي دراثردروغ فروشنده بگيرد كه در اين صورت با توجه به اينكه خريدار فسخ را بنفع خود نمي داند ضمانت اجراي پرهيز از دروغ عملا فقط جنبه مذهبي مي يابد و ديگر آنكه مي تواند تفاوت قيمت را بگيرد كه در اين صورت ضمانت اجراي دروغ هم مذهبي و هم معاملي است جالب اين است كه گرچه گفته مي شود در چنين عقد عقد مبتني بر غرور ناشي از كذب است حق بازپس گرفتن زياده با نگاهداري عقد ضعيف شمرده مي شود.
در حكم تكليفي نجش دو قول است ظاهراً نجش حرام است ولي بعضي بخصوص اگر نجش مبتني بر تباني نباشد , آنرا فقط مكروه مي دانند از حيث حكم وضعي نجش لطمه اي بعقد نمي زند مگر آنكه موحب غبن فاحش شود نيز گفته مي شود كه خيار جز در صورت تباني پديد نمي آيد همچنين تلقي الركبان جز با غبن فاحش سبب خيار نمي شود. در مدت استفاده از خيار خواه براي نجش و خواه در تلقي الركبان بقولي خيار جز با اسقاط آن ساقط نميشود.
غش, اگر پنهان نباشد فقط موجب كراهت است و اگر پنهان باشد چنانكه قبلا گفتيم بنظر بعضي مطلقاً و بنظر بعض ديگر در صورتيكه از روي قصد صوت گرفته باشد حرام است. در وصفي عقد نيز بين فقها اختلاف است بعضي آنرا صحيح مي دانند و حكم عيب را براي جاري مي سازند و بعضي احتمال بطلان مي دهند . عدم تزيين كالا همانند بازار گرميهاي مورد توجه حقوق فرانسه و انگليس است, مستحب بشمار مي آيد و انجام آن ضمانت اجراي وضعي ندارد. اين حكم تكليفي نظير سرزنش اخلاقي متمايز از ضمانت اجراي در نظام انگليس و فرانسه است
در نتيجه گذشته از آنكه نظريه كلي تدليس در حقوق اسلامي وجود ندارد , در آنجايي كه فقها تحت عنوان خيار تدليس بحثي ظاهرا جامع ب آن تخصيص ميدهند آن جامعيت حقوق فرانسه را ندارد تدليس در فقه اسلامي گاه تنها حكم تكليفي دارد و اثر معاملي نمي بخشد و آنگاه كه چنين اثري دارد , يا به شرط يا به عيب يا به غبن بر ميگردد و كم است صورتهاي از تدليس كه چون حقوق فرانسه يا انگليس جدا از شرط و عيب و غبن مورد توجه باشد اما در عمل باز اين نظام , از راههاي ديگر به مدلسس كمك مي كند و بخصوص قدرت اجتماعي ضمانت اجراي مذهبي را در ميان مومنان نيايد دست كم گرفت.
حقوق ايران _ پس آنچه درباره فقه اسلامي وحقوق فرانسه گفتيم چهره اي روشن تر مي نماياند: گرچه تدليس در زمره خيارات ذكر شده است و بنابراين بموجب ماده 439 (اگر بايع تدليس نموده باشد مشتري حق فسخ بيع را خواهد داشت و همچنين است بايع نسبت به ثمن شخصي در صورت تدليس مشتري ) اما آيا تدليس واقعاً همان مفهوم فقهي را در حقوق ايران دارد؟ با توجه به ماده 438 در تعريف نسبه كلي تدليس بر مي آيد كه قانونگزار ايران در بنياد مفهوم فرانسوي را براي بيان نظريه اي كلي پذيرفته ولي در ضمانت اجرا از فقه اسلامي تبعيت كرده است از اينجا نتيجه اي مهم حاصل مي شود. گرچه موجب ماده 440 (خيار تدليس بعد از علم به آن فوري است ) ولي چون تدليس اكنون در حقوق ايران مفهوم رضايي يافته است , اگر كسي پس از آگاهي از تدليس از حق خود فوراً استفاده نكند با توجه به بستگي تدليس و اشتباه درنظام حقوقي رضايي مانند فرانسه حق ايراد اشتباه بجاي خود باقي مي ماند اگر اين را نپذيريم به دوره اي از تاريخ حقوق همانگونه كه در آغاز گسترش حقوق رم يا انگليس بود بر مي گرديم كه حق تابع قالبهاي دادرسي بود نه آنكه بنا به پذيرش همگان بعدي براي ياري و پيروزي حق باشد. حتي در نظامي مانند حقوق انگليس كه بر بنياد رضايي استوار نيست باز رابطه طبيعي تدليس و اشتباه از نظر دور نمانده است.
بررسي تطبيقي اين مقاله دست كم دو نكته را روشن مي سازد : يكي آنكه مفاهيم حقوق منطق گريز ناپذيري ندارد و هر نظام حقوقي گرچه جدا از هم و با روشهاي ويژه خود براي پيش گيري يا سركوبي تدليس چون پليده اي اجتماعي مي كوشد ديگر آنكه اين مفاهيم حقوقي هميشه در دگرگوني است : هر يك از اين نظامها را كه بنگريم مي بينيم كه در راههاي پر پيچ و خم از نشيب رو بفراز آمده و از نظامهاي ديگر مايه و رنگ گرفته است حقوق خود ما در ايران نموداري از اين است كه چگونه چون چشمه اي از دو منبع سيراب و هريك از اين منابع نيز خود چگونه بوجود آمده است : حقوق پديده اي اجتماعي است و هر پديده اجتماعي در دگرگوني است حقوق خصوصي نيز كه شديد باروترين ميوه تلاش ذهن حقوقدانان در ميان رشته هاي حقوقي باشد, هميشه در تحول است.



منابع:
1 _ اشتباه در قانون مدني فرانسه يا ايران تعريف نشده است تعريفي كه در نوشته هاي حقوقي فرانسه به آن توجه مي شود اشتباه واقع پنداشتن امري كاذب پنداشتن امري واقع است (رجوع شود به كتاب
Traite de droit civil نوشته A. Colin و H.capitant با تجديد نظر توسطL . J. de La Morandiere پاريس , جلد دوم 1959 شماره 646 باين كتاب از اين پس تحت عنوان (كولن _ كاپيتان _ دولاموراندير) عظف خواهد شد) بدون آنكه بخواهيم در اينجا از مفهوم اشتباه بحث كنيم تنها تذكر مي دهيم كه هسته اصلي اين تعريف جهل است گرچه حسب الفرض هر اشتباهي مبتني برجهل است ولي هر جهلي موجب اشتباه نمي شود باضافه چنانكه برخي ديگر از نويسندگان برجسته حقوق فرانسه مي گويند, اشتباه بنا باينگونه تعريف درهمه وجوه فعاليت ذهني ممكنست رخ دهد آنكه آنچه به اشتباه صورت حقوقي مي دهد آن است از اين رو شايد گفته يكي از نويسندگان حقوق انگليس , گرچه ناظر بر اين اشتباه بيهوده است (رجوع شود به كتاب Principles of Contract لندن , چاپ سيزدهم 1950 صفحه 365 باين كتاب از اين پس تحت عنوان پولوك قراردادها ) عطف خواهد شد.
1 _ Vice du consentement
2 _ اگرچه تدليس در حقوق فرانسه نيز تحت نفوذ حقوق رم, ويژگي هايي دارد كه نمي توان آنرا صرفا عيب رضا تلقي كرد. باين ويژگيها ضمن گفتار از عناصر تدليس اشاره خواهد شد.
3 - عقد در حقوق انگليس هنگامي قوه الزامي دارد كه هريك از طرفين عوضي داراي ارزش مادي بطرف ديگر دهد آنچه در اينجا براي سهولت بيان (عوض مادي) گفته شد بعنوان Consideration مهمترين ركن عقد در حقوق انگليس است اگر چه هم ارزشي عوضين ضرورت ندارد صرف وجود عوض در برابر معوض مانند چوبه اي از كبريت يا خدمتي كوچك در برابر سرائي بزرگ براي الزامي شدن عقد كافي است اگر چنين عوضي اصلا در كار نباشد مانند هبه , توافق طرفين قوه الزامي نمي يابد مگر آنكه نوشته و امضا و مهر شود _ اگر چه براي مهر هرعلامتي را مي توان بكار برد پس آنچه به قرارداد قوه الزامي قانوني مي بخشد توافق نيست بلكه Consideration است كه خود با توجه به اينكه صرف وجود آن كافي است وميزان و ارزش آن اهميتي ندارد , جنبه شكلي مي يابد يا نوشت و مهر و امضا است كه خود شكل در عقد است. از اين رو است كه مي توان گفت عقددر حقوق انگليس بيشتر جنبه شكلي دارد تا رضايي. آنچه در اين زير نويس به ابتدايي ترين و ساده ترين وجهي خلاصه شده مايه يكي از بارورترين مطالعات تطبيقي در زمينه قراردادها چه در انگليس و آمريكا و چه در كشورهاي قاره اصلي اروپا و موضوع دهها مقاله و چند كتاب است.
1 _ براي آشنايي با تحول تاريخي عقد در حقوق انگليس رجوع شود به كتاب Outlines of English History نوشته Potter چاپ سيزدهم با تجديد نظر توسط A . K . R . Kiralfy لندن 1958 صفحات 193 - 177؛ كتاب Ashort History of English Law نوشته E . jenks چاپ ششم لندن 1949 صفحات 133 به بعد و 305 به بعد.
2 _ رجوع شود به كتاب J . Chitty of Contracts جلد اول چاپ بيست و دوم لندن 1961 , شماره 273 (باين كتاب از اين پس تحت عنوان چيتي : قراردادها عطف خواهد شد ).
3 _ براي اصطلاجات از وسواس در ظرافت كاريهاي لغوي مانند بكار بردن معيب بجاي معيوب پرهيز شده است.
1 _ رجوع شود به كتاب Introduction to the Law of Contract نوشته Atiyah چاپ آكسفورد 1961 صفحه 156 به بعد نويسنده در اين كتاب بر خلاف آنچه ميان ساير نويسندگان حقوق انگليس معمول اس در بحث از نظريه Misrepresentation (كه در متن توضيح داده خواهد شد عنوان بحث را
The Duty to Refrain From Misrepresentation وظيفه خودداري از سو عرضه قرار مي دهد و با ديدي نسبتاً تازه مسائل را
بررسي مي كند ( باين كتاب از اين پس تحت عنوان (اتايا: قرارداد) عطف خواهد شد).
2 _ Fraudulent Misrepresentation
3 _ Innocent Misrepresentation
4 _ در سو عرضه معصومانه عرضه كننده خود صادق است و درصدد فريب ديگري نيست مواردي كه در حقوق انگليس مشمول احكام
Innocent Misrepresentation مي شود در حقوق فرانسه از راه اشتباه يا از طريق نظريه هايي چون مسئوليت ناشي از عقد ضمني قبل از عقد اصلي يا مسئوليت ناشي از خطاي ضمن تعاقد قابل طرح است در فقه اسلام و حقوق ايران احكام بعض از خيارات, مانند خيار عيب , خيار وصف , خيار رويت خيار اشتراط يا بعض احكام خاصه پاره اي از عقود معينه با توجه به نقشي كه در عمل مي تواند ايفا كند براي مقايسه با نظريه مزبور در حقوق انگليس قابل توجه است.
