رأي اصراري ديوان عالي کشور

جلسه هيئت عمومي ديوان عالي کشور موضوع رأي اصراري رديف 86/35 به رياست آيت الله مفيد، رئيس ديوان عالي کشور و با حضور آيت الله دري نجف آبادي، دادستان کل کشور و قضات شعب کيفري ديوان عالي کشور صبح روز سه شنبه 10 ارديبهشت سال کنوني برگزار شد.

به گزارش <مأوي>، براساس محتويات اين پرونده مردي با دختر ناتني خود مرتکب عمل شنيع زنا مي‌شود. دادگاه‌هاي بدوي عمل وي را زناي محصنه دانسته و طبق قانون او را به مجازات اين جرم محکوم مي‌نمايند. در اين بين شعبه ديوان عالي کشور در موارد متعدد ايراداتي به آراي صادره از دادگاه‌ها وارد مي‌نمايد که سرانجام پرونده اصراري تلقي شد و در هيئت عمومي ديوان عالي کشور مطرح گرديد. سرانجام قضات شعب کيفري حاضر در جلسه هيئت عمومي رأي شعبه 41ديوان عالي کشور را تائيدکردند.



1- جابر-ع به موجب دادنامه 468/184 مورخ 30 خرداد 1384 شعبه 133 عمومي جزايي به اتهام تجاوز به عنف نسبت به دختر ناتني‌خود (ز-ج) 14 ساله ،که به حاملگي مجني‌عليها و تولد نوزاد پسر از مشاراليها منجر شده است، به اعدام محکوم گرديد.

2- شعبه 41 ديوان عالي کشور مستقر در شهر مقدس مشهد طي دادنامه 198 مورخ 22 شهريور 1384 اين حکم را نقض نموده است.

3- پرونده به شعبه 136 دادگاه عمومي جزايي ارجاع گرديد. اين شعبه نيز طي دادنامه 1141/199 مورخ 24 آبان 1384 همانند شعبه 133 به محکوميت جابر-ع به اعدام به لحاظ زناي به عنف اصرار ورزيده است.

4- به رغم اصراري بودن رأي تجديدنظرخواسته، شعبه 41 ديوان عالي کشور بار ديگر طي دادنامه 45/41 مورخ 31 ارديبهشت 1385 حکم صادر شده از شعبه 136 را نقض نموده است.

5- پرونده به شعبه 134 دادگاه عمومي جزايي مشهد ارجاع شد و اين شعبه به موجب دادنامه 331/37 مورخ 16 مرداد 1385 متهم را از زناي به عنف تبرئه و وي را به اتهام زناي غيرمحصن به تحمل يکصد ضربه شلاق محکوم نموده است.

6- شعبه 41 ديوان عالي کشور به موجب دادنامه 317 مورخ 13 اسفند 1385 برائت متهم را از هتک ناموس به عنف نقض و پرونده را به شعبه همعرض ارجاع کرده است.

7- پرونده به شعبه 135 ارجاع گرديده و در اين شعبه به موجب دادنامه 1751 مورخ 31 شهريور 1386، متهم از اتهام زناي محصن تبرئه و به لحاظ ارتکاب زناي غيرمحصن به تحمل يکصد ضربه شلاق محکوم شده است.

8- دادنامه 362/41 مورخ 11 اسفند 1386 در شعبه 41 ديوان عالي کشور ثبت شده و به عنوان اصراري به هيئت عمومي ديوان عالي کشور ارجاع شده است.

رأي شعبه 133 عمومي جزايي مشهد

درخصوص اتهام جابر-ع 43 ساله اهل عراق ساکن مشهد داير بر تجاوز به عنف با محارم خود با وکالت حسن-ح موضوع شکايت ر- ف و دخترش ز-ج بدين توضيح که شاکيه در شکواييه خود اعلام داشته متهم مذکور شوهر من مي‌باشد که از معاودين عراقي است و مدت 9 سال است که همسر رسمي وي هستم. از وي يک فرزند دختر 9 ساله دارم. در غياب من در منزل با دخترم، مرتکب زنا گرديده و نوزاد پسري از وي متولد گرديده است. ‌

دخـتــر شــاکـيــه در اظـهـارات خـود مـي‌گـويـد: ناپدري‌ام در غياب مادرم چندين بار با من مرتکب زنا شد و من راضي به اين کار نبودم و مرا تهديد مي‌کرد که اگر موضوع را به مادرت بگويي مادرت سرت را مي‌کند و من هم مي‌گويم که تو خودت خواستي که با تو زنا کنم و من از ترس چيزي نگفتم و بچه متولد شده مال ناپدري‌ام مي‌باشد.

