تازه هاي حقوقق :: رأي اصراري ديوان عالي کشور: دامنه وکالت زن در طلاق در صورت ازدواج مجدد مرد
صفحه اصلي درباره ما گالري عكس ارتباط با ما آرشیو حوادث آرشیو مقالات آرشیو اخبار ارسال مقاله  
 

Vekalat.com

error: در حال حاضر هیچ نظر سنجی وجود ندارد .لطفا create one.



 

 

 

 

 

 

  مجلات تخصصي

  نحوه تنظيم دادخواست

  شوراهاي حل اختلاف

  نشاني كلانتريها

  نشاني دادسراها

 

  نشاني محاكم دادگستري

  دفاتر ازدواج و طلاق

  دفاتر اسناد رسمي

رأي اصراري ديوان عالي کشور: دامنه وکالت زن در طلاق در صورت ازدواج مجدد مرد
 
جلسه هيئت عمومي ديوان عالي کشور موضوع پرونده اصراري حقوقي رديف 87/13 به رياست آيت‌الله مفيد، رئيس ديوان عالي کشور و با حضور آيت الله دري نجف‌آبادي، دادستان کل کشور و قضات شعب حقوقي ديوان صبح روز سه‌شنبه مورخ 24 دي ماه جاري برگزار شد.

به گزارش <مأوي>، خواهان پرونده (زوجه) طي دادخواستي به استناد ماده 12 مندرج در سند ازدواج به دليل ازدواج مجدد زوج از دادگاه صدور گواهي عدم امکان سازش را خواستار شده است. دادگاه بدوي تخلف از شرط مندرج در ماده 12 سند مذکور را احراز کرده و اجازه طلاق را به خواهان داده است.زوج از اين رأي تجديدنظرخواهي کرده و شعبه اول دادگاه تجديدنظر استان خراسان شمالي رأي دادگاه بدوي را تأييد نموده است.همچنين زوج با اجازه دادگاه به دليل عدم تمکين زوجه، اول ازدواج مجدد کرده و از رأي صادره فرجام‌خواهي نموده است. شعبه 29 ديوان عالي کشور رأي فرجام‌خواسته را نقض کرده و به شعبه ديگر دادگاه تجديدنظر استان خراسان شمالي ارجاع نموده است.اين شعبه نيز همانند شعبه اول دادگاه تجديدنظر استان رأي دادگاه بدوي را تأييد کرده که پس از فرجام خواهي مجدد رأي اصراري تلقي شده است.

سرانجام پس از طرح پرونده در هيئت عمومي ديوان عالي کشور- موضوع پرونده اصراري حقوقي- اکثريت قضات حاضر درجلسه رأي شعبه دادگاه تجديدنظر استان خراسان شمالي را تأييد کردند. ‌



خلاصه جريان پرونده ‌

خانم مليحه - ع با وکالت آقاي هادي - الف به طرفيت فرجام‌خواه آقاي عباسعلي- م ساکن روستاي قلندر تپه از توابع مانه و سملقان به خواسته صدور حکم طلاق به علت ازدواج مجدد زوج و تخلف خوانده، پرونده بدوي از شرايط ضمن عقد و تحقق شرط مزبور به شعبه اول دادگاه عمومي بخش مانه و سملقان با تقديم دادخواست مبني بر تقاضاي طلاق و اين که شوهرش ازدواج مجدد نموده و در حال حاضر با همسر ديگرش زندگي مي‌کند، با استناد به ماده 12 مندرج در قباله نکاحيه خواستار گواهي عدم امکان سازش به شرح مذکور شده است. سپس دادگاه پس از رسيدگي‌هاي لازم و ارجاع امر به داوري و عدم توفيق به صلح و سازش طي دادنامه شماره 83/359 مورخ 22 خرداد 1386 با اين استدلال که تاکنون به دلايل عديده في‌مابين زوجين و اختلافاتي موجب شده که عملاً زندگي از مسير عادي خارج گردد، در حالي که زوج مدعي است حقوق ناشي از زوجيت را داده است و چون زوجه تمکين نمي‌کرده، ازاين‌رو زوج ناگزير گرديده که از دادگاه تقاضاي ازدواج مجدد نمايد، بنابراين با تقديم دادخواست ازدواج مجدد در پرونده کلاسه 3719- 79 دادگاه مربوطه پس از رسيدگي لازم و احراز عدم تمکين زوجه از زوج طي دادنامه شماره 20268 مورخ 8 خرداد 1379 صادر شده از دادگاه حقوقي اجازه ازدواج مجدد گرفته است که در اين رابطه خوانده با خانمي ازدواج نموده و اين ازدواج بدون رضايت و اذن خواهان پرونده بدوي بوده است. بنا به مراتب دادگاه با استناد به بند 12 قباله نکاحيه و تخلف از شرط مذکور اجازه طلاق را به خواهان داده است که از وکالت شرط ضمن‌العقد استفاده نمايد و چون زوجين فرزند مشترکي ندارند، ازاين‌رو دادگاه در اين زمينه فارغ از رسيدگي است.

سپس آقاي عباسعلي - م از رأي دادگاه بدوي به شماره مذکور تجديدنظرخواهي نموده است و شعبه اول دادگاه تجديدنظر مرکز استان خراسان شمالي طي دادنامه شماره 71/1226 مورخ 19 فروردين 1386 تجديدنظرخواهي را خارج از شقوق ماده 348 قانون آيين دادرسي مدني دانسته و با استناد به ماده 358 قانون آ. د. م ضمن رد تجديدنظرخواهي دادنامه معترض عنه را تأييد و ابرام نموده است. درنهايت آقاي عباسعلي - م از دادنامه صادر شده از دادگاه تجديدنظر به شماره 71/2626 مورخ 19 آبان 1386 فرجام‌خواهي نموده و فرجام‌خواه متذکر گرديده، نظر به اين که ازدواج مجدد با اذن دادگاه بوده است و چون عدم تمکين زوجه به دادگاه ثابت گرديده، تقاضاي نقض دادنامه فرجام خواسته را نموده است.

ر‌أي شعبه 29 ديوان عالي کشور

با توجه به مندرجات پرونده ملاحظه مي‌گردد که ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه بوده و طبق پاسخ مراجع عظام تقليد به ويژه پاسخ مقام معظم رهبري در مورد مذکور که فتاواي مراجع عيناً پيوست مي‌گردد:

‌1- آيت‌الله العظمي ميرزا جواد تبريزي: در فرض مذکور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذکوره است و زوجه وکيل در طلاق نيست و طلاقش باطل و ازدواج اين زن با زوج دوم نيز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدي است و در صورت جهل به مسئله چنانچه اولادي از آنان متولد شده، ولد شبهه است.