1 _ Constructive fraud
2 _ Le Violence morale رجوع شود بزير نويس شماره 3 صفحه 45 اين مقاله.
1 _ اگرچه در فقه اسلامي از قصد و رضا , مانند بعضي عوامل رواني ديگر چون اراده و اختيار بسيار بحث مي شود ولي تفاسير فقها, چه در شيعه و چه در سنت از اين عوامل رواني گونه گون است گذشته از آن بعلت اهميت (صيغ عقود) و تاكيدي كه بر الفاظ مي شود اين عوامل رواني در فقه اسلامي همان نقشي را ندارد كه عوامل رواني مانند
Volonte در حقوق فرانسه ايفا مي كند. از همين روايت كه در فقه اسلامي تدليس همانند اشتباه (جز در موارد نادر ) از قلمرو قصد و رضا در عقود بيرون مي ماند.
2 _ غرر دو عنصر دارد: اول _ جهل _ دوم . احتمال حصول ضرر از ناحيه جهل . بهمين جهت بعض از فقها (محمد مهدي نراقي _ مشارق الاحكام _ صفحه 212) مي گويند: لاغرر و لا خداغ اذا امن الضرر يعني اگر احتمال ضرر نباشد غرر وجود ندارد ) نقل از كتاب (تاثير اراده در حقوق مدني) نوشته دكتري جعفري لنگرودي , تهران 1340 شماره 288 در بسط همين معنا رجوع شود به مقاله ( در غرور و دليل آن ) نوشته محمد اعتضاد مجله كانون وكلا شماره 11 , فروردين 1329 صفحات 48 - 051 گفته نراقي كه در فوق آمده است بخصوص از اين نظر كه رابطه غرر و خدعه را نشان مي دهد جالب است.
1 _ شهيد اول همه در لمعه و هم در دروس خيارات را بر چهارده نوع مي داند و تدليس را يكي از آنها مي گيرد (رجوع شود به شرح لمعه چاپ عبدالرحيم جلد اول صفحه 282) .
2 _ از اينان مي توان محقق حلي, علامه حلي و شيخ مرتضي انصاري را مثال آورد. شيخ انصاري , به پيروي از محقق و علامه , خيارات را در هفت نوع محصور مي كند و بقيه منجمله تدليس را خيار مستقلي نمي شمارد زيرا (سزاوار عنوان مستقلي نيست چون احكامي متفاوت از احكام انواع ديگر خيارات ندارد ) (رجوع شود به هدايه الطالب الي اسرار المكاسب از شهيدي تبريزي , متن و شرح چاپ حاج ميرزا آقاي تبريزي 1375 , ه .ق . جلد دوم صفحه 216 باين كتاب حاوي متن مكاسب و شرح آن از اين پس تحت عنوان مكاسب المحشي عطف خواهد شد).
3 _ شرح اين موارد ضمن بحث از عناصر تدليس خواهد آمد.
4 _ براي بررسي فقه سنت در قالب جديد و با توجه به حقوق فرانسه به كتاب ارزنده مصادرالحق في الفقه الاسلامي نوشته عبد الرزاق السنهوري جلد دوم چاپ دوم , قاهره , 1960 , صفحات 160 به بعد, مراجعه شود نويسنده مقاله خود را مديون وسعت ديد اين مولف دانشمند مي داند. (باين كتاب از اين پس تحت عوان سنهوري مصادر الحق ) ( باين كتاب كه بررسي تحقيقي _ انتقادي فقه اسلامي در مذاهب چهارگانه سنت با توجه به متون فقهي جديد درحقوق اسلامي است از اين پس تحت عنوان بل فون : حقوق اسلامي تطبيقي ) عطف خواهد شد).
1 _ از آنچه در حقوق فرانسه تحت نظريه عيب رضا مي آيد, قانون مدني ايران اشتباه و اكراه را, آنهم اشتباه را با كمبود ها و ايراد بسيار ضمن احكام كلي ناظر بر همه عقود ذكر كرده است (مواد 199 تا 209 ) اين نيز خود تاكيد ديگري بر تفاوت اشتباه و اكراه از سوئي و تدليس از سوي ديگر بوده كه در نوشته هاي حقوقي ما اثر گذاشته است رجوع شود به منظور السلطنه عدل : (حقوق مدني ) شماره 226 (موجبات معلول بودن رضا دو امر است : اشتباه و اكراه سيد علي حائري (شاهباع : شرح قانون مدني جلد دوم تهان 1328 صفحه 12 به بعد و جلد سوم , مبحث پنجم , صفحه 144 به بعد (گرچه با توجه بروش كلي نويسنده دراين كتاب كه يكايك مواد قانون مدني را به ترتيب شماره آنها شرح مي كند طبيعي است كه تدليس را كاملاً جدا از اكراه و اشتباه بياورد) محمد بروجردي (عبده) : حقوق مدني تهران 1329 رجوع شود به صفحات 115 تا 126 ( كه فقط از اشتباه و اكراه بحث مي كند و جالب آنكه در زمينه اشتباه علي رغم كوششي كه در سراسر كتاب براي شرح مواد قانون مدني در قالب احكام فقه شيعه دارد, به تحليل رضايي اشتباه بدانسان كه در نوشته هاي حقوقي فرانسه معمول است مي پردازد) و همچنين صفحه 254 (كه بكوتاهي بسيار از تدليس سخن مي گويد) دكتر ناصر كاتوزيان : (دوره مقدماتي حقوق مدني) جلد اول چاپ دوم تهران 1346 , شماره 274 (در قانون ما عيب اراده منحصر باكراه و اشتباه است …) . آقاي امامي نيز كه نظرشان در متن بيان مي شود بر همين عقيده اند در مقابل دكتر شايگان : (حقوق مدني ايران) چاپ سوم تهران 1324 شماره 161 و 164 تدليس را در حقوق ايران از عيوب رضا مي شمارد. تنها بحث انتقادي متمايز از بحث توضيحي كه بنظر نويسنده اين مقاله رسيده است از آقاي جلال عبده در رسال دكتراي ايشان است كه با تحليل مباني فقهي و فرانسوي قانون مدني ايران به تعارضهايي كه در اين زمينه پديد آمده اشاره كرده اند .
1 _ دكتر امامي : حقوق مدني جلد اول , چاپ دوم , تهران 1335 صفحات 179 - 178 همچنين رجوع شود به صفحات 180 به بعد و بخصوص 191 ( براي اكراه و اشتباه) و صفحات 513 تا 516 (براي تدليس كه در ضمن آن , ظاهراً تحت تاثير نوشته هاي حقوقي فرانسه ولي با استفاده از مواد فقهي عناصر مادي و معنوي تدليس , گرچه بدون تصريح باين اصطلاحات از يكديگر تفكيك شده است).
1 _ حكم شماره 1591 - 28/5/1319 شعبه 1 ديوان عالي كشور حاكي از اينكه چون (توصيف بيع در قباله براي تعيين مورد معامله است) بنابراين ( اسقاط خيارات بطور مطلق شامل تخلف وصف نخواهد بود )(مجموعه رويه قضايي قسمت حقوقي , تاليف احمد متين , صفحه 195) لااقل ميرساند كه حكم ماده 448 در واقع فاقد كليتي است كه از ظاهر آن بر مي آيد).
2 _ رجوع شود به ماده 238 قانون مجازات عمومي ايران در مورد كلاهبرداري كه معادل ماده 405 قانون جزاي فرانسه است براي بحثي از رابط مدني و جزايي تدليس رجوع شود به شماره هاي 134 - 129 رسال دكتراي عبد الوهاب در دانشگاه پاريس .
3 _ Le dol
4 _ La fraude
1 _ رجوع شود به ريپر _ بولاژه شماره 178 .
1 _ متن قسمت اول ماده 1116 قانون مدني فرانسه است.
اين متن را مي توان تحت الفظ چنين ترجمه كرد :
تدليس سببي براي (بطلان) عقد است هنگامي كه مانور اعمال شده توسط يكي از طرفين چنان باشد كه بوضوح بر آيد بدون اين مانور ها طرف ديگر عقد را نمي بست…)
چنانكه بعداً خواهيم ديد منظور از بطلان در اين ماده بطلان نسبي يعني فسخ است و اصطلاح مانور نيز معناي وسيعي دارد و بركليه عمليات شامل و اقوال و حتي در مواردي سكوت , كه توام با تقلب و خدعه باشد اطلاق مي شود.
1 _ براي ارتباط مفهوم و تدليس رجوع شوع بزير نويس صفحع2 اين مقاله و همچنين كتاب Traite pratique de droit civit francais از M . Planiol و G . Ripert چاپ دوم , پاريس 1952 (كه از اين پس باين كتاب تحت عنوان (پلانيول _ ريپر ) عطف خواهد شد ) شماره هاي 203 و 204 مكرر ؛ كولن كاپيتان دولاموراندير ج 2 , شماره 660 .
2 _ مانند اشتباه در داعي اشتباه در توانگر بودن ديگري يا اشتباه در ارزش موضوع عقد كه تاثيري در عقد ندارد ولي اگر ناشي از تدليس باشد به مدلس حق فسخ مي دهد. (رجوع شود به كولن _ كاپيتان _ دولاموراندير , شماره 660 قسمت اخير).
1 _ Statutory definition
2 _ Precedent
3 _ Misrepresentation
4 _ Tort كه در متن به مسئوليت مدني ترجمه شده است اكنون قلمرو وسيعي در حقوق انگليس دارد و گسترش عمده آن از آن قرن نوزدهم به اين سو بوده است آنچه در اين رشته مسلم است وجود قالبهاي معين براي دعاوي است همانند آنچه در زمينه قراردادها بعنوان عقود معينه شناخته مي شود ولي ميان قضات ونويسندگان حقوق هنوز اين گفتگو درگير است كه آيا بر اثر احكام وسيع الشمول برخي از قضات در بعض از دعاوي مربوط است كه يكي از قالبهاي معين Tort است , مي توان اكنون به پيدايش اصول كلي براي مسئوليت مدني همانند آنچه در نظريه كلي مربوط به قراردادها براي هر نوع عقدي وجود دارد قائل شد و بعبارت ديگر اين رشته از حقوق را از تنگناي قالبهاي معين بد آورد و اصول كلي براي بناي نظريه اي جامع كه اختصاص باين قوالب معينه نداشته باشد , استنتاج كرد يا آنكه هنوز بايد هر دعواي مربوط به مسئوليت مدني را در يكي از قالبهاي معين ريخت تا بتوان درماني از دادگاه خواست اين بحث سري دراز دارد و به همين اشاره بسنده مي كنيم.