دادگاه درجهت اثبات موضوع پس از يک سري آزمايشات انجام شده در پزشکي قانوني مشهد که اعلام داشته‌اند حمل متعلق به متهم مي‌باشد و جهت اعلام نتيجه قطعي و آزمايشات ژنتيکي DNA‌، متهم را به اتفاق نوزاد متولد شده و مادرش به پزشکي قانوني تهران اعزام نموده و پس از انجام آزمايشات لازم مشخص گرديد هيچ‌گونه عدم تجانس بين متهم و فرزند پسر مشاهده نمي‌شود.

به عبارتي با توجه به آزمايشات انجام شده، ابوت نامبرده به فرزند پسر مذکور تأييد مي‌گردد. در نهايت دادگاه با توجه به شکايت شاکيه که مدعي است به اجبار و اکراه مورد تجاوز ناپدري خود قرار گرفته است و با عنايت به صغر سن وي و اظهارات بي‌شائبه‌اش در محضر دادگاه که دلالت بر صدق اظهارات وي دارد، همچنين با توجه به اظهارات و مدافعات متهم و اقارير صريح وي در جلسات متعدد دادرسي مبني بر ارتکاب عمل منافي عفت زنا و اظهار اين ادعا که شاکيه راضي به انجام عمل زنا بوده است که در پرونده و تحقيقات انجام شده، دليل متقني که موجب حصول علم بر رضايت شاکيه بر ارتکاب زنا باشد، وجود ندارد،اتهام زناي محصن به متهم صدق مي‌نمايد. از اين رو دادگاه بزه انتسابي به متهم را داير بر تجاوز به عنف به شاکيه، ثابت تشخيص داده و به استناد مواد 67، 82 و 105 قانون مجازات اسلامي، متهم را به اعدام از طريق طناب دار بابت حد قتل تجاوز به عنف محکوم مي‌نمايد.

‌همچنين به استناد ماده 177 قانون آيين دادرسي کيفري شاکيه را به لحاظ مکره بودن در انجام زنا تبرئه مي‌کند. رأي صادر شده حضوري و ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجديدنظرخواهي در ديوان عالي کشور است.

دادنامه 198/41 مورخ 22 شهريور 1384 شعبه 41 ديوان عالي کشور

درخصوص تجديدنظرنظرخواهي حسن- ح به وکالت از جابر-ع نسبت به دادنامه شماره 468/184 مورخ 30 خرداد 1384 صادره از شعبه 133 دادگاه عمومي مشهد که به موجب آن جابر-ع به اتهام تجاوز به عنف با دختر همسرش(ز-ج) به استناد مواد 67، 82 و 105 قانون مجازات اسلامي، به اعدام به وسيله طناب دار به عنوان حد تجاوز به عنف محکوم گرديده، هرچند با توجه به محتويات پرونده ارتکاب بزه زنا با (ز-ج) از ناحيه محکوم عليه محرز به نظر مي‌رسد؛ اما با تـوجـه به نحوه مدافعات محکوم‌عليه و اظهارات مـجـنـي‌عـلـيـهـا و ايـن‌کـه مـدت‌هـا مـحـکـوم‌عـلـيـه بـا مجني‌عليها ارتباط نامشروع داشته و در اين خصوص مجني‌عليها به مادر و بستگان خود چيزي در اين خصوص نگفته است و با عنايت به اظهارات مادر مجني‌عليها که در پاسخ اين پرسش که شما کي متوجه شديد با دخترتان رابطه برقرار و وي را حامله کرده است، اظهار داشته وقتي دخترم حالش به هم خورد، او را به دکتر بردم و بعد از آزمايش مشخص شد که حامله است. حتي يک‌بار هم ديدم سر دخترم روي پاي شوهرم است که در خفا به دخترم گفتم درست نيست تو سرت را روي پاي متهم مي‌گذاري. گفت پدرم اسـت و مشکلي ندارد، مطاوي پرونده دلالت بر رضايت مجني‌عليها به داشتن رابطه نامشروع و زنا با محکوم‌عليه دارد.در نتيجه در پرونده دليلي بر اين‌که محکوم‌عليه با زور و عنف مرتکب زنا با مجني‌عليها شده باشد، وجود ندارد. ‌

از اين رو صرف‌نظر از اين‌که عمل محکوم‌عليه از مصاديق زناي محصن مي‌باشد يا خير، عمل وي زنا به عنف محسوب نمي‌شود و انطباقي با مواد استنادي دادگاه ندارد و به دلايل مذکور دادنامه صادر شده مخدوش است و به استناد بند 4 شق (ب) ماده 265 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري، دادنامه تجديدنظرخواسته در قسمتي که از آن تجديدنظرخواهي به عمل آمده، نقض مي‌گردد و رسيدگي مجدد به يکي ديگر از شعب دادگاه‌هاي عمومي مشهد حسب الارجاع محول مي‌شود. ‌

