يکي از مشکلاتي که امروزه در خريد و فروش املاک به وجود آمده و باعث ايجاد دعاوي بسياري در دادگاه‌ها شده، مشکل خريد و فروش املاکي است که در رهن بانک مي‌باشد.

ماده 793 قانون مدني بيان مي‌دارد: راهن نمي‌تواند در رهن تصرفي کند که منافي حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن.

نظر مشهور فقهاي اماميه بر اين است که تصرفات ناقل ملکيت از سوي راهن را در مورد رهن نافذ نمي‌داند.

 ‌حضرت امام خميني (ره) نيز در تحرير‌الوسيله در مسئله 19 باب رهن بيان مي‌کند: لايجوز للراهن التصرف في‌الرهن الا باذن المرتهن، سواء کان ناقلاً للعين کالبيع او المنفعه کالاجاره او مجرد الانتفاع...

اين نظر با همه شهرتي که پيدا کرده است، که مبناي آن حفظ مالکيت راهن و جلوگيري از ضرر مرتهن است، قبال انتقاد به نظر مي‌رسد؛ زيرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون يک حق عيني است و يکي از نتايج عيني بودن حق اين است که در برابر همه قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نيست؛ چون حق عيني مرتهن پيش از انتقال به سود او ايجاد شده است و مالک و خريدار نمي‌توانند با تراضي آن را از بين ببرند. حق مرتهن همراه ملک است و در دست هر که باشد، تفاوت نمي‌کند.

واقعيات امروز جامعه و عرف مردم سعي در پذيرش اين نوع معاملات دارد و غير نافذ دانستن اين نوع معاملات حتي بعضي مواقع مخالف انصاف به نظر مي‌رسد. شايد به همين دليل در آراي ديوان عالي کشور هم تضادهايي ديده مي‌شود. درمذاکرات اعضاي ديوان عالي کشور نيز بطلان اين معاملات خلاف انصاف دانسته شده است.

در سـيـستم‌هاي مختلف حقوقي ازجمله کشورهاي کامن‌لو در کنار عرف و عادت که مبناي حقوقي اين گونه کشورها مي‌باشد، چيز ديگري به نام انصاف هم وجود دارد که قاضي در مقام رسيدگي به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبناي انصاف اتخاذ تصميم نمايد.

بنابراين در اين گونه موارد اگر ما بخواهيم چشم‌هاي خود را ببنديم و بگوييم چون عرصه و اعياني مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پيشه مغازه‌ها هم جزو رهن بوده و طبق ماده 793 قانون مدني واگذاري ايـن حـقـوق صحيح نبوده است، برخلاف انصاف حکم نموده‌ايم و5 مستأجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عايله هستند، از محل کسب خود رانده‌ايم.

واقعيت اين است، بسياري از مردم  براي خريد ملک از وام‌هاي بانکي استفاده مي‌کنند و جهت وثيقه دين، ملک خود را در رهن بانک مي‌گذارند که مدت اين وام‌ها هم بسيار طولاني است و نمي‌توان مالک را براي اين مدت طولاني از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود. همچنين بسياري از سازندگان عمده املاک پس از خريد زمين از وام‌هاي بانکي جهت ساخت و ساز استفاده مي‌کنند و سپس اين املاک را به فروش مي‌رسانند که ناديده گرفتن اين واقعيات حتي سبب ضربه به نظام اقتصادي کشور خواهد شد.

در اين ميان، علاوه بر تضاد آراي شعب ديوان عالي کشور، آراي وحدت رويه و اصراري ديوان عالي کشور هم داراي تضاد است.

در اين خصوص ابتدا به رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 که در تعارض آراي شعب 21 و 14 ديوان عالي کشور صادر شده است، مي‌پردازيم و سپس آراي هيئت عمومي حقوقي ديوان عالي کشور را بررسي مي‌کنيم.