5 _ Deceit كه در متن به فريب ترجمه شده است يكي از قالبهاي معين در قلمرو مسئوليت مدني است (رجوع شود بريرنويس شماره 4 فوق ) گاه نويسندگان حقوقي دو اصطلاح فريب و تدليس را مترادف بكار مي برند (براي مثال , رجوع رجوع شود به كتاب چاپ لندن 1959 , صفحه 293 به بعد؛ كه عنوان فصل Deceit or Fraud است باين كتاب از اين پس تحت عنوان جميز : مسئوليت مدني عطف خواهد شد ) معهذا براي دريافت شباهتها و تفاوتهايي كه ميان
Deceit or Fraud چه در كامن لا وچه در اكوئيتي وجود دارد رجوع شود به كتاب Modern Equity نوشته H .G. Hanbury
چاپ هشتم لندن 1962, صفحه 643 به بعد.
2 _ ضابطه اصلي در دعواي بيان شده است كه تفصيل آن بعداً در متن مقاله خواهد آمد.
1 _ Manoeuvres از ريشه لاتين (manus - opera) است كه در اين تركيب لفظاً دستكاري معني ميدهد.
2 _ براي تدليس در حقوق رم رجوع شود به كتاب
Roman Private Lawنوشته Leage چاپ سوم با تجديد نظر توسط Prichard لندن 1961 , صفحه 2- 321 (براي تدليس در قرارداد) و صفحه 20- 419 (براي تدليس بعنوان جرم ) كتاب
The Manual of Roman Private نوشته W.W.Bucklandچاپ دوم كمبريج , 1957 صفحه 330 (براي تعريف و مفهوم تدليس ) و صفحه 40- 339 (براي مقايسه تدليس و خطاي Culpa ).
1 _ مازو ج 2 , شماره 193 .
2 _ اصطلاحي كه براي اين اعمال بكار مي رفت Machination بود كه تدبير موذيانه معنا ميدهد.
3 _ Travau Preparatoires
4 _ مازو همان شماره .
5 _ رجوع شود به صفحه 12 زيرنويس شماره 2 .
6 _ رجوع شود به كتاب Droit Civil نوشته Carbonnier جلد دوم , چاپ دوم , پاريس 1959 شماره (103) در صفحه 302 . (باين كتاب از اين پس تحت عنوان (كار بونيه) عطف خواهد شد.
1 _ Representation
2 _ پولوك: قرارداد : صفحات 51 - 450 .
3 _ Representor
4 _ مانند پوشيدن رداي دانشگاه براي وانمود ساختن اينكه شخص , برخلاف واقع عضو دانشگاه است .
5 _ جميز مسئوليت مدني صفحات 4- 293.
6 - درهيچيك از كتب ريپر بولانژه , كولن _ كاپيتان دولاموراندير , مازو كاربونيه متني در اين زمينه بنظر نرسيده است.
7 _ ماده 1641 قانون مدني فرانسه در مورد بيع و ماده 1721 همان قانون در مورد اجاره (عيب) در اين متوون شامل فقدان هر وصفي ميشود كه موضوع عقد را براي استفاده اي بايع يا مستاجر از آن ميخواست , نامناسب كند دراين صورت بايع مي تواند را فسخ كند ياف تفاوت قيمت ناشي از چنين عيبي را كه ميزان آن بسته بنظر كارشناس است , پس بگيرد (ماده 1644) و مستاجر يا عقد را فسخ كند (حكم قضايي) يا تقليل مال الاجاره را بخواهد (حكم قضايي) يا در صورتي كه متحمل زيان شده باشد خسارت و عدم النفع بگيرد (ماده 1721).
1 _ گرچه حكم قانون در اين مورد نيز وجود اشتباه را فرض مي كند زيرا عيب بايد در زمان عقد پنهان از نظرخريدار يا بايع موجود و اثر مخالف براي استفاده مقصود بايع يا مستاجر داشته باشد , معهذا ضمان از اشتباه كه عيب رضا است ناشي نمي شود زيرا اشتباه در وصف به مشتبه حق فسخ نميدهد حال آنكه (ضمان عيب مخفي) چنانكه در زير نويس پيش ديديم موجب فسخ عقد مي شود همچنين گرچه مي توان مقصود بايع يا مستاجر از نوع استفاده از بيع يا عين مستاجره را در قالب اراده تحليل كرد , اما اين تحليل غير از تحليل خودعقد در قالب اراده و رضاي طرفين است.
2 _ نظريه Machination در حقوق انگليس منجمله در آن قسمتي كه مربوط به تدليس مي شود چنانكه در پيش گفتيم بعلت اختصاصات حقوق انگليس جز در ارتباط با بعض از شرائط آن ارتباطي با اراده يا قصد يا رضاي طرفين عقد ندارد.
3 _ درحقوق اسلامي نيز چنانكه در پيش گفتيم و تا پايان اين مقاله روشنتر خواهد شد تدليس خواه بعنوان خيارو خواه جز آن , در عطف به رضاي مدلس تحليل نمي شود.
4 _ در حقوق ايران بعلت حالت بينابيني كه ميانه حقوق فرانسه و فقه شيعه در اين مورد دارد, شايد بتوان بدون دچار آمد بدشواريهايي كه در فقه اسلامي براي بناي نظريه تدليس به هم پهنگي نظريه در حقوق فرانسه وجود دارد, تدليس را , عليرغم آنكه جز خيارات ذكر شده است تا حدودي به نظريه رضايي عقد مرتبط ساخت.
1 _ Manoeuvres frauduleuse
2 _ كتاب Droit civil نوشته L . J . De la Morandiere از سري جلد دوم , چاپ چهارم پاريس 1966 شماره 33 (باين كتاب از اين پس تحت عنوان دولاموراندير عطف خواهدشد.
3 _ شايد نويسنده اين مثال را بدان جهت آورده باشد كه از طرفي ضمان عيب مخفي كافي براي فراگرفتن تمام قلمروئي نيست كه در زمينه تدليس از اخفاي عيب (با توجه به تعريفي كه در حقوق از عيب در اين مورد مي شود ) ممكنست ناشي شود و از طرف ديگر قوانيني در فرانسه وضع شده ( وسپس وارد قانون روستايي مصوب 1955) شده است كه در معاملات حيوانات خانوادگي به تعديد حصري بعض از حيوانات پرداخته و بنابراين در مورد ساير حيوانات از حيث ضمان عيب مخفي اختلاف نظر بوجود آورده است (رجوع شود به دولامور اندير جلد سوم , پاريس 1967 شماره 110)
4 _ تصريه از ريشه صري يصري و صري بمعناي زياد ماندن و دگرگون شدن و گرد آمدن است پس تصريه جمع كردن شير در پستان خيوان از راه ندوشيدن يا بستن آن است حيوان در اين صورت مصراه خوانند.
1 _ براي اقوال فقهاي سنت و اختلافاتي كه در جزئيات بين فقهاي مذاهب اربعه وجود دارد رجوع شود به سنهوري مصادرالحق ج 2 , صفحات 166 - 163 بل فون : حقوق اسلامي تطبيقي ج 1 , شماره هاي 458 - 455 براي فقه شيعه رجوع شود به مسالك ج 1 , ص 194 , كه شهيد اصل حرمت تصريه را مورد اجماع ميداند در تعميم حكم تصريه گوسفند بر گاو و شتر شيخ طوسي ادعاي اجماع مي كند ولي ظاهر شهيد ترديد در وجود اجمال بر اين مورد و اشكال درتعميم است (صفحه 195) عاملي قول غالب فقها را براي تعيمم ميداند (مفتاح الكرامه, جلد چهارم مصر , 1312 ه . ق صفحه 648 ) خود شهيد ثاني نيز در همان صفحه از مسالك علي رغم , (اشكال) مذكور در فوق , تعميم مزبور را بعلت مساوات علت موجب خيار كه شير مورد نظر حيوان و وجود تدليس باشد محتمل مي شمارد و حتي پس از نقول قول ابن جنيد مي گويد كه اين قول براي مقابله با تدليس مناسب است).
1 _ الغش الخفي كشوب البن بالما و وضع الحرير في البروده ليكتسب ثقلا شرح لمعه ج 2 , صفحه 236 . در حاشيه آن از حدايق نقل است كه (هذا اذا كله فعله بقصد الغش لايقصد اصلاح المال والا فلامنع اصلا) اين توضيح در واقع به عامل رواني تدليس بر ميگردد و در جاي خود بحث خواهد شد).
2 _ بين فقها انواع اعمالي كه سبب اين تدليس مي شود به تفصيل مورد بحث قرار مي گيرد بنابراين اگر اصلي ذكر شود استقرايي است (رجوع شود به مكاسب المحشي ج 1 , ص 21 به بعد از متن).
1 _ رجوع شود به مسالك ج1 , صفحه 166.
2 _ رجوع شود به شرايع الاسلام چاپ عبدالرحيم, صفحات 192 - 191 شرح كتاب كتاب نكاح از شرايع الاسلام از نويسنده اين مقاله تهران 1332 صفحات 181 - 177 .شهيد ثاني در مسالك (ج 2 ص 530) ضمن توضيح معناي تدليس ميرساند كه تدليس با اشتراط صريح يا ضمني حاصل ميشود و منشا خيار , فقدان مقتضاي شرط است. در اين صورت اگر متمايز از شرط وجه تشابهي با تدليس بمعناي عامل مستقلي در عقد وجود داشته باشد به تدليس قولي مرتبط ميشود.
3 _ رجوع شود به شرح كتاب نكاح مذكور در زيرنويس پيش صفحه 121 و زير نويس شماره 2 آن بخصوص در ذيل صفحه 122- حكم ناظر بر موردي است كه كسي با زني ازدواج كند و سپس دريابد كه زانيه بوده است سيد علي طباطبايي صاحب رياض (شرح كبير بر مختصر النافع چاپ حاج ملاباقر خوانساري , بدون شماره صفحه) ميگويد كه شهيد در شرح ارشاد به تبع علامه در مختلف حق رجوع شوهر بولي زن براي زن براي باز پس گرفتن مهر را مشروط بر اين ميداند كه عيب زن را به تدليس از او پوشانده باشد فرع مزبور در شرايع ضمن بحث از شرط كفايه آمده است فقه مالكي نيز اگر مرد مدلسانه خود را كفوزن وانمود كرده باشد و سپس روشن شود كه فاقد كفايه بوده است زن مي تواند نكاح را فسخ كند علت حكم در فقه مالكي اين است كه شرط كفائه عرصه محدودتري در اين مذهب دارد( ر. ك . كولسن : تاريخ حقوق اسلامي , صفحه 91 ) در فقه شيعه صغيره اي كه ولي او را بديگري تزويج كرده باشد پس بلوغ و رشد مي تواند بعلت عدم كفائه شوهر نكاح را فسخ كند بدون آنكه فسخ منوط به تدليس شوهر باشد ر . ك . شرح لمعه ج 2 , ص 59)براي بحث تفصيلي از تدليس در موارد مختلف عيوب زن يا مرد در ازدواج و ضمانت اجراي آن رجوع شود به كتاب رياض ج 2 , (بدون شماره صفحه) كتاب نكاح , مبحث عيوب.
1 _ دكتر امامي ج 1 , صفحه 514 .