‌2- حضرت آيت‌الله العظمي خامنه‌اي: ظاهراً وکالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردي که زوجه تمکين نکرده و ازدواج دوم با رأي دادگاه باشد.

‌3- آيت‌الله العظمي صافي گلپايگاني: اگر زوجه بدون عذر شرعي از تمکين خودداري کرده باشد، توکيل زوج هر چند صحيحاً واقع شده باشد از چنين موردي منصرف است. بنابراين طلاق زوجه بدون اذن و رضايت در فرض پرسش باطل است.

‌4- آيت‌الله العظمي محمد فاضل لنکراني: زوجه نمي‌تواند به اين دليل خود را مطلقه نمايد.

‌5- آيت‌الله العظمي ناصر مکارم شيرازي: وکالت در امر طلاق در خصوص اين ماده منصرف است به جايي که زوجه تمکين نمايد و هرگاه براي مدت طولاني بدون عذر شرعي حاضر به تمکين نشود، ازدواج مجدد زوج اشکالي نداشته و طلاق زن اول صحيح نبوده است. بنا به مراتب مشروحه مذکور مورد پرونده از بند 12 شرايط ضمن‌العقد انصراف دارد، ازاين‌رو دادنامه فرجام خواسته مستنداً به ماده 371 قانون آيين دادرسي مدني نقض و با استناد به ماده 401 همان قانون پرونده به شعبه همعرض دادگاه تجديدنظر استان خراسان شمالي ارجاع گرديده است.

در نهايت پرونده به شعبه سوم دادگاه تجديدنظر استان خراسان ارجاع و شعبه اخير‌الذکر در تاريخ 20 تير 1387 تشکيل و پس از بررسي و ملاحظه اوراق پرونده ختم رسيدگي اعلام و طي دادنامه شماره 8709975844300440 مورخ 29 تير 1387 و 20 تير 1387 با استناد به بند 12 از شرايط ضمن‌العقد به اين استدلال که اولاً منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند 12 شرايط مندرج در سند نکاحيه) به زوج تفهيم و به امضاي ايشان رسيده است که به موجب آن به زوجه وکالت با حق توکيل به غير داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نيست، همچنين دفترخانه بجنورد گواهي نموده که شروط ضمن عقد به زوج تفهيم و مورد توافق زوجين قرار گرفته است و طبق ماده 1119 قانون مدني اشتراط شرط ضمن عقد نکاح تجويز گرديده و تفويض وکالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردي خاص نيست،به‌علاوه اقارير صريح زوج مبني بر ازدواج مجدد بدون تحصيل رضايت همسر اول دلالت بر تخلف وي از شرط ضمن در قباله نکاحيه مي‌نمايد. بنابراين زوجه حق داشته که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نمايد وبا استناد به علم قاضي رأي منطبق با محتويات پرونده و موازين قانوني تشخيص مي‌گردد و موجبي جهت نقض دادنامه فراهم نمي‌باشد، ازاين‌رو با استناد به ماده 358 قانون آيين دادرسي مدني ضمن رد تجديدنظرخواهي حکم بر استواري دادنامه معترض‌عنه صادر و اعلام نموده است و در نهايت از رأي دادگاه تجديدنظر به شماره يادشده فرجام‌خواهي شده است.

رأي شعبه ديوان عالي کشور

با توجه به مجموع پرونده‌هاي بدوي، تجديدنظر، فرجامي و گزارش مذکور و با استناد به ماده 408 قانون آيين دادرسي مدني دادنامه فرجام خواسته اصراري است.

حکم دادگاه تجديدنظر استان مورد تأييد است

حجت‌الله يزدان زاده، رئيس شعبه سوم ديوان عالي کشور به آراي متعدد هيئت عمومي ديوان عالي کشور اشاره کرد و بيان داشت: نظر به اين که آقاي عباسعلي- م بدون رضايت خانم مليحه - غ ازدواج مجدد نموده، شرط بند 12 شق (ب) سند نکاحيه محقق مي‌شود و صدور گواهي عدم امکان سازش جهت اجراي صيغه طلاق منطبق با موازين شرعي و قانوني است. بنابراين رأي شعبه سوم دادگاه تجديدنظر استان خراسان شمالي مورد تأييد است.

رأي دادگاه تجديدنظر را تأييد مي‌کنم

حجت الاسلام و المسلمين شوشتري، رئيس شعبه ديوان عالي کشور بيان داشت: اگر زوجين با هم شرط کردند که هر موقع شوهر زن گرفت، به نحو مطلق من حق طلاق داشته باشم، اين شرط نه با ذات عقد مغاير است و نه با مقتضاي عقد و اين شرط لازم‌الوفاست. ‌

وي به بند 12 شرط ضمن العقد اشاره کرد و بيان داشت: اين بند کاملاً مطلق هست که زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکيل غير داده و استثنايي مطرح نگرديده است،ازاين‌رو بنده رأي دادگاه تجديدنظر را تأييد مي‌کنم.

زوجه بايد تقاضاي عسر و حرج کند

حجت الاسلام و المسلمين حسن افشاري، قاضي ديوان عالي کشور ضمن تأييد رأي شعبه ديوان عالي کشور اظهار داشت: اگر اينجا طلاق به دست اين زن با اين خصوصيات داده شد، قهراً تضييع حق زن است و اگر واقعاً زن خودش را در يک تنگناي خاصي قرار داده، بايد برود تقاضاي عسر و حرج کند و از طريق عسر و حرج وارد قضيه شود، نه از طريق بند 12 شرايط ضمن العقد. بنابراين با نظر شعبه ديوان موافق هستم.

در اين مورد نمي‌توان براي زن حق طلاق قائل شد

عباس بلادي، قاضي ديوان عالي کشور با بيان اين‌که در اينجا حق طلاق يعني حق تمکين از حقوق مرد است، گفت: زن نسبت به مرد بايد تمکين کند و همان طور که نفقه را حق زن مي‌دانيم، تمکين را حق مرد مي‌دانيم. شرط ضمن عقد هم براي يک زن ايجاد حق مي‌کند، وقتي يک زن تمکين نکند و بخواهد از شرط ضمن عقد استفاده کند ، تعارض پيش مي آيد و در تعارض2 شرط تساقط ايجاد مي‌شود.

وي افزود: در اين مورد نمي‌توان براي زن حق طلاق قائل شد و اين از موارد عسر و حرج است؛چرا که در ماده قانون مدني که در خصوص عسر و حرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دليل ديگر ممکن است زن تقاضاي عسر و حرج کند. بر اين اساس رأي شعبه ديوان مورد تأييد است.