در تاريخ 2 خردادماه 1372 بانک صادرات استان مازندران دادخواستي به طرفيت خواهان‌ها به خواسته ابطال فروشنامه مورخ 7 آبان 1369 و خلع يد خواندگان به شعبه حقوقي يک قـائمشهر تقديم داشته است. با اين توضيح که در زمان واگذاري سرقفلي مغازه در تاريخ 7 آبان 1369 ملک در رهن بانک بوده و راهن بدون اخذ مجوز از بانک اقدام به واگذاري سرقفلي نموده است.

 ‌شعبه بدوي ياد شده پس از رسيدگي، حکم بر ابطال قرارداد و خلع يد خوانده را صادر نموده است و پس از درخواست تجديدنظر از حکم صادر شده، شعبه 21 ديوان عالي کشور در مقام تجديدنظرخواهي چنين رأي داده است: <مستفاد از ماده 7 قرارداد، اموال و اسناد مشروح در قرارداد در رهن بانک قرار گرفته و بانک قبض رهن را به عمل آورده است و سپس مورد رهن مجدداً به عنوان امانت در تصرف خريدار قرار گرفته تا از منافع آن استفاده نمايد. اين است که موضوع رهن صرفاً عرصه و اعياني پلاک 1413 بوده نه منافع آن؛ زيرا صريحاً پس از انعکاس قبض عين مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملک مذکور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرارداد داده شده است و آنچه درنهايت به خوانده رديف اول واگذار شده، با توجه به قرارداد عادي مورخ 7 آبان 1369 و با توجه به تعيين مال‌الاجاره و عنوان مستأجر، منافع ملک بوده که مالک حق استفاده از آن را داشته است. بنابراين تصرف مالک در اين حد و واگذاري منافع به مستأجر منافي حق مرتهن با مقررات ماده 793 قانون مدني نبوده و ايراد و اعتراض تجديدنظر خواه تا اين حد وارد و دادنـامـه تجديدنظر خواسته واجد ايراد قضايي است.>

امـا در پـرونـده کلاسه 14/17/8045 مورخ 12 خرداد 1372 بانک صادرات اسـتـان مـازنـدران دادخـواسـتي به خـواسـتـه ابـطـال فـروشـنامه عادي مورخ 11 مهر 1366 فيمابين خواندگان و خلع يد خوانده رديف اول به دادگاه حقوقي يک قائمشهر تقديم داشته است. با اين توضيح که خوانده رديف دوم سرقفلي ملکي را که در رهن بانک بوده، بدون اجازه بانک در تاريخ 11 مهر 1366 به خوانده رديف اول واگذار کرده است و دادگاه با اين استدلال که واگذاري سرقفلي مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته، با استناد به ماده 793 قانون مدني، حکم بر ابطال فروشنامه عادي مورخ 11 مهر 1362 تنظيمي بين خواندگان و خلع از مغازه حکم صادر کرده است. سپس محکوم عليه از حکم دادگاه تقاضاي تجديدنظر نموده که شعبه 14 ديوان عالي کشور پس از رسيدگي به مورد چنين رأي داده است:<با توجه به مندرجات پرونده، اعتراض مؤثري به عمل نيامده و چون رأي تجديدنظر خواسته فاقد اشکال قانوني است، تأييد مي‌شود.>

بيشتر استدلال موافقان رأي شعبه 21 ديوان عالي کشور اين است که عرصه و اعيان ملک در رهن بوده و منافع در اختيار خود راهن پس راهن مي‌توانسته حق کسب يا پيشه يا تجارت را به ديگري واگذار کند؛ اما مخالفان اين نظر و موافقان رأي شعبه 14 ديوان عالي کشور بيشتر استدلالشان بر پايه ماده 793 و مسئله 19 باب رهن تحريرالوسيله (که قبلاً بيان شده است) مي‌باشد که با توجه به آن راهن نمي‌تواند در رهن تصرفاتي نمايد که مخالف حقوق مرتهن است و واگذاري سرقفلي مغازه‌ها مصداق بارز تصرف خلاف حق مرتهن است و از اين که راهن اجازه داشته در منافع تصرف کند، برداشت نمي‌شود که حق واگذاري سرقفلي را داشته است.