2 _ شهيد ثاني در مسالك (ج 2 , ص 530) ضمن توضيح معناي تدليس عبارتي بهمين معنا دارد : (اظهار ما يوجب الكمال اواخفا ما يوجب النقص) اصطلاح لاتين معادل اظهار ما يوجب الكمال كه وانمودن وجود كمالي برخلاف واقع باشد(القاي كذب ) و معادل (يوجب النقص) كه پنهان ساختن واقعيتي باشد :
(اخفاي حقيقت) است براي بحث تفصيلي از ماهيت عيب رجوع شود به مكاسب المحشي ج 2 , صفحه 271 - 265 از متن.
1 _ كولن _ كاپيتان دولاموراندير ج 2 , شماره 559 مازو ج 2 , شماره 193 .
1 _ دكتر امامي , ج 1 , ص 514 .
2 _ محمد عبده : حقوق مدني , صفحه 254 .
1 _ Mis - statement
2 _ جميز مسئوليت مدني صفحه 296.
1 _ شرح لمعه ج 2 صفحات 280 _ 278 بخصوص صفحه 279 براي فقه سنت رجوع شود به سنهوري مصادر الحق ج 2 , صفحات 178 _ 166 با فون : حقوق اسلامي تطبيقي ج 1 شماره 460 به بعد در ضمانت اجراي قاعده كه مشتري حق فسخ دارد يا مطالبه تفاوت بين فقها اختلاف است باين موضوع بعدا خواهيم پرداخت .
2 . Silence
3. Reticence
1 _ براي بحث مستقلي در اين باره , رجوع شود به مقاله
Dol et Reticence نوشته Guylot در جنگ حقوقي پاريس صفحه 287 به بعد.
2 _ ريپر بولانژه ج 2 , شماره 183.
3 _ كار بونيه ج 2 , شماره 106 بند ب .
4 _ مازو , ج 2 , شماره 193.
1 _ Bonne foi
2 _ كار بونيه همان شماره
3 _ رجوع شو به Smith . Hughes L .R . 6Q. B . 597
1 _ لاينسب لساكت قول و السكوت في معرض الحاجه بيان .
1 _ بيان عيب در فقه شيعه بنظر بعضي از فقها مستحب (شرح لمعه ج 2 , صفحه 253 ) و بنظر بعض ديگر واجب است (رجوع شود به مفتاح الكرامه ج 4 , صفحه 629 ).
براي فقه سنت رجوع شود به سنهوري مصادر الحق ج 2 , صفحات 186 _ 183 بل فون : حقوق اسلامي تطبيقي ج 1 , شماره هاي 472 _ 470 .
2 _ باصطلاح ديگر مي توان گفت در برابر قاعده قديم حقوق انگليس در حقوق اسلامي قاعده در اين مورد (هشيار باشد , فروشنده) است.
1 _ بنا به ماده 423 (خيار عيب وقتي براي مشتري ثابت مي شود كه عيب مخفي و موجود در حين عقد باشد) طبق ماده 424 (عيب وقتي محسوب است كه مشتري در زمان بيع عالم به آن نبوده است اعم از اينكه عدم علم ناشي از اين باشد كه عيب واقعاً مستور بوده است يا اينكه ظاهر بوده ولي مشتري ملتف آن نشده است) پس خيار عيب صرفاً منوط به جهل يا حتي عدم التفات مشتري به عيب مخفي يا ظاهر است نتيجه اين حكم باري بردوش فروشنده مي گذارد كه مشتري را متوجه عيوب پنهان و ظاهر كند. معهذا سكوت بايع اگر عاري از قصد فريب مشتري باشد گرچه تدليس بوجود نمي آورد معهذا به مشتري بنا بماده 422 حق فسخ معامله يا اخذ ارزش مي دهد اين احكام با توجه به ماده 437 و ماده 456 در همه عقود لازمه يا اخذ ارزش ميدهد اين احكام با توجه به ماده 437 و ماده 456 در همه عقود لازمه نسبت بهريك از دو طرف عقد مشروط بر اينكه عوض يا معوض معيوب عين شخصي باشد جاري است و بنابراين وسعتي زياد دارد.
1 _ براي اين اصل كه وظيفه اي براي بيان چگونگي موضوع عقد وجود ندارد و بعبارت ديگر وصف حفظ سكوت (سو عرضه) بشمار نمي آيد رجوع شود به زير نويس شماره 3 و 4 صفحه 33 و شماره 1 صفحه 34.
2 _ اگركسي در مقام پاسخ به پرسشي فقط آن واقعيات را برگزيند كه احتمال اعتباري براي شخصي كه درباره اش سخن مي گويد ايجاد كند آن كس ذغل تر از كسي است كه يكسره دروغي بگويد) گفته قاضي پارك دردعواي.
1 _ رجو.ع شود بزير نويس شماره صفحه 35.
2 _ ماده 12 قانون بيمه مصوب 7 ارديبهشت 1316 هرگاه بيمه گذار عمداً از اظهار مطالبي خودداري كند يا عمداً اظهارات بنمايد و مطالب اظهار نشده يا اظهار كاذبانه طوري باشد كه موضوع خطر يا را تغيير داد از اهميت آن در نظر بيمه گر بكاهد عقد بيمه باطل خواهد بود حتي اگر مراتب مذكوره تاثيري در وقوع حادثه نداشته باشد…)
در اين ماده عمد بيمه گذار علت بطلان عقد است و اين رابطه عليت ميان عمد مزبور و بطلان عقد از صدر ماده 13 قانون بوضوح بر ميآيد : اگر خودداري از اظهار مطلبي يا اظهارات خلاف واقع از روي عمد نباشد عقد باطل نميشود …) پس خودداري از اظهار مطلب مانند اظهارات كذب عنصر مادي و عمد بيمه گذار عنصر معنوي بشمار مي آيد.
1 _ Mandat رجوع شود به حكم ديوان كشور فرانسه.
2 _ از انواع شركتهاي تجاري است و ممكنست شركت مختلط غير سهامي يا مختلط سهامي باشد براي تدليس مزبور در بين شركا رجوع شود .
3 _ ترجمه اين اصطلاح حقوق انگليس بفارسي دشوار است زيرا مفهوم اين شركت وجوه شباهتي با شركت مدني مضاربه شركت مختلط غير سهامي در حقوق ايران دارد تعريف كلي آن در بنده 1 از ماده 1 قانون مربوط مصوب 1890 مندرج است كه بموجب آن اشخاص بقصد بردن نفع در كسبي مشاركت مي كنند نفوذ بعض مفاهيم شركت مختلط حقوق فرانسه در بعض از مقررات اين قانون ديده مي شود و در قانون پيش از آن اقتباس از مفاهيم شركت مختلط فرانسه بيشتر بود.
4 _ در قانون شركتها مصوب 1948 با اصطلاحات مصوب 1967 اين مقررات در ماده 38 و جدول 4 از قسمت اول قانون ذكر شده است.
1 _ در حقوق انگليس گفته مي شود كه وظيفه افشاي واقعيت اگر چه براي ايجاد قه مساوي معاملي براي طرفين عقد است معهذا اين وظيفه مبتني بر اصلي كلي نيست و بلكه از شرط ضمني در خود عقد ناشي مي شود (گفته قاضي هاميلتون در دعواي مربوط به بيمه. ولي پذيرفتن اين توجيه در مواردي كه چنين وظيفه اي بموجب نص قانون مقرر مي شود خوانده در حقوق انگليس و خواه براي حقوق فرانسه يا ايران دشوار است.
2 _ فروشنده زمين بايد كليه نقائصي را كه ممكن است درعنوان مالكيت او وجود داشته باشد افشا كند رجوع شود . دليل امر وجود نداشتن نظامي مشابه به حقوق ايران براي ثبت املاك است تا بتوان با مراجعه به اداره ثبت به وضع مالكيت فروشنده پي برد بهمين جهت در هر بيع غير منقول وكيل خريدار به تحقيق در وضع مالكيت مبيع ميپردازد.
3 _ مثلا هنگامي كه برادر كوچكتري اطلاع خود بر ازدواج قبلي پدر را مخفي كرده بود توافقي كه براي تقسيم تركه به احتمال نامشروع بودن نسب برادر بزرگتر كه ناشي از آن ازدواج پنهان قبلي بود, بعلت سكوت مدلسانه برادر كوچكتر بي اعتبار لازم شد رجوع شود به دعواي . همچنين توافق وراث در تقسيم تركه بعلت سكوت يكي از آنان نسبت به ميزان ماترك با توجه به اينكه فقط شخص او آگاهي انحصاري بر ميزان تركه داشت سبب فسخ توافق شد رجوع شودبه :
1 _ در قرار تقسيم تركه سكوت يكي از وراث در مورد فقد ملائت برادرش تدليس و سبب فسخ عقد شد .
2 _ سكوت فروشنده خبره تابلوهاي نقاشي نسبت به ارزش يك تابلو در برابر خريدار تدليس تلقي شده است .(رجوع شود به زيرنويس شماره 5 صفحه 358).
در حقوق ايران كارشناسان رسمي وظيفه دارند كه مطابق سوگند خود (… براستي و درستي عقده خود اظهار نظر نمايند و تمام نظر خودرا نسبت به اموري كه بايشان مراجعه شده اظهار كرده و هيچ چيز را مكتوم ننموده و برخلاف واقع چيزي نگويند) (ماده 5 قانون كارشناسان رسمي مصوب 1317) ولي بديهي است كه اين حكم خارج از حيطه بحث كنوني است زيرا ارتباطي با انعقاد عقود ندارد.
1 _ تفاوتي نمي كند وضع پس از عرضه تغيير كرده باشد (رجوع شود به دعواي ) يا عرضه كنند در زمان عرضه آگاه به عدم واقعيت عرضه نبوده ولي سپس قبل از زمان عقد , آگاهي حاصل كرده باشد كه عرضه در زمان خود واقعيت نداشت است (رجوع شود به گفته قاضي در دعواي است.
2 _ نظريه نفوذ ناروا در حقوق انگليس با اكراه بستگي دارد محاكم اكوئيتي در مواردي كه كه كسي از ضعف ديگر سو استفاده كند خود را صالح در رسيدگي مي دانستند و حكم به فسخ عقد ميدادند صلاحيت رسيدگي انحصاري محاكم اكوئيتي اكنون كه محاكم صالحه براي رسيدگي مي توانند هم طبق قواعد اكوئيني و هم كامن لاو رسيدگي كنند اهميت خود را از دست داده است.
1 - رجوع اين رابطه طبيعه در زمان پس از نيل اولاد به اهليت قانوني در سن بيست و يكسالي منظور است منتهي ضابطه قطعي در دست نيست كه تا چه زماني وجود اين رابطه طبيعي اماره نفوذ و قاضي در هر مورد بايد موضوعاً نظر دهد معمولا وجود اين نفوذ تا زمان محدودي پس از دوران رسيدن باهليت قانوني مفروض است و در مورد دخترگاه رفتن او به خانه شوهر پايان اين دور تلقي مي شود (رجوع شود به كتاب The Law of Contract نوشته مشترك
Cheshire - Fifoot چاپ ششم لندن 1964 صفحه 7 - 256 _ باين كتاب از اين پس تحت عنوان چشاير _ فايفوت قرارداد عطف خواهد شد.