رأي شعبه 136 دادگاه عمومي جزايي مشهد

درخصوص اتهام جابر- ع با وکالت محمود-خ، وکيل پايه يک دادگستري داير بر تجاوز به عنف به (ز-ج) پزشکي قانوني در معاينه به عمل آمده از مجني‌عليها وي را مدخوله و مدت 19 هفته حامله تشخيص داده است. متهم در اواخر شهريور 1382 با توجه به اين که تـبعه کشور عراق مي‌باشد، به کشور متبوع خود مسافرت نموده که با محاسبه 19 هفته از تاريخ معاينه انجام شده توسط پزشکي قانوني شروع حاملگي به قبل از مسافرت متهم به کشور عراق برمي‌گردد.

نتيجه آزمايش DNA‌ که از متهم و طفل متولد شده از (ز-ج) به عمل آمده ، رابطه ابوت ميان متهم و طفل موصوف را مثبت اعلام داشته است. متهم در جلسات مکرر در شعبه 133 دادگاه عمومي جزايي مشهد به انجام عمل زنا با( ز-ج) اقرار داشته و ابوت طفل مذکور را پذيرفته است.

از طرفي متهم در تاريخ 25 آذر 1374 با مادر مجني‌عليها ازدواج نموده است و( ز-ج) متولد 21 آبان 1368 مي‌باشد که زمان وقوع ازدواج متهم، وي حدود 6 سال داشته است و حسب اظهارات خود متهم در جلسات متعدد دادگاه در شعبه 133 و در اين دادگاه، مدت‌ها با وي بازي مي‌کرده و به قول خود هميشه با وي شوخي مي‌نموده و او را بغل مي‌کرده است.

)‌ز-ج) نيز در اظهارات مکرر خويش بارها گفته است من از وقتي که يادم مي‌آيد جابر-ع بدن مرا دستکاري و با من بازي مي‌نموده است و حسب اظهارات (ز-ج) زماني که بزرگ شده و مي‌فهميده که اين عمل زشت است، به متهم اظهار داشته که نبايد اين کار را بکند؛ اما او را تهديد مي‌نموده که اگر چيزي بگويي به مادرت مي‌گويم که خودش خواسته است و مادرت سرت را مي‌کند.

در جلسه دادگاه وکيل متهم دفاعاً اظهارداشته اقارير متهم در شعبه 133 ناشي از عدم فهم معناي زنا توسط متهم بوده که دادگاه معناي زنا را از متهم سؤال کرده و بلاوجه بودن اين دفاع آشکار است.

در دادگاه از متهم پرسيده شده که آيا مانعي از جهت معاشرت جنسي با همسر دايمي خود داشته‌اي يا خير؟ اظهارداشته: هيچ مانعي نداشته‌ام.

بنابراين، با توجه به شرح مذکور و مجموع محتويات پرونده و تحقيقات انجام شده اصل ارتکاب زنا با علم متعارف براي اين دادگاه ثابت و محرز است. همچنين با توجه به اين‌که متهم، مجني‌عليها را از زمان صغر سن به نحو کاملاً ماهرانه‌اي در اختيار خود گرفته که از اظهارات متهم و (ز-ج) کاملاً محرز و روشن است و ( ز-ج) نيز به علت صغر سن اراده‌اي براي تصميم‌‌گيري نداشته است و حتي زمان دخول خود را نمي‌داند و معلوم نيست قبل از بلوغ يا بعد از بلوغ بوده است و پس از اين‌که به سن بلوغ رسيده متهم با تهديد همچنان وي را در اختيار خود داشته است که به نظر دادگاه موضوع به نحوي براي( ز-ج) تداعي شده که فکر مي‌کرده اين کار جزو وظايفش مي‌باشد و از طرفي بـا تـوجـه بـه اظـهـارات مـتـهم و همسر دايمي وي درخصوص اين‌که هيچ مانعي بر انجام عمل جنسي نداشته‌اند، به نظر دادگاه به لحاظ فقدان اراده در (ز-ج) زناي به عنف و حداقل اکراه نسبت به وي محقق است؛ زيــــرا در مــــاده 82 قــــانــــون مـجـازات اسـلامـي عـنـف و اکـراه نـسبت به وي محقق است؛ چرا که در ماده مذکور عـنـف و اکـراه را مـعـادل و مترادف همديگر به کار برده و اکراه حتي بدون قهر و غلبه؛ بلکه با تهديد نسبت به کسي که تهديد نسبت به وي مؤثر است، محقق مي‌گردد که در مانحن فيه قطعاً تهديد نسبت بــــــه (ز-ج) بــــــا وضـــعـــيــــــت سني،‌رواني و خانوادگي وي مؤثر بوده است.