هيئت عمومي وحدت رويه ديوان عالي کشور پس از ختم مذاکرات، رأي شعبه 14 ديوان عالي کشور را تأييد مي‌کند و در رأي شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 بيان مي‌دارد: <مطابق مواد قانون مدني گرچه رهن موجب خروج عين مرهونه از مالکيت راهن نمي‌شود؛ اما براي مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عيني و حق تقدم ايجاد مي‌نمايد که مي‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استيفا کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتي که منافي حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از اين که معامله راهن بالفعل منافي حق مرتهن باشد يا بالقوه.بنابر مراتب مذکور در جايي که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده و اقدام راهن در زمينه فروش و انتقال سرقفلي مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتي است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نيست،در نتيجه رأي شعبه 14 ديوان عالي کشور که با اين نظر موافقت دارد، به اکثريت آرا صحيح و قانوني تشخيص داده مي‌شود. اين رأي وفق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رويه قضايي مصوب تير ماه 1328 براي شعب ديوان عالي کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.>

هرچند اين نقد به رأي وحدت رويه ديوان عالي کشور وارد است و رأي ديوان عالي کشور از نظر استدلال صحيح به نظر نمي‌رسد؛اما وجود حق عيني مرتهن بر مال مورد رهن سبب غيرنافذ شدن معامله نمي‌شود. به عنوان مثال، چنانچه شخصي در ملکي حق انتفاع داشته باشد، به علت اين که اين حق يک حق عيني است، آيا پس از انجام معامله مالک نسبت به ملک سبب غيرنافذ شدن معامله مي‌شود؟ حتي به نظر مي‌رسد به علت اين که اين حق عيني است و در مقابل همه افراد قابل استناد است، تغيير مالک در اين حق تأثيري ندارد و بايد نتيجه اين استدلال صحت معامله باشد که ديوان عالي کشور از اين استدلال به نتيجه عدم نفوذ معامله رسيده است؛البته رأي اصراري شماره 21 مورخ 12 اسفند 1376 به فاصله کمتر از 4 ماه از رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 صادر شده در تعارض با آن است.

در تـاريخ 26 شهريور 1374 خواهان دادخواستي به طرفيت خوانده به خواسته صدور حکم بر الزام خوانده به انجام مفاد مبايعه نامه (فک رهن از ملک و دريافت باقي مانده ثمن و تنظيم سند رسمي انتقال) و تخليه و تحويل مورد معامله تقديم شعبه 4 دادگاه عمومي اصفهان مي‌نمايد،به اين شرح که خوانده طي مبايعه نامه 28 اسفند 1373 ملک مورد معامله را به خواهان فروخته است؛ اما حاضر به انجام مفاد مبايعه‌نامه؛ يعني فک رهن از ملک و تنظيم سند رسمي و تحويل و تخليه مورد معامله به وي نمي‌باشد.

خوانده نيز در تاريخ9 آبان 1374 دادخواست متقابلي به خواسته بطلان قرارداد عادي 28 بهمن 1373 به دادگاه تقديم داشته است. شعبه 4 دادگاه عمومي اصفهان طي دادنامه‌هاي شماره 2378 و 2377 مورخ 27 اسفند 1374 چنين رأي صادر نموده است: ...< دادگاه صحت دعواي خواهان اصلي را عليه خوانده مبني بر الزام به انتقال رسمي پلاک مورد معامله و تخليه و تحويل آن محرز دانسته و مستنداً به مواد 10، 219، 231، 234 و 231 قانون مدني:

الف) رأي بر الزام خوانده موصوف به انتقال رسمي پلاک مورد دعوا در قبال دريافت بقيه ثمن معامله صادر مي‌نمايد.

ب) نظر به اين که حسب متن قرارداد خوانده ملزوم به تخليه و تحويل مورد معامله شده، وي را مکلف مي نمايد مورد دعوا را تخليه و تحويل خواهان نمايد.