2 _ رجوع شود به دعواي
3 _ يكي از بنيادهاي حقوقي جالب و ريشه دار اكوئيتي است كه معادل عيني براي آن در نظامهاي حقوقي غير كامن لاو نمي توان يافت كسي كه مالي را به تراست مي گذارد مالكيت آنرا از دست مي دهد اداره كننده تر است يا تراست گيرنده بنا به قواعد كامن لاو مالك قانوني آن ميشود ولي منافع مال را بايد طبق دستور تراسب گذارنده به منتفع تر است سنتي كي تراست بدهد و منتفع مالك اكوئيتي آن خواهد بود منتفع ممكن است شخص يا اشخاص معين يا غير معين (مثلا در مقاصد خيريه) باشد تراست براي مقاصد خيريه شباهاتي و با وقف بريه عام اسلامي دارد.
4 _ تعداد اينگونه موارد محصور نيست و هر موردي كه رابطه اعتمادي بنظر گاه وجود داشته باشد مشمول همين حكم ميشود. باضافه در مواردي كه چنين رابطه اي وجود ندارد ولي يكي از طرفين از ضعف طرف ديگر سو استفاده مي كند باز نظريه نفوذنا روا به طرف نفوذ پذير حق فسخ مي دهد منتهي در اين صورت طرف نفوذ پدير وجود ناروا را بايد اثبات كند (رجوع شود به چشاير _ فايفوت : قرارداد) ص 249 _ 248 )
1 _ معمولا براي اثبات اينكه نفوذ ناروا اعمال نشده است مي بايست طرف نفوذ از راهنمايي شخص ثالثي استفاده كرده باشد معهذا استفاده از چنين راهنمايي شخص ثالث براي اثبات خلاف اماره نه هميشه كافي و نه هميشه لازم است (ايضا ص 250).
3 _ ماده 1114 قانون مدني فرانسه مقرر مي دارد كه مجرد خوف تكريم آميز به ابوين و اجداد سبب فسخ معامله در اثراكراه نميشود. براي بحث از حدود اعمال اين ماده رجوع شو به ريپر بولانژه ج 2 , 198 ؛ كولن _ كاپيتان دولاموراندير, ج 2 , شماره 2 661 ؛ مازو ج 2 , شماره 202 _ مقايسه شود با ماده 208 قانون مدني ايران كه مجرد خوف از كسي را اكراه محسوب نمي كند. اما توجه شود به ماده 239 قانون مجازات عمومي در فصل خيانت در امانت كه بموجب آن هر كس از ضعف نفس يا هوي هوس و يا حوائج شخص نابالغ يا رشيدي استفاده كرده بر ضرر او نوشته يا سندي… از او بگيرد بهر نحو و بهر طريقي كه اين كار را كرده باشد …) به حبس تاديبي و پرداخت غرامت محكوم مي شود و اگر مرتكب ولايت يا وصايت بر آن شخص داشته باشد) مجازات او حبس مجرد است.
1 _ اگرچه نويسندگان حقوقي در بحث از اين موارد به رضاي آزاد عطف مي كند(رجوع شود به چشاير _ فايفوت : قرارداد, چاپ ششم , صفحه 253 انسون : قرارداد چاپ بيست و يكم صفحه 231 چيتي : قرارداد چاپ بيست و دوم شماره 331 , پولوك؛ قرارداد چاپ سيزدهم صفحه 479) معهذا بايد توجه داشت كه رضا و اراده در حقوق انگليس فاقد اهميتي است كه اين عناصر رواني در حقوق فرانسه دارد و در واقع تحليل رضايي عقد سبب فسخ آن در اثر اكراه يا نفوذ روا نيست .
1 _ 195 در اين دعوا بانوئي سلطنت خواه حاضر به دادن وامي به كسي شد كه خود را صادقانه از بازماندگان لوئي شانزدهم هم ميدانست از آنجا كه وام گيرنده در ارائه نسب خويش حسن نيست داشت مفهوم تدليس تحقق نپذيرفت (رجوع شود به ريپر _ بولانژه _ همان شماره).
4 _ ماور همان شماره .
5 _ حتي اين نقش محدود نيز از انتقاد بر كنار نمانده است رجوع شد به : چشاير _ فايفوت : قرارداد) چاپ ششم صفحه 93 به بعد كه ضمن آن به انتقاد پروفسور آمريكايي كه نويسندگان آمريكا و انگليس ويرا در زمينه قرارداد حجت ميدانند عطف شده است.
1 _ همان صفحه از دعواي دري عليه پيك.
2 _ همان صفحه از دعواي مزبور .
3 _ اگر كسي امري را عرضه كند كه مي داند كذب است و زياني از آن ناشي شود اگر چه انگيزه اي كه سبب عرضه شده است بد نباشد, تدليس در لاو تحقق مي پذيرد : شخصي كه چنين عرضه اي كرده مسئول نتايج آن است.
1 _ رجوع شود به صفحه 343 و زيرنويس شماره 2.
2 _ اما نكته جالب در حقوق انگليس اين است كه ضابطه تشخيص صداقت عرضه كننده برخلاف بسياري موارد ديگر ضابطه شخصي است.
3 _ در دعواي شخصي نمايندگي از طرف ديگري با آگاهي از اينكه فاقد چنين نمايندگي بوده است ولي با اعتقاد باينكه ديگري عمل او را تنفيذ خواهد كرد, خود را واجد اختيار از طرف او معرفي كرده و براتي را بنمايندگي او قبولي نوشت گرچه در اين مورد قصد فريب وجود فداشت ولي آگاهي او به فقدان اختيار نمايندگي و در نتيجه فقدان اعتقاد به صحت بيان خود در مقابل دارنده برات سبب تحقق تدليس شد.
4 _ Negligence
5 _ در دعواي مديران شركتي با اعتقاد باينكه وزارت تجارت حتما پروانه لازم براي دائر كردن ترامواي بخاري را صادر خواهند كرد اعلاميه پذيره نويسي انتشار دادند و از مردم براي خريد سهام شركت دعوت كردند, ولي وزارت تجارت برخلاف انتظار مديران از صدور پروانه خودداري كرده و شركت برچيده شد مجلس لردان حكم محكمه تالي را مبني بر اينكه دعواي شبه جرمي فريب عليع مديران مي شود ابرام كرد و حكم داد كه گفتار كذب ناشي از بي توجهي تدليس نيست و كاملا با آن تفاوت دارد…) گفته لرد مثل در صفحه 375 حكم مزبور در مورد شركتها بعلت مقررات ماده 43 قانون شركتها مصوب 1948 اصلاح شده در 1967 تعديل شده است و مسامحه موسسين يا مديران در تقيد به صحت مندرجات اعلاميه پذيره نويسي ممكنست به پذيره نويسان حق فسخ (قرارداد تخصيص) و مطالبه خسارت از موسسين يا مديران را بدهد (رجوع شود به كتاب
Company law از Charlesworth چاپ نهم , با تجديدنظر توسط J . E . Cain لندن 1968 صفحات 82 به بعد).
1 _ با توجه به گفته لرد هرشل دردعواي دري عليه پيك , صفحه 369 نكته اصلي در اين ضابطه تاكيدي است كه در فقدان صداقت براي تحقق تدليس مي شود (رجوع شود به چشاير _ فايفوت: قرارداد, صفحه 42- 241 ).
2 _ براي مثال به متن زير توجه شود: (ولو ظهر كذ به او غلط , تخير المشتري) لمعه بين زده و اخذه بالثمن الذي وقع عليه العقد لغروره) شرح لمعه ج 1 , ص 279 در مورد بيع مرابحه اين حكم با توجه به صفحه 280 همان كتاب در مورد بيع مواضعه نيز جاري است يعني : اگر روشن شود كه بائع دروغ گفته يا اشتباه كرده است مشتري اختيار دارد عقد را فسخ كند يا با همان قيمت قراردادي (بدون مطالبه ارش) عقد را نگاه دارد) . گرچه غرور ساختن فريفتن و خدعه كردن نيز معني ميدهد ولي معناي آن در اصطلاح حقوق اسلامي محدودتر است (رجوع شود به صفحه 303 وزير نويس شماره 2 باضافه در اينجا فريب در طرف مشتري مطرح است نه از طرف بائع يعني جهل و زيان ديدن مشتري بعلت اظهار كذب بائع نه فريب دادن بائع مشتري را , دليل فسخ عقد است زيرا اگر شرط مي بود كه بايع مشتري را فريب دهد تا تدليس تحقق يابد , اشتباه بائع كه حسب الفرض نافي وجود قصد فريب است, نمي بايست سبب حق فسخ مشتري شود و اگر مشتري در صورت اشتباه بايع نيز مانند دروغ بايع حق فسخ عقد را دارد براي اين است كه از لحاظ او كه در جهل قرار مي گيرد و ضرر مي كند تفاوتي ندارد كه نادرستي گفتار بائع ناشي از دروغ يا اشتباه بوده است.
1 _ محقق حلي ميگويد : اگر كسي به غلام خود كالايي را بفروشد و سپس از او بقيمت بالاتري بخر, جائز است كه قيمت دوم را بازگو كند اگر (در معامله او و غلام ) شرط بازخريد نشده باشد و اگر شرط شده باشد جائز نيست شرايع چاپ عبد الرحيم , صفحه 105.
2 _ شهيد اول درلمعه مي گويد : (جائز نيست كه بايع قيمتي را كه از غلام يا پسر خود از روي حيله خريده است بازگو كند چون خديعه است.
شهيد ثاني در شرح اين متن, كلمه تدليس را به خديعه مي افزايد (شرح لمعه ج 1 , ص 279).
1 _ شهيد ثاني در شرح متني از شرايع كه در زيرنويس شماره 1 صفحه ثبل ذكر شده است مي گويد :(قول محقق : اگر شرط شده باشد جائز نيست چون خيانت است در صورت عدم اشتراط نيز , اگر قصد طرفين اين باشد (كه فروشنده مال را بقيمت بالاتري بازخريد كند) مقتضي تحرير است چون خيانت تحقق مي يابد و صرف عدم لزوم اعاده مال اگر چه بدون اشتراط بائع مال را از پسر ياغلام خود ابتدا يعني بدون سابقه بيع بين آنها يا بدون تباني براي ازدياد قيمت اگر چه سابقه بيعي نباشد , خريداري كند جائز است ( كه قيمت خريد خود از پسر يا غلام را ذكر نمايد ) زيرا مانعي (كه حيله يا تباني باشد) در ميان نيست ) لمعه و شرح آن ج 1, صفحه 80 - 279.
2 _ در تحريم حيله فرقي نيست كه طرف تباني بائع پسرش يا غلامش باشد يا بيگانه مسالك همان صفحه.
1 _ التصريه تدليس شرايع ص 103 , تحرير چاپ گلپايگاني 1314 (قمري) بدون شماره صفحه كتاب بايع مقصد السادس : في العيوب فرع مندرج ذيل (يح).
2 _ مسالك ج 1 , ص 194.
3 _ ر . ك . صفحه 319 وزير نويس آن در عين حال شيخ صدوق در معاني الاخبار خبري از محمد بن ا رون زنجاني از علي بن عبد العزيز ابي عبيد الله (حضرت صادق (ع) ناظر بحديث نبوي : ( لاتصرر والابل و الغنم) نقل مي كند كه ظاهرا ً نقل آن توسط صدوق از طريق اهل سنت نبودن حديثي از اهل شيعه بوده است (جواهر, كتاب المتاجر, چاپ حاج موسي , بدون شماره صفحه ذيل اقسام العيوب ذيل تصريه).