اصل عدم ولايت فرد بر ديگري مي‌طلبد که زن در صورت تمايل به طلاق اسير اراده مرد نباشد

دکتر يوسف‌زاده، قاضي ديوان عالي کشور گفت: قدر مسلم اين است که ولايت قاضي در خصوص انجام تکاليف است؛ يعني قاضي بر کسي که از انجام تکليف اعم از تکليف قراردادي يا قانوني خودداري مي‌کند، ولايت دارد. پس اگر ما بتوانيم شکلي را که در ضمن عقد شده است، به نحوي به تکلف ملحق کنيم آنگاه مي‌توانيم قاعده را در خصوص اين شرط هم جاري سازيم؛ يعني ما اگر بتوانيم شرط را چنين معنا کنيم که زن مکلف است به شوهر اجازه ازدواج مجدد دهد يا اگر بتوانيم امتناع زن از اذن را چنين تعبير کنيم که زن در حقيقت با امتناع خويش مانع رسيدن مرد به حق قانوني خود شده است، آنگاه خواهيم توانست قاعده را جاري کنيم؛ ولي با توجه به مفاد شرط اولاً به هيچ وجه نمي‌توانيم نوعي تکليف از آن استنباط کنيم، ثانياً امتناع زن را ممانعت از رسيدن مرد به حق خويشتن هم نمي‌توانيم تلقي کنيم؛ زيرا زن مانع ازدواج مرد نيست؛ بلکه عامل به حق خويش است. در حقيقت اين خود مرد بوده که اجراي حق خويش را موکول به اجازه زن کرده و به عنوان ضمانت اجرا به زن وکالت داده که اگر بدون اجازه او حق خويش را اعمال کرد، او خود را طلاق دهد. پس ماده نزاع ممانعت از حق ازدواج مرد نيست؛ بلکه تحقق وکالت در طلاق است،همچنان‌که اطلاق شرط اين است که از طرف شوهر وکيل است اگر او بدون اجازه ازدواج کند، خود را مطلقه سازد و ما نمي‌توانيم اجازه حاکم را جانشين اراده زن کنيم. اجازه حاکم فقط مي‌تواند متکي به قاعده لاحرج باشد؛ زيرا مرد ادعا کرده که زن تمکين نمي‌کند و اجازه ازدواج هم نمي‌دهد و اين حالت به معناي عسر و حرج براي شوهر است که چون حاکم اختيار رفع دارد من باب رفع عسر و حرج به مرد اجازه مي‌دهد که ازدواج کند؛ يعني متکاي اجازه حاکم ولايت بر ممتنع نيست؛ بلکه لاحرج است. علاوه بر آن همان طور که پيش‌ازاين‌گفته شد، ولايت بر ديگران استثناست و علي‌القاعده در استثنائات ما فقط بايد به قدر مسلم اکتفا کنيم و اجزاي تفسير و توسعه نداريم. بنابراين هر جا که دچار ترديد شويم بايد به اصل رجوع کنيم و اصل عدم ولايت است. بنابراين رأي شعبه سوم دادگاه تجديدنظر استان منطبق با اصول و موازين است. ‌

اگر زن بدون مهريه از خانه اين مرد برود، خلاف عدالت قضايي است

ازگلي، قاضي ديوان عالي کشور با تأييد رأي شعبه دادگاه تجديدنظر استان گفت:آنچه مسلم است اين‌که مرد اگر طلاق نمي‌دهد نه اين که اين زن را مي‌خواهد؛بلکه به علت اين که مي‌خواهد مهريه را ندهد مي‌خواهد اين زن را نگه دارد. حال اگر زن بدون مهريه و دست خالي از خانه اين مرد برود، خلاف عدالت قضايي است. ‌

زوجين از ماه‌هاي اوليه ازدواج اختلاف داشته‌اند

ابراهيم ابراهيمي، معاون قضايي ديوان عالي کشور به تشريح ابعاد اين پرونده پرداخت و گفت: زوجين از ماه‌هاي اوليه ازدواج اختلاف داشته‌اند. ازدواج در سال 1377 صورت گرفته و آنها تقريباً 6 ماه با هم زندگي کردند و زوجه به علت ايراد ضرب و جرح از ناحيه زوج او را از منزل بيرون کرد و زوج به ديه هم محکوم شد. ‌

رأي شعبه سوم دادگاه تجديد نظر صحيح است

حجت الاسلام والمسلمين نيري، معاون قضايي ديوان عالي کشور تصريح کرد: در مجموع رأي شعبه سوم دادگاه تجديد نظر صحيح است و کسي نمي‌خواهد بر خلاف فتوا عمل کند؛ چرا که تعارضي بين بند12 شرط ضمن العقد و فتواي علما نيست. ‌

معتقد به تأييد رأي شعبه ديوان هستم

دکتر بهرام درويش، مستشار شعب ديوان عالي کشور بيان داشت: شرط موضوع بند 12 شرطي نامشروع نيست تا باطل باشد؛ زيرا زن در هر حال به وکالت از سوي مرد است که خود را مطلقه مي‌کند، در نتيجه سلطه انحصاري مرد را بر طلاق که قاعده‌اي آمره است، از مرد نمي گيرد. به‌علاوه حتي اگر اين شرط در فهم عرفي سالب اين سلطه باشد، اين سلب سلطه از نوع سلب جزئي است و مي‌دانيم که حسب ماده 959 ق.م. سلب جزئي حق ،ولو از نوع آمره، ممکن است. در واقع اين فقط سلب کلي سلطه انحصاري بر طلاق است که در فقه و حقوق باطل است. ظاهراً مثل آن که شرط شود زن در هرحال مجاز باشد که هر وقت خواست خود را به وکالت از سوي زوج مطلقه کند، پس از اين مقدمه ،درباره اختلاف نظر ميان شعبه 29 ديوان و دادگاه بنا به دلايل آتي معتقد به تأييد رأي شعبه ديوان هستم.