ج) چـون انـتـقـال رسـمـي مـورد معامله مستلزم فک رهن مي‌باشد و حسب بند 5 قرارداد منعقد شده رهن مي‌باشد و حسب بند 5 قرارداد منعقد شده خـوانده مکلف شده که کليه ديون قبلي مورد معامله را به اشخاص حقيقي و حقوقي پرداخت نمايد، مشاراليها بايد نسبت به فک رهن اقدام  و در صورت استنکاف از پرداخت بـدهي و فک رهن، طلب بانک از بقيه ثمن پرداخت و فک رهن به عمل مي‌آيد و مطابق بند 5 قرارداد تکليف پرداخت هزينه‌هاي قانوني مربوط به انتقال ملک از قبيل ماليات و عوارض و غيره روشن است و بايد وفق آن عمل گردد.

بديهي است؛ در صورت خودداري خوانده از پرداخت وجوه مورد نظر، خواهان مي‌تواند شخصاً نسبت به پرداخت آن اقدام و به ميزان وجه پرداختي از بقيه ثمن معامله کسر نمايد.

د) با توجه به مراتب  مذکور دعواي تقابل خوانده، دعواي اصلي عليه خواهان، دعواي اصلي داير بر بطلان قرارداد مورخ 28 اسفند 1373 را غيرثابت و مردود اعلام مي‌نمايد.>

با اعتراض محکوم‌عليه به دادنامه، پرونده در شعبه 6 ديوان عالي کشور مورد بررسي قرار مي‌گيرد. شعبه 6 ديوان عالي کشور در دادنامه 186/6 مورخ 28 شهريور 1375 بدين شرح صدور رأي مـــــي‌نـــمـــــايـــــد: <بــــر دادنــــامــــه تـجـديـدنـظـرخـواسته اين اشکال وارد است که ملک مورد دعوا در تاريخ وقوع عقد بيع و حتي زمان صدور رأي دادگاه در رهن بانک بوده و مادام که موافقت بانک مرتهن نسبت به ملک مورد معامله جلب نـگـرديـده يـا فـک رهن به عمل نيامده، الزام تجديدنظرخواه به انتقال رسمي آن مخالف مدلول ماده 793 قانون مدني است.

بنابراين، رأي مربوط به علت مغايرت آن با قانون نقض و تجديد رسيدگي به شعبه ديگر دادگاه اصفهان ارجاع مي‌شود.>

با وصول پرونده به دادگستري اصفهان، پرونده به شعبه 6 دادگاه عمومي آن دادگستري ارجاع مي‌شود. دادگاه مراتب را از بانک استعلام مي‌کند که بانک بيان مي‌دارد: ...< بانک در صورتي مي‌تواند از مال غيرمنقول فک رهن نمايد که طبق ماده 10 قرارداد کليه مطالبات خود را وصول  کند.>

و خواهان نيز اعلام مي‌دارد که حاضر است بدهي بانک را بپردازد.9 ‌سپس شعبه 6 دادگاه عمومي اصفهان بر نظر شعبه 4 اصرار مي‌نمايد و بيان مي‌دارد:<دادگاه با استدلال به اين‌که انتقال عين ملک از خوانده به خواهان و نيز انعقاد عقد شرعي بيع درخصوص ملک با قبول و حفظ حقوق مرتهن، منافي حق مرتهن نبوده و همچنان حقوق مرتهن محفوظ خواهد بود،که با اين وصف دعواي خواهان با توجه به دلايل و مدارک موجود در پرونده مبني بر انتقال و تحويل مبيع ثابت دانسته است، با استناد به مواد 231، 234، 220 و 237 قانون مدني، رأي بر الزام خوانده پرونده به انتقال رسمي مورد دعوا در قبال دريافت بقيه ثمن معامله صادر مي‌نمايد و همزمان ملک مرود قرارداد تخليه و تحويل خواهان و با ملحوظ نمودن مراتب مذکور زمان انتقال ملک بايد ميزان رهن از ثمن معامله کسر و از محل آن حقوق مرتهن (بانک) پرداخت و فک رهن به عمل آيد.>10