1 _ خيار مشتري به رد حيوان مصراه مستند به اجماع محكي است و النصوص العاميه منجبره به و بحديث نفي الضرر) رياض بدون شماره صفحه ج 1 , كتاب التجاره , ذيل مصوبه . شيخ حسن نيز ميگويد: (… خبر الضرار الذي هو مستند الخيار في التدليس ) جواهر, مبحث تصريه.
2 _ در تعميم حكم تصريه گوسفند بر شتر و گاو و مانند آنها پس از عطف به اتفاق نظر فقها در مورد گوسفند و اختلاف آن در دو حيوان اخير چنين نوشته است كه در … التعليل پي بردن به علت حرمت اگر چه اين علت منصوص نباشد و مستنبط باشد ) بانه خداع … مضافاً الي حديث نفي الضرر بنا علي ان مقصد الاعظم فيهما ( الناقه و البقره) هو اللبن في الاغلب فتصر يتهما يوجب تدليس الموجب الخيار… رياض صفحه دوم از مبحث تصريه.
1 _ رجوع شود به صفحه 320 وزير نويس شماره 2 _ پس از آنكه قسمت اول اين مقاله بزير چاپ رفت نويسنده به صوري از تدليس در ميان اسكيموهاي بدوي برخورد كه از حيث شباهت به بعضي موارد تدليس الماشطه و تفكر تطبيقي ذكر آن را بدون فايده نمي داند:
در كتاب بسيار جالب و معروف نويسنده آن كه خود ربع قرني به تناوب از اوئل قرن جاري در ميان اسكيموها و مانند آن زندكي كرده بود دو واقعه از تدليس منجز به ازدواج را ذكر مي كند. در يك مورد دختر يك شكارچي بزرگ, كه برجستگي هايش از وراي لباسهاي پوست خوش دوخت اسكيموئي اندامي گوشتالود را نويد ميداد, خواستاران فراواني داشت و سرانجام يكي از آنان كه دال در گرو زيبائي گوشتي دختر نهاده بود توانست با او ازدواج كند ولي سپس روشن شد كه دختر, با آگاهي از نقش بزرگ فربه نمايي در احساس زيبايي اسكيمويي لاغري, استخواني اندام خود را بازير پوشهاي پدر و تكه هاي پوست در زير لباس مي پوشاند شوهر چنان از درك فريب زن آزرده شد كه از عشق بنفرت گرائيد و از كشيشي كه پيوند زناشويي آنرا بسته بودابطال آن راخواست و تنها سخت كوشي كشيش با اندرزهاي دراز بود كه توانست وزير پس از مدتي از گسستن پيوند بازدارد. (صفحات 90 - 88 چاپ نيويورك ) جالب اين است كه در كتب فقهي اسلامي نيز تمهيد براي چاق نماياندن زن را از انواع تدليس ما ماشطه ذكر مي كنند شيخ حسن در جواهر الكلام (چاپ حاجي موسي, بدون شماره صفحه ذيل تصريه , در سطر اول چهارمين صفحه از ابتداي بحث تصريه) ضمن عطف به بعضي از صور تدليس الماشطه ميگويد (… و ارسال الزنبور و ججها فيظنها المشتري انها سمينه) يعني زنبور انداختن بصورت زن كه خريدار گمان چاقي او برد تدليس است.
مورد ديگر از تدليس در ميان اسكيموها كه مانند وصل الشعر در تدليس الماشطه اسلامي است مربوط به دختري مي شود كه موهائي كم و كوتاه و تنگ داشت از اين رو با وجود كارآمديهاي ديگرش خواستاري نيافت. زماني دختر همراه پدرش بسفري يكساله رفت و هنگامي كه بازگشت چنين مي نمود كه موهايش بسيار پر روئيده است كند تازده دلهايي چند و شوهري براي دختر بارمغان آورد. اما شوهر سپس كه دريافت زن مويهاي بلند و سياه از گاو عنبري كه پدرش شكار كرده بود بوام گرفته و ميان تارهاي مويهاي خويش يافته است ويرا به كف پدر بازگرداند ولي اين باره نيز اندرزگوئي كتاب توانست بر فريب خوردگي شوهر چيره شود و دوباره دختر را به شوهرش برساند (صفحات 93 -90) در فقه بهرحال بين بكار بردن موي انساني و موي غير انساني تفاوت مي گذارند و ظاهراً تدليس را ناظر برصورت استعمال موي انساني ميدانند زيرا چنانكه شيخ انصاري بنقل از قواعد علامه در توجيه نظر فقها مي گويد : (شعر غير المراه لايلتبس علي شعر الاصلي للمراه فلا بحصل التدليس به بخلاف شعر المراه) موي غير زن موي اصلي زن كه موي زن يا غير زن ديگر را بكار مي برد )نمي پوشاند و لذاتدليس نمي شود اما خود شيخ قائل باين تفصيل نيست ( التامل في تفصيل بين وصل الشعر بشعر الانسان و وصله بشعر غيره فان ذلك لامدخل له في التدليس و عدمه) (مكاتب وحشي صفحه 21 از متن مكاسب).
1 _ ولو انتفي التدليس كما لو كانت مزوجه فلا تحريم مسالك ج 1, ص166 .
1 _ اگر غش خفي نباشد مانند آميختگي گند با خاك يا گندم خوب بايد حرام نيست ولي مكروه است مسالك ج 1 , ص 166.
2 _ علامه در تذكر مطلق بيع كالاي معيب را بدون اعلام عيب غش مي شمارد و فرقي بين غش پنهان و نمايان نمي گذارد. اما شيخ انصاري ضابطه را قصد تدليس يعني پوشاندن عيب مي گيرد.
1 _ بعض از فقها به غش مفهوم كلي و وسيعي مي دهند و تدليس ما شطه , يا تصريه را از مصاديق آن مي شمارند در مورد تدليس ماشطه شهيدي تبريز مي گويد (جعل العلما هذا عنواناً مستقلا قبال عنوان الغش و الحال انه من افراده … (مكاسب محشي) ج 1 ص 36 از شرح . در اين صورت قاعده بايد حرمت تدليس ماشطه نيز مجرد از عامل قصد باشد حال آنكه چنانكه ذيل بحث از تدليس ماشطه ديديم , معمولا حرمت در صورت حاصل مي شود كه تدليسي وجود داشته باشد در مورد تصريه سيد علي طباطبايي بطور ضمني آنرا از مصاديق غش مي گيرد : (… التصربه… محرم و غش منهي عنه…) (رياض بدون شماره صفحه ذيل تصريه).
1 _ رجوع شود به صفحه 347 وزير نويس شماره 2
2 _ رجوع شود به صفحه 343 زير نويس شماره 2
3 _ رجوع شود به صفحه 344 به بعد
4 _ رجوع شود به حقوق مدني ايشان ج 1 , صفحات 15- 514 - و صفحه 2 - 371 اين مقاله .
2 _ خيار تدليس باين است كه احد متعاملين حيله بكار برد كه مورد معامله را موافق طبيعي متعارف يا موافق رغبت و خواهش طرف ديگر نمودار سازد و از آنچه هست بهتر جلوه دهد…) حال آنكه سپس تدليس را به چيزي كه به سبب آن ثمن مختلف شود منباب ضرري كه ناشي از اشتباه كاري و تو هم موجود بودن چيزي كه وجود ندارد موجب خيار فسخ مي شمارد (حقوق مدني ص 254) روشن است كه اگر تدليس بعلت اختلاف ثمن و ضرر ناشي از اشتباه كاري حاصل شود ضرورت ندارد كه طرف ديگر حيله اي بكار برد تا تدليس پديد آيد: تدليس در اين صورت بدون حيله طرف ديگر هم پديد مي آيد.
1 _ كاربونيه همان شماره ريپر بولانژه نيز (ج 2 شماره 182) پس از توضيح معناي به اخلاق حقوقي عطف مي كنند كه بايد جائي براي بازار گرمي معمولي تجاري باقي گذارد.
2 _ Dol reprehensble
3 _ مازو , ج 2 , شماره 191 .
4 _ كار بونيه ج 2 شماره 103 .
5 _ بنقل از مازو همان شماره . همچنين در دعواي دادگاه تصريح كرد كه خدعه هنگامي از مبالغه ها ورزندگي هاي مجاز براي هر فروشنده بگذرد تدليس است در اين دعوا كسي كه تخصصي در شناسايي نقاشي نداشت سه تابلوي نقاشي ظاهراً قديمي هريك بقيمت 250000 فرانك (قديم) از فروشنده اي خريد كه عناوين فريبنده اي چون ( منقد هنري , متخصص تابلوهاي قديم داور دادگاه تجاري سن و غيره بكار برده و از كارشناسي خود ستايشها كرد و به خريدار اطمينان داد كه تابلوها ارزش بين المللي دارند حال آنكه سپس روشن كه ارزش متوسط هر يك از اين سه تابلو حدود 50000 فرانك بيشتر نبوده است. بنظر دادگاه گفتار فروشنده و بكار بردن عناوين مزبور در اين معامله براي فريب خريدار بوده و از حد تمجيدهاي متعارف در گذشته و لذا تدليس تحقق پذيرفته است (نقل به تلخيص از مازو, ذيل صفحات 65 - 164 در پايان فصل تدليس اكراه).
1 _ Dolus bonus
2 _ Simplex cammendatio non obligat(صرف تمجيد مسئوليت ايجاد نمي كند ).
3 _ Dolus malus
4 _ رجوع شود به صفحه 314 و زير نويس شماره 2 .
5 _ مازو (قابل سرزنش بودن) تدليس و كاربونيه لزوم عنصري غير عادلانه را براي تحقق تدليس موثر ناشي از جنبه جزايي تدليس ذكر مي كنند (همان شماره).
6 _ اغماض حقوق در مورد Dolus bolus را ممكنست باين ملاحظه نيز توجيه كرد كه هر متعاقدي بايد روحيه انتقادي داشته باشد و نبايد مبالغه هاي معمولي تجاري ناديده گيرد. دو ماه مي نويسد اين موارد تمهيدات ظريفه اي بيش نيست كه خريدار مي تواند در برابر آن از خود از آن دفاع كند. همين فكر را بيان مي كند :(خريدار بايد بداند چگونه از خود دفاع كند تا به آساني تمام گول نخورد) (مازو , همان شماره).
ريپر وبولانژه (همان شماره) بدون آنكه مانند مازوبه بسط اين فكر پردازند اصل آنرا در يك جمله بيان مي كنند:
(قانون نه از حماقت مي كند از ساده لوحي ).
1 _ كاربونيه ذيل بحث جنبه اجتماعي تدليس (شماره 105 تحت عنوان Sociologie) مي گويد كه رايجترين عيب رضا در مدنيت جديد از تبليغات ناشي مي شود و هيچ يك از عيوب مذكور در دكترين كلاسيك كه برميگردد اين موارد را نيز در بر نمي گيرد وي پيشنهاد مي كند كه مقرراتي براي تنظيم اين گونه امور تبليغاتي لازم است.