بـــا تـــوجــه بــه شــرايــط احصان در متهم حين ارتکاب بزه معنونه، عمل ارتکابي از مصاديق زناي محصنه مي‌باشد و با عنايت به اين‌که زناي به عنف و اکراه اعم است از زناي محصنه و غيرمحصنه و نظر به اين که در مانحن فيه و در اين دادگاه بزه انتسابي به دلايل ديگر، غير از اقرار متهم، براي دادگاه اثبات گرديده، از اين رو معافيت‌هاي قانوني و شرعي اجراي مجازات رجم نيز متصور نمي‌باشد و در نتيجه مجازات عمل ارتکابي قتل مي‌‌باشد. ‌

صرف‌نظر از شيوه اجراي آن دادگاه با استناد به مواد 63، 64، 65، 82، 83 و 105 قانون مجازات اسلامي متهم را به يک بار اعدام به وسيله طناب دار به عنوان حد قتل زناي به عنف و اکراه محکوم مي‌نمايد. ‌

رأي صادره حضوري و ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل اعتراض و رسيدگي در ديوان عالي کشور مي‌‌باشد.

دادنامه شماره 45/41 مورخ 31 ارديبهشت 1385 شعبه 41 ديوان عالي کشور

درخـصـوص تجديدنظرخواهي محمود-خ به وکالت از متهم جبار-ع از دادنامه شماره 1141/199 مورخ 24 آبان 1384 شعبه 136 دادگاه عمومي مشهد مبني بر محکوميت متهم به اعدام به طناب دار از جهت ارتکاب زناي به عنف و اين‌که بزه معنونه از مصاديق زناي محصنه (محصن) مي‌باشد؛ چون زناي به عنف اعم است از زناي محصنه و غيرمحصنه، اولاً، نظر به اين‌که متهم مدعي رضايت مجني‌عليها به ارتکاب بزه شده و مجني‌عليها مدعي اعمال زور و تهديد از جانب مـتـهـم گـرديده و بار اثبات زور و اکراه بر دوش مشاراليهاست و به رغم اين‌که وي دليل قابل قبولي بر وجود اکراه ارائه نکرده است، قراين زيادي در مطاوي پرونده حاکي از رضايت مجني‌عليهاست، مانند اين‌که مجني‌عليها در طي 6 يا 7 سال که رابطه نامشروع برقرار بوده، حتي در غياب متهم که غالباً در خارج از مشهد و در کـرمـانـشـاه و عـراق بـوده، کوچک‌ترين مطلبي درخصوص نارضايتي خود به هيچ کس حتي به مادر خود ابراز نکرده است.

بر فرض که با حضور متهم در خانه قبول کنيم مجني‌عليها تحت زور و اکراه او قرار داشته، مسلماً در غياب وي، به ويژه در مواقعي که در عراق بوده، مجني‌عليها از سيطره و استيلاي او خارج بوده و مي‌توانسته کراهت خود را از اين امر اعلام نمايد و اين که مشاراليها در سبب عدم اطلاع موضوع به ديگران اظهار نموده است <به خواهرم خجالت مي‌کشيدم، نگفتم> مسموع نمي‌باشد و دادگاه هم خود به نحوي اين عدم اکراه را با اين عبارت که موضوع به نحوي براي (ز-ج) تداعي شده که فکر مي‌کرده ايـن کـار جـزو وظـايـف وي مي‌‌باشد، پذيرفته است؛ زيرا ايـن عـبـارت؛ ‌يـعني فشار از بـيرون نبوده؛ بلکه از درون بوده است. ثانياً، درخصوص ايـن‌کـه بـزه مـعـنـونه مصداق زناي به عنف و زناي محصن هر دو مي‌باشد، نظر به اين‌که عنصر اساسي در زناي به عنف مـنـحـصـــراً هــمـــان اســتـيــلاي بربضع با قهر و غلبه است که اثـر کـراهـت بـاطـنـي را زايل مـي‌کـند، در چنين وضعيتي محصن و غيرمحصن بـــودن مــتــهــم اســاســاً مطرح نمي شود تا فعل واحد داراي 2 عنوان زناي به عنف و زناي مـحـصــن بــاشــد و بــا فرض ثبوت عدم اکراه و خروج عنوان بزه از زناي به عنف، نوبت به بررسي شرايط احصان فرا مي‌رسد.