‌آيات عظام خامنه‌اي، جواد تبريزي، شبيري زنجاني، صافي، فاضل، مکارم، علوي گرگاني، اردبيلي، نوري همداني و صانعي شرط موضوع بند 12 را مربوط به موردي که ازدواج دوم مسبوق به نشوز و اجازه حاکم به ازدواج مجدد باشد، ندانسته‌اند. بر مبناي نظري که قضاوت غير حاکم را فقط از باب تفويض ممکن مي‌داند، در شرايط صدور فتوا از حاکم در قضيه‌اي امکان شرعي براي قضاوتي مخالف فتواي حاکم نيست. علاوه بر اين10 تن ظاهراً آقايان امام خميني و بهجت نيز در شرايط موضوع پرونده که شرط مطلق است، طلاق را ممکن ندانسته‌اند و فقط در حالت شرط اطلاق يا مطلق شرط که طي آن گفته مي شود:< -علي الاطلاق يا مطلقا>؛ اگر زوج بدون رضايت زوجه همسر ديگري بگيرد، زوجه وکيل در مطلقه نمودن خود است- طلاق را ممکن دانسته‌اند. اگر گفته شود فتواهاي مراجع تقليد تنها براي مقلدينشان حجت است، جوابش اين است که تقريباً تمامي فقهاي زنده طلاق موضوع پرونده را ممکن ندانسته‌اند و به ندرت قاضي يا اصحاب پرونده‌اي را مي‌توان يافت که مرجع تقليدش خارج از فقهاي مذکور باشد. چون سؤال از منصرف بودن يا نبودن لفظ بند 12 به حالت تجديد فراش در شرايط نشوز زوجه ظاهراً يک سؤال موضوعي (مصداقي) است و ممکن است گفته شود فتواي مجتهد در امور حکمي حجيت دارد نه در امور موضوعي. در جواب بايد گفت که اولاً مجتهد با تکيه بر امر حکمي احتياط در عرض و امر حکمي مسلط بودن مرد بر طلاق در نتيجه به امر حکم سومي مي‌رسد که مي‌گويد در شرايط مردد بودن ميان باقي ماندن تسلط منحصر مرد بر طلاق يا زوال اين تسلط بايستي قائل به بقاي تسلط منحصر مرد بر طلاق (عدم امکان طلاق زن بدون رضايت مرد) شد. اين مجتهد وقتي مواجه با سؤال از امکان يا عدم امکان طلاق زن موضوع اين پرونده مي‌شود، با تکيه بر امر حکمي سوم مذکور در بالا و نيز با تکيه بر جواب‌هايش به امور حکمي مربوط به مسائل و مباحث الفاظ در علم اصول در نهايت شرط موضوع بند 21 سند نکاح را مضيق تفسير مي‌کند؛ يعني آن را ناظر به حالت نشوز زوجه اول و تجديد فراش زوج در تعاقب اين نشوز نمي‌داند و از آنجا طلاق موضوع اين پرونده را باطل مي‌داند. در چنين وضعي کدام مقلد خداترسي مي تواند فتوا به بطلان طلاق موضوع اين پرونده را راجع به يک امر موضوعي محض بداند و خود را مجاز به تخلف از فتوا کند؟

‌ثانياً درست است که قاضي در امور موضوعي محض بايد به تشخيص خود عمل کند و درست است که اصل 167 قانون اساسي که در حالت نيافتن حکم دعوا در قانون، قاضي را مکلف به استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر نموده، به قرينه اين که قانون امور حکمي را بيان مي‌کند و مجوز مراجعه به منبع معتبر اسلامي يا فتواي معتبر را در امور موضوعي صرف فراهم نمي‌سازد؛ نمي‌توان منکر شد که جواب استفتائات دست کم ما را در فهم معناي شرط موضوع بند 12 سند نکاح کمک مي‌کند.

درويش ادامه داد: علاوه بر فتاوا قاعده منع سوء استفاده از حق نيز عدم طلاق را توجيه مي‌کند. با اين توضيح که زوجه که به صرف ادعا ثابت نشده مورد ضرب واقع شده و اخراج از منزل توسط زوج تمکين ننموده و حتي با وصف محکوميت قطعي به تمکين ناشزه مانده و ازدواج مجدد را هم تجويز ننموده، در واقع از ايفاي وظيفه شرعي و تعهد قراردادي و عرفي خود داير به حسن معاشرت موضوع مواد 833 و 1103 ق.م. استنکاف و تخلف نموده است. اين زوجه متخلف که نبايد براي تخلفش پاداش بگيرد، ظاهراً منتظر مانده تا زوجش بر اثر فشارهاي مختلف ازدواج مجدد نمايد تا او بتواند با تکيه بر شرط موضوع بند 12 سند نکاح و ضمن دريافت تمام يا بعض مهريه، خود را از سوي مرد طلاق دهد. اين جلوه آشکاري از سوءاستفاده از حق موضوع بند 12 است و مي‌دانيم که سوء استفاده از حق به تصريح اصل40 قانون اساسي منع شده است. منع از سوء استفاده که با توجه به شأن نزولش ريشه در قاعده فقهي لاضرر دارد، متضمن يک منع صرفاً اخلاقي يا يک اخبارمحض نيست؛ بلکه يک انشاء نيز هست. به اين معنا که حاکميت بايد ترتيبي اتخاذ کند تا هيچ کسي نتواند از حقش سوء استفاده کند و لازمه چنين ترتيبي در مانحن فيه اين است که زوجه متخلف موضوع اين پرونده را که مضافاً در صدد و طرح سوء استفاده از حق موضوع بند 12 بوده، مجاز به مطلقه نمودن خود به وکالت از سوي مرد نداند.به‌علاوه هيچ کسي را به صرف اعمال حقش نمي‌توان تنبيه نمود، ازاين رو زوج را که با حکم حاکم و در شرايط نشوز زوجه مبادرت به اعمال حق قانوني خود و دفع حرج حاصل از مجردي از خود نموده، نمي‌توان مشمول تنبيه مدني مطلقه نمودن زن اولش قرارداد.

‌وي افزود: ضرورت تفسير مضيق امور خلاف اصل نيز عدم طلاق را تعليل مي‌کند. به اين شرح که در حقوق غرب، هريک از زوجين تکاليف مشابهي دارند و به تبع آن از حقوق مشابهي هم برخوردارند؛ اما نظر به اين که در حقوق اسلام و ايران مرد متحمل تکاليف زيادي در خانواده است و نيز با توجه به اين که بايد ميان حق و تکليف تعادل باشد تا مستلزم ترجيح مرجح يکي بر ديگري نشود، به اين نتيجه مي‌رسيم که مرد بايد از حقوق خاصي هم بهره‌مند باشد، از اين روست که مواد 1123 (سلطه منحصر مرد بر طلاق) و 1105 (رياست منحصر مرد بر خانواده) قانون مدني وضع شده‌اند تا براي مرد حق انحصاري بر طلاق ايجاد کنند. طبق مواد 1123 و 1105 ق.م. اصل اوليه اين است که مرد منحصراً و همواره بر طلاق يا عدم طلاق مسلط است،همچنان‌که اين اصل اوليه در فقه که در مانحن فيه همسو با اين اصل است، ضرورت احتياط در عرض مي‌باشد؛زيرا نبايد از دليل جز با دليل دست برداشت.بنابراين به لحاظ ضرورت احتياط در عرض و تبعيت از احکام آمره موضوع موادن مذکور نبايد از اصل اوليه تسلط و ولايت انحصاري مرد بر طلاق فاصله گرفت. در اين پرونده شک داريم که آيا شرط موضوع بند 12 سند نکاح خواسته است زوجه ناشزه را نيز از مجراي وکالت مسلط بر نکاح کند يا خير؟ پرواضح است که اين شک بايستي به نفع اصل اوليه تسلط منحصر مرد بر طلاق رفع شود که مقتضي وکيل نشدن زوجه مرقوم براي مطلقه نمودن خود مي باشد. طلاق در شرايط پرونده مغاير ضرورت تفسير مضيق موارد وکالت هم هست. با اين توضيح که توکيل نوعي جعل ولايت براي غير است، ازاين‌رو حين شک در اصل توکيل بايد قائل به عدم توکيل شد و حين شک در حدود وکالت بايد به قدر متيقن اکتفا نمود تا از اين مجرا در نهايت وکالت که متضمن ولايت فرد بر غير است، به نفع قاعده اوليه مکروه بودن ولايت انسان بر ديگري به نحو مضيق تفسير شده باشد. لازمه تفسير مضيق وکالت در اينجا همانا وکيل ندانستن زوجه براي طلاق در حالت ازدواج مجدد به موجب حکم دادگاه و به علت نشوز زوجه مي باشد.