1 _ رجوع شود به صفحه 301 - 302 اين مقاله.
2 _ رجوع شود به انسن : قراردادچاپ بيست و يكم , صفحه 219 به بعد در صفحه 221 , چشاير _ فايفوت قرارداد چاپ ششم صفحات 226 به بعد در صفحه 229 ؛ ويلسن در كتاب خود چاپ لندن 1957 صفحات 124 به بعد در صفحه 127.
3 _ در دعواي فروشنده اي كه قطعه زميني را به حراج گذاشته بود آنرا زمين خيلي حاصل نيز و مستعد ترقي خواند در حالي كه قسمتي از زمين بي فايده و متروك بود خريدار بعنوان سو عرضه اقامه دعوا كرد اما دادگاه استينافي حكم دادگاه كه توصيف مزبور توسط حراج كننده صرفاً جنبه بازار گرمي داشت.
1 _ الرابع عدم التزئين المتاع (لمعه) ليرغب فيه الجاهل مع عدم غايه اخري للزينه اما تزيينه لغايه اخري كمالو كانت الزينه مطلوبه عاده فلاباس) (شرح لمعه ج 1, صفحه 253).
2 _ السادس ترك الحلف علي البيع و الشري (لمعه)… قال ص ع من باع و اشتري فليحفظ خمس خصال والا فلايشتر و لابيع الربا و الحلف و كتمان عيب و المدح اذا باع و الذم اذا اشتري…) (شرح لمعه, همان صفحه).
1 - حقوق مدني , ج1 , ص 15- 514 .
1 _ براي متن و ترجمه ماده رجوع شود به صفحه 310 وزيرنويس آن
2 _ مازو شماره 192.
1 _ رجوع شود به مازو شماره 199 قسمت اخير ريپر _ بولانژه شماره هاي 91- 190.
2 _ ماده 1111 ق . م . فرانسه ر ك رجوع شود به كولن _ كاپيتان دولاموراندر شماره 664.
3 _ كولن _ كاپيتان _ موراندير : همان شماره.
4 - پلانيول _ ريپر ج 4, شماره 199.
1 - نقل به تلخيص از كولن _ كاپيتان دولاموراندير (با حذف رفرانس ها ) شماره 665 همچنين رجوع شود به مازو شماره 192 _ ريپر بولانژه شماره 187 - 186 .
2 _ صفحه 344 .
3 _ رجوع شود به Andrews V. Mockfort IQ . B. 372
4 _ Peek V. Gurney (1873) L. R. 6H . L . 377.
1 _ نجش به فتح نون و سكون جيم است و در اين تلفظ مصدر است و به فتح نون و جيم نيز خوانده مي شود كه در اين تلفظ اسم مصدر است (شهيدي تبريزي, هدايه الطالب , مكاسب محشي , ج 1 , ص 109 , از شرح باستناد جمع )
2 _ براي مذاهب اربعه فقه سنت رجوع شود به : بل فون : حقوق اسلامي تطبيقي ج 2 , شماره 474 به بعد.
3 _ النجش (و هو كما عن جماعه ان يزيد الرجل في ثمن السلعه و هو لا يريد شرائها ليسمعه غيره فيزيد لزيادته… و حكي في تفسير ايضاً بان بمدح السلعه في البيع لينفقها و يروجها…)(شيخ انصاري مكاسب محشي ج1 , ص 55 از متن ) محقق آنرا چنين تعريف مي كند : و هو يزيد لزياده من واطاه البايع و آن افزودن به قيمت است در اثر افزايش كسي كه بايع تباني كرده است شرايع ص 97 _ محقق آنرا ذيل مسئله تلقي الركبان ذكر مي كند ) شهيد ثاني بر اين تعريف بعلت عطف ابتداي جمله به خريدار ايراد مي گيرد و مي گويد كه خريدار عمل حرامي انجام نمي دهد و مي افزايد (فالاجود في تعريفه انه الزياده في السعلته ممن لايريد شرائها ليحضر غيره عليه…) (مسالك , ج 1 , ص 177) يعني بهتر است در تعريف نجش گفته شود كه افزودن بر قيمت كالا از طرف كسي است كه قصد خريدش را ندارد براي اينكه ديگري را به خريد آن بر انگيزاند ) تعريف رائج منقول در متن با اين گفته شهيد متلائم است
4 _ مكاسب همان صفحه
1 _ مسالك همان صفحه.
2 _ مسالك همان صفحه.
3 _ شهيد تبريزي همان صفحه .
4 _ مسالك , همان صفحه مكاسب همان صفحه ولي مقايسه شود با مفتاح الكرامه ج 4 , صفحه 106 كه در آن نجش تدليس در معناي اخص آن بشمار نيامده است.
5 _ هدايه الطالب , همان صفحه .
1 _ هدايه الطالب , همان صفحه .
2 _ در مورد تدليس ماشطه با توجه به اينكه ممكن است تدليس از طرف آرايشگر انجام گيرد شايد بتوان گفت صورت ديگري از تدليس ثالث ديده مي شود اما چه در آن مورد و چه در مورد نجشي كه مبتني بر تياني با ثالث باشد تدليس كننده , در تحليل نهايي طرف بهره گيرند در عقد است و ثالث تنها بگونه ابزاري در خدمت او بكار گرفته مي شود و در واقع اين صورت را نمي توان تدليس در معناي اخص آن شمرد شايد از همين رو باشد كه معمولا در نوشته هاي حقوقي فرانسه يا انگليس , به تباني بين ثالث و طرف بهره گيرنده در عقد عطفي نمي شود: جز آنكه ثالث نماينده طرف بهره گيرنده باشد كه در آن صورت بطور قطع تدليس را مي توان در حكم عمل شخص خود بهره گيرند بشمار آورد.
1 _ دكتر امامي : حقوق مدني ج 1 , ص 515 .
2 _ رجوع شود به قسمت نقل شده از مازو , صفحه 364 اين مقاله
1 _ رجوع شود به صفحه 10 _ 309 .
2 _ براي بحث رجوع شود به ريپر _ بولانژه شماره هاي 184 و 185 كولن _ كاپيتان _ دولاموراندير شماره 663 : مازو شماره 194 _ 195 كار بونيه شماره a , 3 و نكات مربوط به آن ذيل شماره 105 و 106.
1 _ بهمين علت كاربونيه , در جستجوي وجه مشتركي بين اشتباه و اكراه و تدليس (باستناد ماده 1116) مي گويد كه تدليس اصلي موجد اشتباهي در جهت عقد است .
2 _ Dol incident
3 _ اين تفاوت باز در حقوق رم ريشه دارد. منتهي از طرفي ضابطه تحقق (تدليس اصلي )كه قطعيت تاثير آن در اراده تعاقد مدلس است بنظر مازو (همان شماره ) در حقوق كنوني فرانسه سبب جدائي تدليس از كلاهبرداري است و تدليس چون عيب واقعي رضا جلو مي كند. ولي از طرف ديگر اين قاعده كه در تدليس فرعي حق مطالبه ما به التفاوت بدون فسخ عقد وجود دارد بنظر ريپر _ بولانژه (شماره 185) بروشني جلوه گر خاصيت جرمي تدليس است. كولن _ كاپيتان _ دولاموراندير ( همان شماره ) نيز (تدليس فرعي) را بهمين علت جرم مدني مي خوانند.
4_ Civ 30 . 4 . 1884. S . 1885 . I .366.
1 _ چنين عقدي (معتبر نه بعلت تدليس ) اگر تدليسي وجود داشته باشد بلكه به اين كه ذهن امضا كننده همراه امضاي آن نبود بعبارت ديگر هرگز قصد امضاي قراردادي را كه نام او در ذيل آن آمده است نداشت و هرگز ديد قانون آنرا امضا نكرد).گفته قاضي بايلز در دعواي قاعده اي كه در اين موارد براي عدم وقوع عقد بكار مي رود . خوانده مي شود .
2 _ مع تحقق الزياده من الغير في الخارج رجوع شود به صفحه 369
1 _ رجوع شود به انسون : صفحات 24 - 223 چشاير فايفوت؛ 37 - 234 ويلسون : 33- 130.
2 _ خريدار اوراق قرضه يك شركت هم تحت تاثير نكاتي خلاف واقع در اعلاميه انتشار اوراق قرضه و هم در اثر اشتباه شخصي خود كه تصور مي كرد دارنده ورقه يك شركت نوعي حق وثيقه بر اموال شركت پيدا مي كند اوراق قرضه را خريده بود دادگاه حكم داد كه چون نكات خلاف واقع در اعلاميه نيز در تصميم خريد او موثر واقع شده اشتباه شخصي او اگر چه بنوبه خود موثر در تصميمش بوده مانع حق خريدار براي فسخ خريد اوراق قرضه نميشود.
3 _ در حقوق فرانسه تدليس بايد علت اصلي اراده عقدي باشد ولي در حقوق انگليس بگفته مستشار بلك بزن وقتي ثابت شود كه كسي بقصد ترغيب ديگري به تعاقد امري را به او عرضه كرد كه كافي براي ترغيب كسي به انعقاد عقد است و آن ديگري نيز عقد را منعقد ساخت ميتوان از اين واقعيت استنباط كرد كه آن ديگري در اثر عرضه اي كه بعمل آمده به انعقاد عقد ترغيب شده است.
1 _ ريپر _ بولانژه شماره 185.
2 _ Tortious action in deceit
3 _ رجوع شود به دعواي مذكور در زير نويس شماره 2 صفحه قبل.
4 _ فروشنده تفنگي در قسمتي از بدنه تفنگ كه معيوب بود آهني فرو كرد و روي آنرا پوشاندتفنگ پس از چند بار تير اندازي منفجر شد دعواي تدليس خريدار در دادگاه رد شد زيرا ثابت شد كه اخفاي عيب سبب ترغيب خريدار نشده بود.
5 _ مدعي بجاي به اظهارات مبالغه آميز فروشنده يك معدن در مورد بازدهي فراوان آن با توافق فروشنده كارشناساني براي رسيدگي به صحت اظهارات فروشنده تعيين كرد و اين كارشناسان صحت اظهارات فروشنده را تائيد كردند و مدعي باستناد نظر آنان معدن را خريد ولي بعداً معلوم شد معدن آن بازدهي را ندارد. دادگاه دعواي تدليس را رد كرد زيرا مدعي باتكاري اظهارات مدعي معدن را نخريده بود . در اعلاميه پذيره نويسي سهام شركتي نام شخص مهمي بعنوان عضو هيات مديره شركت, برخلاف واقع , ذكر شده بود ولي چون در دادگاه ثابت شد كه اين امر خلاف واقع هيچگونه تاثيري در ترغيب خريدار سهام نداشته است, و بعبارت ديگر خريدار باتكاي آن نبود كه تقاضاي سهم كرد بنابراين دعواي او استناد سو عرضه ناشي از اين امر خلاف واقع رد شد.
1 _ هيچكس حق ندارد با بيان خود تصور غلطي در ديگري بوجود آورد و سپس خود را بر اين مبنا معذور داند كه طرف مقابل وسائلي براي اطلاع يافتن از واقعيت در اختيار داشت .
1 - رجوع شود به صفحه 365.