از ايــــــــــــــــــــــن رو موضوع معنونه که در رأي دادگاه در آن واحد با هر 2 عنوان تطبيق گرديده صحيح به نظر نمي‌رسد؛ زيرا مجازات يکي قتل و ديگري رجم است و صرف نظر از نادرستي اين امر بر فرض که دادگاه بخواهد به هر 2 عنوان وفادار بماند، اجراي مجازات به نحو رجم است که هم مجازات قتل اجرا شده باشد و هم رجم،بنابراين، استناد دادگاه در آن واحد به مواد 82 و 83 قانون مجازات اسلامي صحيح به نظر نمي‌رسد. ‌بنا به مراتب موضوع زناي به عنف محرز نمي‌باشد و دادنامه تجديدنظرخواسته به استناد بند 4 شق (ب) ماده 265 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري نقض مي‌شود و رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه عمومي ارجاع مي‌گردد، مقرر است دفتر پرونده اعاده شود.

رأي شعبه 134 دادگاه عمومي مشهد

درخصوص اتهام جابر-ع .......... مستنداً به مواد 63، 64، 86 و 105 قانون مجازات اسلامي متهم را به تحمل يکصد تازيانه به عنوان حد زناي غيرمحصنه محکوم مي‌نمايد......... رأي صادره حضوري و ظرف 20 روز قابل اعتراض در ديوان عالي کشور است.

رأي شعبه 41 ديوان عالي کشور مستقر در مشهد

به شرح دادنامه شماره 468/184 مورخ 30 خرداد 1384 صادره از شعبه 133 دادگاه عمومي مشهد، جابر- ع 43 ساله اهل عراق، مقيم مشهد .... درخصوص تـجـديـدنـظـرخـواهـي سـيـدحـسـيـن-ت بـه وکالت از خانم‌ها( ر-ف) و (ز-ج) از دادنامه شماره 37/331 مورخ 16 مرداد 1385 صادر شده از شعبه 134 دادگاه عمومي مشهد که به موجب آن جابر-ع از اتهام زناي به عنف بـرائـت حـاصـل نموده و از طـرفـي چـون مـتـهـم نـامبرده مدعي شده که ازمقاربت با همسر دايمي خود به جهات ذکر شده در صورت‌جلسه دادگاه کراهت داشته و ادعاي وي مبني بر عدم تمايل به مـقـاربـت بـا همسرش مورد تأييد مشاراليها نيز قرار گرفته است و ... بزهکاريش در حد زنـاي فـاقـد شـرايـط احصان محرز تشخيص و به حد زناي غيرمحصن محکوم مي‌گردد. با عنايت به مطاوي پرونده، نـظـــر بـــه ايـــن‌کــه مـتـهــم در جـلـسـات مـحـاکـمه قبلي به صراحت اظهارداشته همسر دايمي وي در اخـتـيارش بوده و از وي داراي يک فرزند 9 ســالــه مـي‌بـاشـد و امکان آميزش با او را داشته که همسر ايشان هــم ايـن مـوضـوع را تأييد نموده است و در جلسه محاکمه شعبه 134 دادگـــاه نــيـــز در دسـتــــــــــــرس بـــــــــــودن همسرش را تأييد کرده اســـــت، در نــهــــايــــت مدعي شده که بنا به جهاتي از مقاربت با او اکراه داشته که چنين ادعايي بر فرض صحت، نامبرده را از شرايط احصان خارج نمي‌نمايد؛ زيرا شرايط تحقق احصان حسب موازين شرعي و بند (الف) ماده 83 قانون مجازات اسلامي عبارت است از:

زاني همسر دايمي داشته و با او در حالي که عاقل بوده، ...کرده باشد و هر وقت بخواهد نيز بتواند با او ... کند که هر دو شرط در مورد وي محقق است و صرف عدم تمايل به ... با همسر دايم موجب سقوط حد زناي محصن نمي‌گردد. بديهي است، کسي که دختربچه 13 ساله‌اي را در همان منزل در اختيار داشته و با وي غريزه جنسي خود را ارضا مي‌نموده، تمايلي به مقاربت با همسر 45 ساله‌اش نداشته باشد. از اين رو دادنامه تجديدنظر خواسته فاقد وجاهت تشخيص و به استناد بند 4 شق (ب) ماده 265 قانون آيين دادرسي کيفري، نقض و رسيدگي مجدد به شعبه ديگر ارجاع مي‌گردد. دفتر پرونده اعاده شود.