درويش بيان داشت: اگر گفته شود در شرايط اين پرونده ترديد نداريم که زوجه وکيل زوج براي مطلقه نمودن خود مي‌شود و در نتيجه نوبت به مراجعه به تمسک به اصل اوليه تسلط انحصاري مرد بر طلاق يا اصل اوليه احتياط در عرض يا اصل اوليه عدم ولايت فرد بر غير نمي‌رسد، جوابش اين است که اين استدلال مبتني بر دور است؛ زيرا جواب سؤالي را که اين هيئت با مباحث موافق و مخالفش مي‌خواهد بدان برسد، صحت طلاق را موضوع بحث دانسته و بعد گفته، چون واضح است طلاق صحيح است، نوبت به مراجعه به اصل اوليه تسلط انحصاري مرد بر طلاق يا 2 اصل ديگر نمي‌رسد و اين در حالي است که اقوي دليل بر شيء وقوع آن است و در مانحن فيه اقوي دليل بر وجود ترديد اين است که اين براي چهارمين بار است که ميان شعبه ديوان و محاکم چنين ترديدي حاصل مي‌شود و اين چهارمين بار است که ما به عنوان هيئت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي کشور در صدد رفع اين ترديد برآمده‌ايم و مي‌دانيم، مادام که يک سمت اين ترديد لباس قانون يا رأي وحدت رويه نپوشد، بارهاي ديگر نيز براي حل اين ترديد، اين هيئت تشکيل خواهد شد. با تحليل شرط موضوع بند 12 از طريق تحليل اراده متعاقدين هم مي‌توان عدم امکان طلاق را توجيه نمود. با اين توضيح که تنها دليل طرفداران طلاق در شرايط پرونده همانا ادعاي مطلق بودن شرط و در نتيجه امکان سرايتش به شرايط پرونده است. در پاسخ بايد گفت که واقعيت اين است که در لفظ شرط محل بحث هيچ يک از کلمات "مطلقا" يا "علي الاطلاق" به کار نرفته تا بتوان مبناي ادعاي مطلق بودن شرط را در لفظ عبارت جست. به عبارت ديگر طرفداران طلاق در اينجا از يک امر عدمي، مطلق بودن شرط را صرفاً استنباط کرده‌اند؛ يعني مي‌گويند چون در لفظ شرط کلماتي داير به مستثنا بودن حالت نشوز از شمول شرط ديده نمي‌شود، پس در شرايط نشوز هم امکان طلاق هست. در مقابل، طرفداران عدم طلاق در شرايط بحث هم مي‌توانند بگويند، اگر چنين است چرا با توجه به حساسيت و اهميت قضيه، طرفين کلمه "مطلقاً" يا کلمه "علي الاطلاق" را در شرط مذکور به کار نبرده‌اند. نهايت ارفاقي که به طرفداران طلاق مي‌شود کرد اين است که گفته شود مباحث و دلايل متقابل طرفين به شرح مرقوم داراي قدرت مساوي است و بالتبع نوبت به اجراي قاعده تعارض دليل‌ها و تساقط آنها مي رسد و پس از اين تساقط اصل احتياط در عرض، اصل تسلط منحصر مرد بر طلاق و اصل تفسير مضيق دامنه ولايت (وکالت) غيرصالح براي حل مسئله مي‌شوند و مي دانيم که هريک از اين سه اصل حتي به نحو استقلال نيز حکم به عدم طلاق مي‌کند.

درويش در ادامه گفت: مداقه در قراين حاليه (غير لفظي) مفيد اين معناست که اراده ضمني طرفين بر مقيد بودن امکان طلاق به حالت تمکين زوجه استوار بوده است. با اين توضيح، همان گونه که آيت الله مکارم در جواب استفتا در محل مذکور گفته‌اند، هدف از شرط، اين بوده که به همسر اول قناعت شود. حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگي زناشويي مرد را در بلاتکليفي گذاشته، جايي براي تأمين آن شرط باقي نمي‌ماند. در موقع ازدواج که طرفين به تبع علاقه شديد عيب يکديگر يا اختلاف آتي را نمي بينند، بعيد است حين امضاي شرط مرقوم، وضعيت موضوع اين پرونده را هم منظور کرده باشند، به‌‌خصوص بسيار مشکل است که بتوان گفت مرد با وضع شرط مرقوم خواسته بوده حتي در حالت نشوز زوجه و ازدواج مجدد با حکم حاکم باز وجه اول مجاز به مطلقه نمودن خود و دريافت تمام يا بعض مهريه باشد.