1 _ گرچه بايد توجه داشت كه وجود خود تدليس , بنا به نص ماده 1116 ق . م . فرانسه فر نمي شود و بايد به اثبات رسد.
2 _ رجوع شود به صفحه 375 و زيرنويس شماره 3 .
1 _ رجوع شود به همان صفحه 375 و زيرنويس شماره 3 .
2 _ پيش از اين و بخصوص در صفحات 374 در اين باره تذكراتي داده ايم و از اين پس نيز زيرعنوان اثر حقوقي يا ضمانت اجرا درباره فسخ و خسارت بيشتر توضيح خواهيم داد.
3 _ رجوع شود به صفحه 341 با توجه به اينكه طرف با نفوذ بايد ثابت كند كه قرارداد به غبطه طرف نفوذ پذير بوده است روشن مي شود كه تضرر طرف نفوذ اماره قانوني است و طرف نفوذ پذير نه تنها بايد خلاف آنرا ثابت كند بلكه باضافه آن نيز بايد غبطه نفوذ پذير را نيز نشان دهد.
4 _ رجوع ضود به صفحه 345زيرنويس شماره 3 همچنين قاضي ديگري در ضمن بحث از تدليس ثالث , مي گويد هر كس مسئول نتايج سو عرضه خود در مقابل ديگر است و اگر ثالثي طبق آن عمل مي كند (و از اين عمل خود زيان يا لطمه اي مي بيند ) قصد عرضه كننده مي بايست اين بوده باشد كه چنين ثالثي و بطريقي كه ضرر يا خسارت را سبب شده است ) طبق سو عرضه عمل كند ولي در اين صورت ضرر بايد نتيجه بلاواسطه نه نتيجه بعيد سو عرضه باشد.
1 _ ويلسون قرارداد, صفحه 155.
2 _ رجوع شود به صفحه 354.
3 _ رجوع شود به صفحه 51 _ 350 قول طباطبايي .
1 _ رجوع شود به صفحه 369 قول شهيدي تبريزي.
2 _ صفحات 516 - 512 .
3 _ چاپ 1338 به ترتيب صفحات 35 _ 34 , 35 و 43
1 _ Dolus bonus
1 _ رجوع شود به صفحات 329 به بعد.
2 _ Dol principal
3 _ Dol incident
4 _ رجوع شود به صفحات 329 به بعد.
5 _ Nullite
6 _ Nullite relative گاه اصطلاح Rescision مسامحه مترادف با بطلان نسبي نيز بكار مي رود ولي اين اصطلاح در كاربرد دقيق آن اختصاص به فسخ عقد در اثر غبن دارد.
7 _ Nullite absolue
8 _ Inexistence du contrat
1 _ Resiliation همچنين اصطلاح Resiliation نيز در صورتي بهمين معناي انحلال عقد بكار مي رود كه عقد بكار مي رود كه عقد مستمر يا براي دوره اي نامعين باشد و يكي از طرفين آنرا چنانكه اختيار داشته باشد فسخ كند اصطلاح اخير بمعناي اقاله نيز همت براي انحلال عقد در معناي وسيع آن اصطلاح Dissolution بكار گرفته مي شود.
2 _ تفاوت بطلان مطلق و بطلان نسبي كه در متن بر شمرده شد مبتني برنظريه كلاسيك و اختصاصاتي است كه اغلب نه هميشه ديده مي شود در حاليكه نظريه هاي جديد حقوقي اين تفاوتها را تيز نگري بزير نقدي تند مي گيرند و نيز دو گانگي (بطلان مطلق ) و (بوجود نيامدن) عقد را نمي پذيرند . براي آنچه بكوتاهي تمام در متن آمده است براي نمونه رجوع شود به ريپر _ بولانژه ج 2 , شماره 685 به بعد كولن _ كاپيتان _ دولاموراندير ج 2 , شماره 743 به بعد مازو ج 2 , شماره 292 به بعد كار بونيه ج 2 , شماره 131 به بعد (كه در ابتداي همين شماره موارد كاربرد هريك از اين انواع ضمانت اجرا را ضمن جدولي بروشني نشان ميدهد).
1 _ بنابه اين ماده قرارداد ناشي از اشتباه اكراه يا تدليس هيچگاه كاملا باطل نيست.
2 _ مدت مرور زمان براي اعمال حق فسخ ده سال است ( ماده 1304 ق . م . ) و در كولن كاپيتان _ دولاموراندير (شماره 666) انتقاداً بسيار طولاني ذكر شده است : شروع اين مدت از زمان كشف تدليس است بند دوم ماده مزبور .
3 _ تنفيذ ممكن است ضمني , باعمل بمفاد عقد پس از آگاهي از تدليس , يا صريح باشد چگونگي تنفيذ تابع مقررات كلي مذكور در ماده 1338 قانون مدني فرانسه است.
4 _ عقد براي يك طرف الزامي و براي طرف ديگر قابل فسخ است عقدي است لنگ كولن _ كاپيتان _ دولاموراندير 2 , شماره 666.
1 - حق مدلس براي جبران خسارت تنها در برابر مدلس نيست بلكه مي تواند از تمام كساني كه در اثر خطاي خود تدليس را تجويز يا تسهيل كرده اند جبران خسارات را بخواهد .
2 _ مازو همان شماره كاربونيه شماره b 103.
3 _ رجوع شود به مازو همان شماره .
5 _ ريپر _ بولانژه ج 2 , شماره 185 اين مفهوم خسارت , كه ريپر - بولانژه از آن با اصطلاح ياد مي كنند به مفهوم ارش در حقوق اسلام و ايران نزديكتر است .
1 _ ريپر _ بولانژه همان شماره .
2 _ فسخ عقد كه مجازات تدليس است جنبه شخصي دارد كار بونيه شماره a 105 تحت نظريه حقوقي.
3 _ ريپر _ بولانژه شماره 186.
1 _ رجوع شود به ريپر _ بولانژه ج 2 , شماره 187 بند 3 كولن _ كاپيتان _ دولاموراندير , 2 شماره 660 مازو ج 2 , شماره 198.
1 _ ريپر _ بولانژه شماره 188.
2 _ رج.وع شود به كاربونيه شماره 105 تحت عنوان Socilogie
1 _ براي بحث تفصيلي از ضمانت اجرا كه در صفحات آتي مي آيد رجوع شود به انسن : قرارداد چاپ 21 صفحه 201 به بعد ؛ چشاير فايفوت ثفحه 241 به بعد ويلسون قرارداد , صفحه 144 به بعد كه ماخذ تدوين خلاصه كنوني است.
2 _ Void ab intio
3 _ در اين زمينه اكوئيتي از كامن ولا پيروي مي كند و اگر اشتباهي در كامن لا و موثر باشد چاره اي ديگر عرضه نمي دارد ولي اگر اشتباه در كامن لاو بعلت شرائط تحت سخن آن موثر نباشد , و لذا نتوان عقد را باطل دانست , آنگاه بسته بمورد , مشتبه ممكن است از درمانهاي خاص اكوئيتي برخوردار است.
4 _ چشاير _ فايفوت قرارداد صفحه 242 براي مثال چنين مورد رجوع شود به دعواي.
1 _ التصريه تدليس يثبت به الخيار بين الرد و الامسالك و يرد معه مثل لبنها او قيمه مع التعذر … ) شرايع ج 1 , ص 103 شهيد ثاني درردشير موجو مي گويد كه ظاهراً چون اين شير در زمان عقد بوده است جزئي از مبيع است و بايد رد شود ولي در شير حاصل بعد از آن اطلاق نص وارده ناظر بر رد شير شامل نيز مي شود اما در آن اشكال است زيرا اين شر نما مبيع است كه قبل از فسخ ملك خريدار بشمار مي آيد (شرح لمعه ج 1 , ص 290_ در مسالك نيز شهيد همين قول را اقوي مي داند ج 1 , ص 193 اين نكته نيز با توجه به تاثير زمان فسخ همانند حقوق فرانسه و انگليس زيرا فسخ از زمان وقوع اثرمي بخشد نه در زمان پيش از آن .
2 _ Restitutio in integrum
1 _ خيار التدليس لمعه و هو تفعيل من الدلس محركا و هو الظلمه كان المدلس نظيم الامر و يبهم حتي يوهم غير الواقع و منه اشتراط صفه سوا كان من البايع ام المشتري) (شرح المعه _ كتاب المستاجر ج 1 , ص 289 ) حتي شرط صفت بكاره را از اين زمره مي دانند حال آنكه در حقوق فرانسه و انگليس و حتي ايران بين اشتراط امري در متن عقد و تدليس تفاوت است.
2 _ شرح لمعه ص 290.
3 _ شرح لمعه ص 291.
4 _ رياض (شرح كبير) ج 1 , كتاب شجاره , بدون شماره صفحه ذيل تصريه :
4 _ جواهر كتاب مستاجر بدون شماره صفحه ذيل تصريه .
1 _ تنها موردي كه در اين بحث شهيد به ارش اشاره مي كند مربوط به صورتي است كه بازپس دادن شير پس از فسخ بعلت تغيير ذات دادن آن مثل ماست شدن عيناً ميسر نباشد در چنين مورد فسخ كنند بايد شير تغيير يافته را با تفاوت قيمت آن ارش نسبت به شير نيافته به فروشنده بدهد (مسالك ص 195).
3 _ مانند بيع بردگان چنانكه بود.
3 _ لمعه و شرح آن , صفحات 90 - 289.
4 _ براي مثال رجوع شود به انواع مختلف تدليس در ازدواج از شرايع ج 2 , ص 3 - 192 - گرچه در اين متنون مي توان مي توان علي انه را بدو معنا گرفت : بشرط آنكه يا مبتني براينكه ولي ظاهر اين است كه اشتراط منظور است همچنانكه در ساير موارد تدليس ديده ايم فقط موارد شرط را هم مشمول مفهوم تدليس مي دانند براي شرح موارد فوق از شرايع رجوع شود به شرح كتاب نكاح از نگارنده اين مقاله صفحات 176 به بعد.
1 _ شرايع ج 2 , ص 192 فرع السادسه.
2 _ شرايع ج 1 , ص 104.
3 _ شرح لمعه ج 1 , ص 279 .
4 _ رجوع شود به مكاسب و هدايه الطالب در شرح آن , ص 55 از متن و ص 109 از شرح شهيدي در اين شرح مي گويد كه نجش در بعضي صور بعلت اينكه به دروغ برميگردد حرام است.
1 _ هدايه الطالب همان صفحه.
2 _ مسالك ج 1 , صفحه 177.
3 _ مسالك ج1 , ص 166.
4 _ مسالك همان صفحه.
5 _ رجوع شود به مسالك همان صفحه مكاسب ص 35 از متن.
6 _ براي شباهت برداشت فقه سني با فقه شيعه دراين زمينه رجوع شود به بل فون : حقوق تطبيقي اسلامي ج 1 , شماره 476 به بعد.
1 _ از خانم شامبياتي تشكر مي كنيم كه توجهم را باين نكته و نتيجه عملي و نتيجه عملي آن كه در دادگاههاي پيش آمده و مي آيد جلب كرده اند.
2 _ Ubi jbi remedium .