رأي شعبه 135 دادگاه عمومي مشهد

در اين پرونده در تاريخ 7 دي 1382 (ر-ف) به عنوان قيم (ز-ج) که در زمان شکايت 14 ساله بود، طرح شکايت نموده و بيان داشته به استناد قاعده- تدراء الحدود بالشبهات- و با تمسک به اصاله البرائه و بند (الف) ماده 177 قانون آيين دادرسي کيفري، حکم برائت متهم از زناي محصنه صادر و اعلام مي‌گردد و اتهام متهم در حد زناي غيرمحصنه نظر به جميع محتويات پرونده شامل شکايت شکات و وکيل آنها، نظريه پزشکي قانوني، اقرار بيش از 4 بار متهم در دادگاه و نزد همکار قضايي و انکار بلاوجه بعدي وي و ديگر قراين و شواهد بزهکاريش نزد دادگاه محرز است. ‌بنابراين، با استناد به مواد 63، 64، 88 و 105 قانون مجازات اسلامي، به تحمل يکصد ضربه تازيانه به عـنــوان حــد شــرعــي زنــاي غـيــرمـحـصـنـه مـحـکـوم مي‌گردد........ رأي صادر شده حضوري و ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ قابل تجديدنظرخواهي در ديوان عالي کشور است.

رأي شعبه ديوان عالي کشور

‌دادنـامـه تـجـديـدنـظـرخواسته اصراري است. پرونده جهت طرح در هيئت عمومي به استناد بند (ج) ماده 266 قانون آيين دادرسي کيفري به محضر رئيس ديوان عالي کشور تقديم مي‌گردد. ‌

عمل متهم زناي محصن مي باشد

حجت‌الله يزدان‌زاده، رئيس شعبه سوم ديوان عالي کشور به نظريه پزشکي قانوني اشاره کرد و گفت: پزشکي قانوني استان خراسان طي نظريه خود اعلام داشته هيچ‌گونه عدم تجانس بين جابر-ع و نوزاد پسر مشاهده نمي‌شود. به عبارت ديگر، تا اين مرحله آزمايشات ابوت نسبت به نوزاد پسر رد نمي‌گردد. آزمايشات ژنتيکي DNA‌ نيز ابوت جابر-ع را نسبت به نوزاد تأييد مي‌نمايد.

وي بيان داشت: اولاً،جبار-ع بيش از 4 بار در جلسات مختلف در محضر شعبه 133 دادگاه عمومي مشهد به طور صريح اقرار به زنا با (ز-ج) نموده است، با وصف علم و آگاهي از اين‌که آن دختر ذاتاً بر او حرام بوده است، بنابراين، چون اقرار نامبرده بيش از 4 بار بوده، به استناد ماده 68 قانون مجازات اسلامي جرم انتسابي به وي داير بر زنا ثابت و محرز است.ثانياً، اظهارات بي شائبه مجني‌عليها و طفل متولد شده از وي و اقـاريـر جـبـار-ع و پـذيـرش طـفل متولد شده از مجني‌عليها به خود، موجب حصول علم و يقين است که جبار-ع مرتکب زنا با( ز-ج) گرديده است.

يزدان‌زاده با طرح اين پرسش که زناي ارتکابي جابر-ع با کدام يک از مصاديق زنا انطباق داشته و کيفر آن چيست؟ پاسخ داد: 1- جبار- ع در جلسه دادرسي 16 آبان 1383 در محضر دادگاه بيان داشته از نظر زناشويي با همسرم مشکلي نداشتم و هر وقت مي‌خواستم با او نزديکي مي‌کردم. ( ر-ف) همسر متهم نيز در اين جلسه اظهار داشته است هيچ مشکلي از جهت همبستر شدن با متهم نداشته است.

بنابراين، زناي ارتکابي به جبار-ع زناي محصن بوده و با انطباق مورد با بند (الف) ماده 83 قانون مجازات اسلامي کيفر نامبرده قتل است. 2( - ز-ج) در تمام مراحل تـحـقـيق و در مراجع قـضــايــي، انـتـظـامـي و مـحـضــر دادگـاه بـيـان داشته با تهديد و زور با وي زنـــــــــــــا کــــــــــــرده، به‌خصوص تـوضـيـحـات صـادقانه تــوأم بــا گــريـه او در جلسه دادرسي 16 آبان 1383 مؤيد صحت و حـقـيـقــــت گــفــتـــارش مي‌باشد.