هرچند آنچه از مشروح مذاکرات ديوان عالي کشور به دست مي‌آيد، عده‌اي با توجه به رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 و ماده 793 قانون مدني و مسئله 19 باب رهن تحريرالوسيله حضرت امام خميني (ره) و اين‌که بانک معامله را اجازه نداده است، بيع را نافذ نمي‌دانند؛ اما نظر عده‌اي ديگر از قضات ديوان عالي کشور بر اين است که رأي وحدت رويه در زمينه سرقفلي بوده است و با توجه به اين‌که در معامله شرط شده فروشنده ابتدا بايد ديون مورد معامله را به اشخاص حقيقي و حقوقي پرداخت کند، از اين رو فروشنده الزام به فک رهن و تنظيم سند رسمي مي‌شود، اين امر منافي حق مرتهن نمي‌باشد.11

هيئت عمومي حقوقي ديوان عالي کشور پس از ختم مذاکرات رأي شماره 21 مورخ 12 اسفند 1376 را صادر کرده است که بـيان مي‌دارد: <نظر به اين‌که به شــرح دادخــواســت ابـتـدايـي، خــــواهــــان عــــلاوه بـــر الـــزام خواندگان به تنظيم سند رسمي انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرايط و مفاد مبايعه‌نامه مورخ 28 اسفند 1372 و تخليه و تحويل مبيع مورد لحوق دعوا قرار داده است و با توجه به اين‌که به شرح بند 5 شرايط ضمني معامله، فروشنده پرداخت کليه ديون قبلي مورد معامله به اشخاص حقيقي و حقوقي و همچنين تهيه مدارک لازم را به‌منظور تنظيم سند رسمي انتقال تعهد نموده است و نظر به اين‌که ازجمله ديون مربوط به مورد معامله ديني است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملي اصفهان به عنوان وام اخذ گرديده، بنا به اين مراتب، با لحاظ کيفيت طرح دعوا و تعهدات خوانده (تجديدنظرخواه) دادنامه شماره 4212 مورخ 11 بهمن 1375 شعبه 6 دادگاه عمومي شهرستان اصفهان که در عين حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنين الزام وي به تنظيم سند رسمي انتقال مي‌باشد، با رعايت حقوق مرتهن و مقررات ماده 793 قانون مدني منافات ندارد و با اقتضاي مدارک پرونده و موازين قانوني تطبيق مي‌کند و به اکثريت آرا تأييد و الزام مي‌شود.>

رأي ديوان عالي کشور از چند جهت قابل نقد و بررسي است. ديوان عالي کـشــور قـرارداد تـنـظـيـمـي مـيـان فـــــروشـــنــــده و خــــريــــدار را مـبـايـعـه‌نامه دانسته و الزام به تنظيم سند را که از آثار بيع صحيح مي‌باشد، مترتب بر بيع دانسته است. پس بيع نسبت به مال مرهون به صورت صحيح واقع شده است، در حالي که بانک صريحاً بيان داشته است تا مطالبات بانک پرداخت نشود، با فک رهـن موافق نمي‌باشد و با توجه به اين‌که رضايت نمي‌تواند مشروط باشد، به نظر بيع نافذ نخواهد بود. پس شرط ضمن آن نيز به‌خصوص با توجه به اين‌که درباره مورد مبيع است، صحيح نخواهد بود. البته با يک تحليل ديگر امکان آن وجود داشت که رأي به الزام به تنظيم سند صادر شود. بدين صورت که قرارداد اوليه تعهد به بيع محسوب شود و با توجه به شرط ضمن آن، فروشنده مي‌بايست امکان انجام تعهد فروش ملک و الزام به تنظيم سند را نيز فراهم آورد.