درويش در پايان تأکيد نمود: با توجه به ضرورت احتياط در عرض و عبارت <مگر اين که اذن صريحاً به او داده شده باشد> در آخر ماده 1072 ق.م. معتقدم در حالتي که توکيل مطلق باشد (توکيل مطلق متفاوت با مطلق توکيل يا اطلاق در توکيل است) مثل اين‌که زني به مردي بگويد: <وکيلي کتابم را بفروشي و وکيلي مرا شوهر دهي>، آن مرد مي‌تواند با رعايت غبطه، کتاب را وکالتاً بر زن به خودش بفروشد؛ ولي حسب ماده 1072 ق.م. نمي‌تواند موکله را براي خود تزويج کند. علت حکم موضوع ماده 1072 ق.م داير به تقييد توکيل مطلق در نکاح همانا ضرورت احتياط در عرض نزد شارع مقدس است. اين علت در اين پرونده هم وجود دارد و حسب قاعده <العله تعمم وتخصص> و به اتکاي همين علت نبايد شرط مطلق موضوع بند 12 را ناظر به حالت نشوز زن و تجويز ازدواج مجدد به حکم حاکم دانست. اين که گفتيم مرد وکيل در فروش کتاب به خود مي شود؛ ولي وکيل در تزويج براي خود نمي‌گردد، مي رساند که استاندارد اثبات وکيل بودن براي بيع که راجع به مال است، کمتر از استاندارد اثبات وکيل بودن براي تزويج براي خود است که راجع به ناموس است و اين امر غريبي نيست؛ زيرا همان طور که <لرد جستيس دنينگ> و <لرد جستيس هادسن> در حقوق کامن لا گفته‌اند، استاندارد اثبات بزه بالاتر از استاندارد اثبات يک دعواي حقوقي است و حتي استاندارد اثبات در يک دعواي حقوقي مي‌تواند متفاوت با استاندارد اثبات در دعواي حقوقي ديگر باشد، همان گونه که استاندارد اثبات يک بزه مي‌تواند متفاوت با استاندارد اثبات بزهي ديگر باشد. مشابهاً در حقوق شيعه و ايران، استاندارد اثبات بزه حدي بيش از اين استاندارد در ديگر بزه‌هاست و در امور حقوقي، استاندارد اثبات در بعضي از حقوق الناس مانند: نسب، ولايت و وکالت بيشتر از ساير حقوق الناس (اموال و مرافعات مالي) است. (تحريرالوسيله، ج 2، کتاب القضا، شاهد و يمين، س1)



‌اختيار همسر توسط زوج ، بدون رضايت زوجه هيچ قيدي ندارد

دکتر عابديان، مستشار شعبه ديوان عالي کشور نيز به اختيار همسر توسط زوج بدون رضايت زوجه اشاره کرد و افزود: من تصور مي‌کنم تحليل اين شرط داراي وجوه حکمي و موضوعي است. اتفاقاً همه بحث نيز در وجه موضوعي‌اش است، بنابراين فتاوي قابل تحليل هستند.

وي با بيان اين‌که اگر فتاوي داراي وجه حکمي بود بايد تسليم مي‌شديم، گفت: اين فتاوي داراي وجه موضوعي است؛ يعني تشخيص موضوع و مصداق است. همچنين وجه حکمي قضيه اين است که آيا تفويض وکالت در طلاق به زوجه در صورتي که زوج اختيار همسر دوم کند، حکماً مخالفتي با شرع يا قانون دارد که گفته شده اين شرط صحيحي است و از جهت حکمي فتاوي هم منصرف از اين است. ‌

‌عابديان با بيان اين‌که شرط مندرج در ماده 12 از شروط مذکور مخالفتي با مقتضاي عقد ندارد، گفت: مقتضاي عقد نکاح زوجيت است و شرطي که خلاف مقتضاي ذات نکاح باشد، شرطي است که بخواهد آثار زوجيت را به نحوي نفي کند. حال اگر شرط خلاف مقتضاي عقد باشد، در هر دو صورت باطل و مبطل است؛ اما شرطي که راجع به تفويض اختيار در طلاق است، ارتباطي با مقتضاي عقد نکاح ندارد.

وي افزود: اين شرط هيچ ارتباطي به مقتضاي عقد نکاح ندارد. بنابراين بحث باطل و مبطل بودنش منتفي است. به‌علاوه آيا اين شرط مخالف شرع است يا خير که در پاسخ بايد گفت: <الطلاق بيده من اخذ بالساق>، حکم شرعي است و قانون هم همين حکم شرعي را به عنوان قاعده امري آورده است.

‌در قانون آمده است: مرد هر وقت بخواهد مي‌تواند زن خودش را طلاق دهد؛ اما بعد محدوديت‌هايي برايش وضع کردند. اگر شرطي در نکاح بيايد و خلاف اين حکم امري را مقرر بکند، آن شرط نامشروع و باطل است و ترديدي نيست و آن شرط اين‌طور مي‌شود که ضمن عقد نکاح شرط کنند که <الطلاق بيده من اخذ بالساق> نيست؛ يعني بگويند مرد حق طلاق ندارد يا بگويند زن بالاصاله نه به نيابت ،حق طلاق دارد. اگر اين دو را بگويند شرط خلاف شرع و باطل مي‌شود ؛ اما اين شرط اين‌طور نيست . اين شرط مي‌‌گويد <الطلاق بيده من اخذ بالساق> ولي همان کسي که طلاق بيد شد وکالت مي‌دهد به کسي که وکالت از طرف مرد خودش را مطلقه بکند. بنابراين تفويض وکالت در طلاق به زوجه يا به هر کسي ديگري نه مخالف مقتضاي عقد است و نه نامشروع است. بي‌ترديد جز شروط مجاز و جايز است. ماده 1119 قانون مدني اين شرط را تأييد و تفويض و اختيار طلاق را به زوجه تأييد کرده و گفته است، مثلاً در اين مواقع زوجه مي‌تواند وکيل در مطلقه کردن خودش باشد که مورد تأييد شرع نيز است. ‌

‌عابديان به وجه موضوعي‌ قضيه اشاره کرد و اظهار داشت: تمام بحث در وجه موضوعي اين است که آيا تفويض وکالت شده صحيح است؟ آيا زوجه وکيل خواهد شد در موارد مذکور خودش را مطلقه بکند از جهت موضوعي حدود اختيار وکيل تا کجاست؟ آيا حدود اختيارات وکيل امر مصداقي است؟ ‌

‌وي بيان داشت: تشخيص امر مصداقي يا موضوعي ‌به کيفيتي است که ببينيم اراده طرفين در اين وکالت به چه تعلق گرفته است. کسي ديگري را نايب قرار مي‌دهد که از طرفين اعمال اختيار بکند. در اين استنباط به جهت اين‌که اصل اين است که شخص بر امور خودش سلطه دارد و تفويض سلطه به ديگران خلاف اصل است، اين استنباط امر خلاف اصل است. بنابراين در تعيين حدود اختيارات وکيل، اگر ما ترديد کنيم، مضيق تفسير مي‌شود و اين اصل عدم اختيار است و اگر ترديد کنيم، در صورتي است که واقعاً در حدود اختيارات وکيل ترديد ايجاد شود.

عابديان به شرط ضمن‌العقد اشاره کرد و بيان داشت: اختيار همسر بدون رضايت زوجه اطلاق دارد. اطلاق معني‌اش اين نيست که ما بگوييم حتماً اينجا بنويسند که اختيار همسر بدون رضايت زوجه مطلقاً، اين اطلاق نيست. اطلاق در برابر تقيد است؛ يعني کلام قيدي نداشته باشد.