هـنگامي که (ز-ج) طفل صغير بوده، جبار-ع نسبت به وي در زمان‌هاي مختلف عمل منافي عفت مرتکب مي‌شده است. سپس به طور مکرر با وي زنا کرده است؛ چون( ز-ج) به سن بلوغ نرسيده بود و مجني‌عليها فاقد قوه مميزه بوده، اين رضايت نامبرده را منتفي مي‌نمايد. عمل متهم در حکم عنف است، با اين کيفيت زناي ارتکابي جبار-ع زنا به عنف مي‌باشد و مورد با بند (د) ماده 82 قانون مجازات اسلامي منطبق و کيفر او قتل است. 3- براساس آيه شريفه 22 سوره نساء و با استناد به بند 3 ماده 1047 قانون مدني و مستفاد از ماده 1033 همان قانون، مجني‌عليها در حکم دختر شرعي و قانوني متهم و شوهر مادرش که با وي هم زناشويي کرده، بوده است و (ز-ج) نسبت به جبار-ع حرمت ابدي داشته و اين حرمت ابدي به حکم قانون مشمول محارم نسبي بند (الف) ماده 82 قانون مجازات اسلامي است، بنابراين جبار-ع با محارم قانوني ابدي خود زنا کرده است. ‌

اين قاضي عالي رتبه اظهارداشت: به استناد ماده 82 قانون مجازات اسلامي، کيفر متهم قتل است. بنابراين، رأي شعبه 133 و 136 دادگاه عمومي که همان موقع به اصطلاح اصراري بوده، مورد تأييد است و رأي آخر ديوان عالي کشور از جهت اين که تشخيص داده، عمل متهم زناي محصن مي باشد، مورد تأييد است.

متهم بعداً اقرار خود مبني بر عنف را

انکار کرده است

حجت الاسلام و المسلمين فيض، قاضي ديوان عالي کشور اظهارداشت: ادعاي عنفي که دختر کرده ، ادعاي عنف براي خودش نافع است و نسبت به او اثبات مي‌کند، نسبت به متهم اثبات نمي‌کند. ‌

وي به اقرار متهم اشاره کرد و بيان داشت: آنچه متهم در شعبه 133 دادگاه 4 مرتبه به عمل عنف خود اقرار کرده، اين اقراري که کرده بعداً منکر شده گفته نخير خودش به اين کار راضي بوده، بنابراين اثر آن اقرار از بين مي‌رود.

فيض رضايت مجني‌عليه را در اين پرونده محتمل دانست و بيان داشت :7 تا 8 سال اين دختر در اختيار متهم بوده،از کجا معلوم متهم به مرور زمان رضايت مجني عليه را کسب نکرده باشد.

زناي به عنف تحقق يافته است

حجت‌الاسلام والمسلمين باغاني، رئيس شعبه 13 ديـوان عـالـي کـشـور بيان داشت: دادگاه‌ها در رسيدگي به اين پرونده با استناد به علم خود زناي به عنف را محقق دانسته‌اند و ما طرفدار رأي دادگاه هستيم. زناي به عنف صورت گرفته و آن حکم اعدامي هم که دادند، درست است.

استدلال شعبه ديوان را قبول دارم

مـرحـوم حـجـت الاسلام و المسلمين داوود اميري، مستشار فقيد ديوان عالي کشور در خصوص اين پرونده بيان داشت: در بحث اين‌که اين زناي محصنه بوده يا زناي با محارم؛ البته اينجا مطرح نيست؛ اما چون اين مسائل نوشته مي‌شود، من اين تذکر را بدهم که در قانون ذکر شده زنا با محارم نسبي. هيچ فقيهي زن همسر انسان را محارم نسبي نمي‌داند. طبق قانون مجازات اسلامي بايد زنا با محارم نسبي باشد. ‌

‌وي بيان داشت: استدلال شعبه ديوان را قبول دارم و عقيده‌ام بر اين است که رأي شعبه ديوان تأييد شود. براي رسيدگي مجدد ارجاع شود تا به هر دو عنوان مجرمانه رسيدگي صورت گيرد؛ يعني هم زناي محصنه و هم زناي به عنف رسيدگي شود.

شبهه‌اي درخصوص اين پرونده مطرح است.

حجت الاسلام و المسلمين فيض، قاضي ديوان عالي کشور با وارد کردن يک شبهه بيان داشت: فتوايي از امام خميني(ره) شده که ايشان در حال حيض بودن و نفاس زن را از عذرهاي موجه دانسته که در اين صورت شبهه خارج شدن از احصان مطرح مي‌شود. از اين رو دادگاه راجع به اين‌که آيا اين تحقيق شده همسر اين متهم در آن روز در حال حيض بوده است.

مجني‌عليها به سن رشد نرسيده بود ‌

فولادآملي، عضو معاون شعبه ديوان عالي کشور اظهارداشت: متهم در مراحل مختلف بازپرسي و تحقيقات نزد قاضي محکمه و در دادگاه اقرار مي‌کند عمل زنا را انجام داده؛ يعني عمل مقاربت را انجام داده است. همچنين يک دختر 13 ساله ،که به اصطلاح آن عقل رشدي کاملي ندارد، مسائل جنسي نمي‌داند و به آن رشد و بلوغ کافي نرسيده را ملاک اين حرف‌ها قرار دهيم، آنچه مسلم است رأي شعبه 133 دادگاه عمومي جزايي رأي صحيحي است. متأسفانه شعبه ديوان عالي کشور توجهات لازم را عمل نياورده است.