رأي بعدي، رأي اصراري شماره 31 مورخ 11 اسفند 1377 هـيـئت عمومي حقوقي ديوان عالي کشور است که بيان مي‌دارد: <نظر به اين‌که وقوع عقد بيع بين طرفين دعوا با توجه به قبض مبيع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالکيت خوانده محقق مي‌باشد و با توجه به اين‌که به موجب سند رسمي رهني حق استفاده از مورد رهن به راهن تفويض شده و ملک در اختيار وي قرار داشته و به‌علاوه به او اجازه داده شده که از منافع بهره‌مند گردد و تلويحاً به منظور استهلاک بدهي به بانک اجازه فروش آپارتمان‌ها نيز به راهن داده شده است، بنابراين اعتراضات تجديدنظرخواهان‌ها غيرمؤثر تلقي و دادنامه شماره 306 الي 331 مورخ 15 آذر 1376 شعبه 18 دادگاه عمومي کرج که وفق مقررات اصدار يافته، به نظر اکثريت اعضاي هيئت عمومي ديوان‌عالي کشور بلااشکال و خالي از منقصت قانوني تشخيص و ابرام مي‌شود.>12

شعبه 18 دادگاه عمومي کرج تقريباً با استدلال هيئت عمومي حقوقي، الزام خواندگان را به تنظيم سند رسمي با حفظ حقوق بانک پذيرفته است. شعبه 18 دادگاه عمومي کرج در رأي خود بيان داشته است: ...< توجهاً به اين‌که در متن سند رهني، حق استفاده و نگهداري از ملک به خود راهن داده شده و قبل از تنظيم سند رهني، ملک تفکيک و به صورت 40 دستگاه آپارتمان مجزا درآمده و به راهن تحويل و به وي اجازه داده شده، از منافع آن بهره‌مند شود، بدين ترتيب تلويحاً اجازه فروش آنها را به‌منظور استهلاک بدهي به راهن داده است و مشاراليه نيز با استفاده از اين حق، آنها را به فروش رسانده، بدين ترتيب خريداران جانشين راهن گرديده‌اند. از اين رو رأي بر الزام خواندگان به تنظيم سند رسمي آپارتمان‌هاي خريداري ‌شده در حق خواهان‌ها و با رعايت حقوق قانوني بانک مرتهن صادر مي‌گردد.>13

جالب اين است که هيئت عمومي در اينجا از اين‌که مورد رهن در اختيار راهن قرار گرفته است، اين برداشت را کرده که مرتهن تلويحاً اجازه فروش ملک را به راهن داده است؛ اما درخصوص پرونده‌هايي که منجر به صدور رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 شده است، اين استدلال که بانک مغازه‌ها را در اختيار راهن قرار داده است، پس تلويحاً اجازه واگذاري سرقفلي را به راهن داده است، نپذيرفته است.

آنچه از مشروح مذاکرات هيئت عمومي حقوقي ديوان برمي‌آيد، اين است که مخالفان استدلال شعبه 18 دادگاه عمومي کرج با توجه به رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20 آذر 1376 و اين‌که بانک صريحاً معامله را تنفيذ ننموده است و از تحويل ملک به راهن نمي‌توان اجازه مرتهن را فهميد، رأي شعبه 18 دادگاه عمومي کرج را نپذيرفته‌اند؛ اما نظر موافقان که رأي دادگاه بدوي را نپذيرفته‌اند، بر اين است که رأي وحدت رويه در زمينه سرقفلي است و از تحويل مال مورد رهن به راهن مي‌توان تلويحاً اجازه بانک مبني بر انتقال مورد رهن دريافت شود؛ اما به نظر مي‌رسد اجازه مي‌بايست صريح باشد که اين صراحت در تحويل مورد رهن به راهن ديده نمي‌شود و استدلال ضعيف به نظر مي‌رسد. شايد ملاحظات ديگر مانند تعداد زياد خواهان‌ها و غيرمنصفانه بودن رد دعواي خواهان‌ها سبب حرکت از سوي نتيجه به سمت استدلال در رأي اصراري شده است که از اين مـوارد بـه‌صـراحت در مشروح مذاکرات ديوان عالي کشور در نظريات بيان‌شده  از سوي قضات ديوان‌عالي کشور ديده مي‌شود.14