کلام اختيار همسر بدون رضايت زوجه هيچ قيدي ندارد ؛ يعني نمي‌گويد در فلان صورت اين لفظ مطلق است. لفظ مطلق منصرف از همه افرادش است و همه افرادش را در برمي‌گيرد. وقتي امر موضوعي را قضاوت مي‌کنيم، مي‌خواهيم بگوييم که اختيار همسر بدون رضايت زوجه چگونه است که اگر بخواهيم اين ترديد را با رجوع به تفسير مضيق يا اصل عدم تعبير کنيم، فتاوي فقهاي معظمي که اسامي‌شان قرائت شد منصرف به مورد ترديد است؛ يعني آقايان ترديد کردند ويا خودشان يا برداشت‌آنها ترديد بوده است. آيا اگر ترديد شود که اين عبارت با اين صورت شامل موردي مي‌شود که زوجه در فرض نشوز خودش هم بخواهد از اين اختيار استفاده کند (ازدواج دوم) اين در فرض ترديد کلام فقهاي بزرگوار و فقهايي که استفتائشان را قرائت کردند، محل توجه است؟اما در اينجا ترديدي نيست. من تصورم اين است که در اينجا با توجه به وضع فعلي جامعه اين عبارت را که شما مي‌بينيد اراده واقعي ضمني است و اصلاً جايي به ترديد نمي‌رسد. اراده واقعي ضمني اين است که اين مرد اگر خواست به هر دليلي زن ديگري بگيرد، آن محلي باشد در اين که خودش را مطلقه کند. چون در زندگي امروز از جهت فرهنگي يک وضعيت خاصي ايجاد شده است. اين که کسي برود 2 يا 3 زن بگيرد، در اين فرهنگ قابليت پذيرش ندارد.در شرط ضمن عقد که شرط مي‌شود اراده واقعي را مي‌خواهيم کشف کنيم با توجه به جو فرهنگي حاکم شرط مورد نظر اين چنيني است که زوجه نمي‌خواهد يک زن دومي هم کنارش باشد. بنابراين مي‌گويد به هر دليلي اگر ازدواج مجدد کردي من مي‌خواهم خودم را مطلقه بکنم. در اين مواقع من بايد اين اختيار را داشته باشم که خودم را مطلقه بکنم. در آن موقع ديگر اراده واقعي مشخص مي‌شود. بنابراين اراده واقعي ضمني مشخص مي‌شود و ديگر نوبت به اين نمي‌رسد که ما بخواهيم اراده مفروضي را به طرف منتسب احراز کنيم. به‌علاوه اگر هم بخواهيم اراده مفروضي هم به طرف منتسب کنيم، نوعاً کلام مطلق منصرف به همه افرادش است. بنابراين همه افرادش را در بر مي‌گيرد؛ <الا ما خرج بالدليل> و اگر مي‌خواست قيد بگذارد، خوب مي‌گذاشت و زماني که قيدي نگذاشته؛ يعني اين که مطلق به همين کيفيت مورد قبول قرار گرفته است.اين قاضي ديوان عالي کشور ضمن تأييد رأي دادگاه تجديدنظر استان خراسان شمالي اظهار داشت: من معتقدم که رأي دادگاه تجديدنظر درست است.به‌علاوه اين که هيئت عمومي ديوان عالي کشور نبايد از رأيش به اين سادگي برگردد. هيئت عمومي ديوان عالي کشور الگوي دستگاه قضايي است. به عنوان مثال، ديروز يک رأيي بدهد و فردا در مورد موضوعي مشابه يک رأي ديگر بدهد که اين اصلاً قابل قبول نيست؛ البته ممکن است زماني که توجيهي مناسب وجود داشته باشد، از رأي دادن برگردد.

نظريه دادستان کل کشور ‌

آيت الله قربانعلي دري نجف آبادي، دادستان کل کشور درخصوص دستور جلسه هيئت عمومي ديوان عالي کشور مورخ 24 دي 1387 درخصوص طرح پرونده اصراري حقوقي رديف 87/13 مطرح شده در شعبه 29 ديوان عالي کشور مستقر در مشهد مقدس نظريه خود را به شرح زير ارائه کرد:

بر اساس محتويات پرونده خانم مليحه - ع با طرح دادخواستي به طرفيت همسر خود به نام آقاي عباسعلي - م خواستار صدور حکم طلاق به علت تخلف زوج از شرايط مندرج در سند ازدواج (ازدواج مجدد بدون اذن و رضايت خواهان) گرديده و متذکر گرديده همسرش به موجب حکم شماره 467/25 مورخ 8 خرداد 1379 اجازه ازدواج مجدد از دادگاه اخذ نموده است.