وي تصريح کرد: بچه‌اي متولد شده ، از آزمايش DNA‌ نيز مشخص گرديده که اين فرزند متعلق به متهم است و خودش هم اقرار کرده است، همه اينها نشان مي‌دهد اين جرم صورت گرفته است.

در اين قضيه ديگر اختلافي وجود ندارد که بحث کنيم، اظهارات دختر بچه 13 ساله را رها کنيم و بعد يک آدمي که نه دين دارد، نه نماز مي‌خواند و نه از خدا مي‌ترسد، با داشتن همسر که مي‌دانست او دخترش هم هست، در حکم دخترش بوده، به او تجاوز کند، چطور اين بحث‌‌ها را ادامه مي‌دهيم. ‌

نظريه دادستان کل کشور

آيت الله دري نجف‌آبادي، دادستان کل کشور به شرح زير نظريه خود را درخصوص اين پرونده ارائه نمود:

درخـصـوص پـرونـده اصراري کيفري رديف 86/35 شعبه 41 ديوان عالي کشور جهت اتخاذ تصميم قانوني نسبت به رأي اصراري شماره 1751/329 مورخ 21 شهريور 1386 شعبه 135 دادگاه عمومي جزايي مشهد در 2 بخش شامل گزارش اجمالي از پرونده و سپس نظر به اين‌جانب به عنوان دادستان کل کشور براي استحضار و قضات عالي‌قدر کشور به حضور اعلام مي‌گردد.

نـظـر بـه مـراتـب مـذکـور در پـرونده ملاحظه مي‌فرماييد: ‌

1- با توجه به صدور رأي اعدام از سوي شعبه 133 دادگاه عمومي مشهد و نقض آن توسط شعبه 28 ديوان عالي کشور و ارجاع به شعبه 136 دادگاه عمومي مشهد و دوباره صدور رأي بر اعدام متهم با همان عنوان جزايي (زنا به عنف و اکراه) بر اساس بند (ج) از ماده 264 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري، رأي صادر شده واجد وصف اصراري بوده و اقدام هيئت قضايي شعبه 28 ديوان عالي کشور مستقر در مشهد در نقض حکم و اجراي مجدد آن به شعبه همعرض وجاهت قانوني نداشته، از اين رو آراي صادر شده از سوي محاکم بعدي محل اشکال است.

2- با توجه به تحقيقات به عمل آمده ازطرفين پرونده و وکلاي ايشان و اقارير صريح متهم و نتيجه آزمايشات پزشکي قانوني، به خصوص در آزمايشگاه ژنتيکي DNA‌ و ثابت بودن ابوت نوزاد متولد شده از شاکيه با متهم، ارتکاب زنا به صورت مستمر و از سن 6 يا 7 سالگي با شاکيه که به لحاظ صغر سن تصور ارادي بودن طفل به لحاظ ضعف قوه تمييز نمي‌تواند وجود داشته باشد و استمرار اين عمل شنيع تا سن بلوغ و باردار شدن شاکيه در عنفوان جواني (14 سالگي) و از سوي ديگر عدم وجود مانع در انجام رفتارهاي زناشويي في‌مابين متهم و همسر شرعي و قانوني خود و به همين لحاظ برخورداري از شرايط احصان به نظر مي‌رسد: ‌

اولاً، آراي صادر شده از شعب 133 و 136 صحيحاً صادر و با محتويات پرونده مطابقت دارد و آراي صادر شده از سوي شعب 134 و 135 صرف نظر از عدم وجاهت قانوني در رسيدگي مجدد به پرونده و به لحاظ عدم مطابقت با محتويات پرونده صحيحاً صادر نگرديده است. از اين رو تقاضاي نقض حکم اصراري را دارم. ‌

ثانياً، به فرض هيئت عمومي ديوان عالي کشور نسبت به پرونده‌هاي اصراري از شعب 133 و 136 و حکم به تجاوز به عنف، نظر بر عدم قابليت طرح داشته باشد، موضوع از نظر زناي محصنه قابل ترديد نمي‌باشد و شرايط احصان محرز و از اين حيث حکم اصراري از سوي شعبه 41 ديوان عالي کشور منطبق با مقررات مي‌باشد.

شيوه اجراي حکم پس از کسب نظر رئيس محترم قوه قضاييه خواهد بود.

در پايان جلسه هيئت عمومي اکثريت قضات حاضر در جلسه، رأي شعبه 41ديوان عالي کشور را تأييد کردند.