<مسئله نسبتاً مهمي است، 26 نفر حدود 8-7 سال قبل يا بيشتر واحد مسکوني را خريداري کرده‌اند، در صورتي که رأي ديوان (رد دعواي الزام به تنظيم سند و ابطال معامله) مورد تأييد قرار گيرد، ديگر چيزي به آنها عايد نمي‌شود و با آن مبلغي که در آن زمان داده‌اند، در حال حاضر به هيچ‌وجه صاحب مسکن نمي‌شوند. از اين رو مسئله مهم است در موضوع اين پرونده هم حق بانک که مرتهن است از بين نرود و بانک به آن مبلغي که پرداخت کرده و همچنين به سود و منافع و خسارات و هم به حقوقش برسد و هم اشخاصي که آپارتمان‌ها را خريداري کرده‌اند و سال‌ها پولشان در دست فروشنده بوده و از پولشان در مدت چندين سال استفاده شده و اگر همان مبلغ پول مسترد شود، ديگر قادر به خريد آپارتمان نيستند، حق آنها نيز از بين برود؛ در يک کلام جمع بين‌الحقين شود، نظر دادگاه بدوي تأييد شود.>15

امـا حـقـيـقـت اين است که قانون مدني درخصوص معاملات نسبت به املاک در رهن،  پاسخگوي نيازهاي امروز جامعه نيست. در يک بررسي اجمالي به نظر مي‌رسد، با توجه به اين‌که تعداد زيادي از املاک در رهن بانک‌هاست، غير نافذ دانستن معاملات نسبت به اين املاک، ناديده گرفتن واقعيات اجتماعي و حتي اقتصادي است. در حالي که سازندگان عمده مسکن، اقدام به اخذ وام از بانک‌ها و تکميل طرح‌‌هاي ساختماني خود مي‌کنند و سپس اين املاک را به صورت انبوه به فروش مي‌رسانند، عدم پذيرش اين معاملات ناديده گرفتن عرف و مصالح اجتماعي و اقتصادي جامعه است.

يـکــي از راه‌حــل‌هــا، بــراي حــل مـسـئـلــه، تـنـظـيـم وکالت‌نامه‌هاي بلاعزل به منظور تنظيم سند رسمي با هدف بيع است که به علت اين‌که وکالت عقدي جايز است و به موت و حجر  يکي از طرفين منفسخ مي‌شود، خطرات خاص خود را خواهد داشت.

قانون‌گذار بايد با تدوين قانوني جامع که هم حقوق بانک‌هاي مرتهن و هم حقوق خريداران در آن رعايت شده باشد و معاملات نسبت به املاک غيرمنقول در رهن بانک در آن به رسميت شناخته شده و هم اين‌که حق مرتهن در آن به‌عنوان حق عيني که با تغيير مالک تأثيري در آن نداشته بـاشـد، مـشـکـلات به‌وجودآمده را حل کند و از بروز رويه‌هاي مختلف که مبتني بر قانون مدني است- که به هـيـچ‌عـنـوان پـاسـخـگوي نيازهاي به‌وجود‌آمده نيست- جلوگيري شود.

برگرفته از: نشريه پيام آموزش، شماره 32

پي‌نوشت‌ها:

1- روح‌الله الموسوي‌الخميني، ‌تحريرالوسيله، تهران، منشورات مکتبه اعتماد الکاظمي، الطبعه السادسه، 1407 هـ.ق، الجزالثاني، ص 9.

2- ناصر کاتوزيان، حقوق مدني ‌)عقود اذني- وثيقه‌هاي دين)، تهران، شرکت سهامي انتشار، چاپ سوم، 1378، صص 585-584.

3- مذاکرات و آراي هيئت عمومي ديوان‌عالي کشور سال 1376، دفتر مطالعات و تحقيقات ديوان‌عالي کشور، چاپ اول، تهران، 1378، ص 434.

4- پيشين، صص 429-428.

5- پيشين، ص 429.

6- پيشين، صص 440-430.

7- پيشين، صص 450-449.

8- پيشين، ص 584.

9- پيشين، صص 586-585.

10- پيشين، صص 578-585.

11- پيشين، صص 594-587.

12- مشروح مذاکرات و آراي ديوان‌عالي کشور سال 1377، تهران، اداره وحدت رويه و نشر مذاکرات هيئت عمومي ديوان عالي کشور، چاپ اول، 1380، ج 4، ص 722.

13- پيشين، ص 707.

14- پيشين، صص 720-715.