‌در جريان تحقيقات وکيل خوانده اعلام نموده: به موجب پرونده حقوقي که منتهي به صدور دادنامه شماره 10/2525 مورخ 4 مهر 1380 گرديده، خانم خواهان ملزم به تمکين از موکل (خوانده پرونده فعلي) گرديده و نظر به تنظيم صورتجلسه به تاريخ 24 بهمن 1387 در پرونده اجرايي به کلاسه 78/260 عدم تمکين خواهان صورتجلسه گرديده و به دليل عدم تمکين خواهان موکل به ناجا طي پرونده کلاسه 79/3719 حقوقي که منتهي به صدور دادنامه شماره 20268 مورخ 8 خرداد 1379 گرديده، حکم به تجويز ازدواج مجدد موکل صادر شده است، ازاين‌رو اقدام موکل با اجازه دادگاه بوده و برخلاف مندرجات سند نکاحيه تنظيمي موکل رأساً اقدام به ازدواج ننموده؛ بلکه با اذن دادگاه صورت گرفته که آن هم به دليل عدم تمکين زوجه بوده است. خوانده نيز به شرح لايحه‌اي که به شماره 975 مورخ 22 مهر 1387 ثبت انديکاتور دادگاه گرديده است، اعلام نموده که حاضر است با خواهان زندگي نمايد. در نهايت دادرس شعبه اول دادگاه عمومي مانه و سملقان خلاصه پرونده اسنادي در پرونده را درج و پس از تشکيل جلسات دادرسي و استماع اظهارات طرفين و وکلاي ايشان و شهود تعرفه شده به شرح دادنامه شماره 83/359 مورخ 22 خرداد 1386 مبادرت به انشاي رأي مبني بر صدور گواهي عدم امکان سازش به لحاظ تحقق شرط موضوع بند 12 از شرايط ضمن ‌العقد نکاحيه استنادي و اذن خواهان پس از قطعيت حکم ظرف مدت 3 ماه مراجعه به دفتر رسمي ثبت طلاق خود را از جانب خوانده به وکالت از وي با حق توکيل غير مطلقه مي‌نمايد. اين رأي مورد اعتراض خوانده (محکوم عليه) واقع شده که قضات شعبه اول دادگاه تجديدنظر استان خراسان شمالي به شرح دادنامه شماره 71/1226 مورخ 19 آبان 1387 رأي صادر شده را عيناً تأييد مي‌نمايند. هيئت قضايي شعبه 29 ديوان عالي کشور مستقر در مشهد در جريان فرجام خواهي محکوم عليه به شرح دادنامه شماره 88/29 مورخ يکم خرداد 1387 با توجه به نظريات آيات و مراجع عظام تقليد اعلام مي‌نمايد که وکالت در امر طلاق در ما نحن فيه منصرف است به جايي که زوجه تمکين نمايد و هرگاه براي مدت طولاني بدون عذر شرعي حاضر به تمکين نشود، ازدواج مجدد زوج اشکال نداشته و طلاق آن زن صحيح نبوده است.بنابراين دادنامه فرجام خواسته را نقض و براي رسيدگي مجدد به شعبه همعرض دادگاه تجديدنظر خراسان شمالي ارجاع مي‌گردد. پرونده به شعبه سوم دادگاه تجديدنظر استان خراسان شمالي ارجاع و قضات شعبه سوم به شرح دادنامه شماره 9975844300440 مورخ 29 تير 1387 اعتراض تجديدنظر خواه را با توجه به ازدواج مجدد وي بدون رضايت همسرش و در نتيجه تخلف از شرط ضمن‌العقد و مراجعه زوجه به دادگاه و مطلقه نمودن خود وارد ندانسته و ضمن تأييد دادنامه معترض عنه تجديدنظرخواهي را رد مي‌نمايد. با توجه به صدور اين رأي هيئت قضايي شعبه 29 ديوان عالي کشور موضوع را اصراري تلقي و جهت طرح در هيئت عمومي اصراري ديوان عالي کشور ارسال نموده‌اند.

نظريه:

‌با توجه به جامع اوراق پرونده و تحقيقات به عمل آمده از طرفين اقدام زوج به طرح دعواي تمکين زوجه و صدور حکم بر تمکين و عدم توجه زوجه به حکم صادر شده و اصرار و استمرار به عدم تمکين زوجه و متعاقباً درخواست زوج از دادگاه بر صدور مجوز ازدواج مجدد و صدور اين اجازه از سوي دادگاه صلاحيتدار، ازدواج مجدد زوج اقدامي قانوني و منطقي بوده و با عنايت به حاکميت قاعده <الحاکم ولي الممتنع> و اذن حاکم به قائم مقامي ممتنع و باتوجه به نظر آيات و مراجع عظام تقليد و رهبر معظم انقلاب مبني بر منصرف بودن اين وکالت در طلاق در صورت ازدواج مردي که زوجه تمکين ننموده است و با اذن دادگاه با مواردي که زوج با تمکين زوجه و بدون اذن دادگاه مبادرت به ازدواج مجدد مي‌نمايد و عنايت به حرجي که در غير اين صورت متوجه زوج مي‌گردد و تکليفي مالايطاق بوده و فساد و فحشا و تباهي را به دنبال خواهد داشت و مخالفت با هدف غايي شارع مقدس در حفظ کيان خانواده و عفت عمومي دارد و قانون نه صراحت دارد و نه طلاق و در صورت شک اين قبيل موارد قدر متيقن ملاک و حاکم بوده و به احتياط نيز اوفق است و عمومات و اطلاعات مربوط به ازدواج و طلاق و اختيارات زوج حاکم است و ادعاي اين که امر ارتکازي زوجين اختيار تقاضاي طلاق توسط زوجه است، در هر شرايطي ولو اين که زوجه تمکين نمي‌کند و دادگاه حکم بدهد حکم دادگاه نيز بلااثر است و مانند آن. چنين ادعايي نه صحيح است، نه مستفاد از لفظ و نه منظور زوجين و چنين ارتکازي مشهود و مشهور نمي‌باشد والا اين همه اختلاف چرا؟ (اطلاق لفظي و يا صراحت بر اطلاق نيز نداريم) و صرف ادعا کافي نمي‌باشد و در صورت شک مرجع عمومات است.

امام راحل نيز فرموده‌اند: در صورتي که به نحو مطلق شرط کرده باشند، شرط لازم‌الوفاست. نظر اينجانب نيز در صورتي که ارتکازي طرفين عرف عام، خاص و يا عقلا باشد، در همان محدوده عرف و عقلا که براي آنها ارتکازي عمل با طلاق است و اگر شرط مطلق باشد باز نظر بر اين است؛ البته بعيد مي‌دانم در صورت اطلاق کسي برخلاف آن نظر بدهد.

اما موضوع مستفاده از ماده1072 قانون مدني و بند 12 شرايط ضمن عقد است که آيا استفاده اطلاق مي‌شود به اين نحو که زوج به زوجه وکالت مطلق داده بر طلاق ولو با عدم تمکين و اجازه مجدد ازدواج به عمل او مربوط باشد يا اين نوع وکالت محدود است به شرايطي که از طرف زوجه در شرايط زوجيت رعايت شود؟ در اين صورت مقتضاي قواعد و احتياط و قدر مسلم، تأييد نظر شعبه ديوان عالي کشور است. اگر زوجه ادعاي عسر و حرج و عدم امکان زندگي بنمايد، مي‌تواند از اين طريق موضوع را پيگيري نمايد. بنابراين رأي صادر شده از شعبه 29 ديوان عالي کشور منطبق با قوانين و اوفق به احتياط بوده و تأييد مي‌گردد.

رأي هيئت عمومي ديوان عالي کشور

(اصراري حقوقي)

نظر به صراحت ماده 1119 قانون مدني، چون طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي را که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر اشتراط نمايند و با عنايت به شرط مقرر در سند نکاح، فرجام خوانده به شرح بند 12 شرايط ضمن العقد با اين عبارت <چنانچه زوج بدون رضايت زوجه همسر ديگري اختيار نمايد، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد> که چنين شرطي با مقتضاي ذات نکاح منافات نداشته و از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکين زوجه نيز انصراف ندارد و زوج و وکيل وي نيز در خصوص مقيد بودن شرط، ادعايي به عمل نياورده‌اند، ازاين‌رو به نظر اکثريت اعضاي هيئت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي کشور اعتراض‌هاي فرجام خواه موجه نبوده و دادنامه فرجام خواسته ابرام مي‌گردد. ‌