استاد راهنما:
آقای دکتر محمود مالمیر

مقدمه
بر اساس تعریفی که دکتر جعفری لنگرودی بیان می کنند، معاملات معارض عبارتند از این که اگر مال مورد معامله با کسی مجدداً با شخص ثالث مورد معامله قرار گیرد؛ به طوری که اجتماع حقوق دو متعامل مقدور نباشد، معامله اخیر معامله معارض است. (جعفری لنگرودی، محمد جعفر، وسیط در ترمینولوژی حقوق، شماره 4068)
طبق تعریفی دیگر گاهي فروشنده قولنامهاي را امضا ميكند و در آن متعهد ميشود اگر خريدار طبق زمانبندي مشخص به تعهدات خود عمل كرد، در تاريخ معين در دفتر اسناد رسمي حاضر و سند را به نام خريدار انتقال دهد؛ اما به جاي انجام اين تعهد، در تاريخ مؤخر همان ملك را با ديگري قولنامه ميكند و سپس در دفتر اسناد رسمي سند را به نام خريدار دوم منتقل می نماید؛ اينجا بين تعهدات فروشنده با خريدار اول و دوم تعارض به وجود
ميآيد.(ماهنامه قضاوت،شماره46)
در تعارض اسناد اگر هر دو سند عادی باشد و در دادگاه، دعوی الزام به انتقال سند رسمی اقامه گردد، سه حالت پدید می‏آید که از بحث معامله معارض خارج می‏باشد؛ ولی به اختصار اشاره می‏شود:
1. اگر تاریخ تنظیم هر دو سند در زمان واحد باشد یا هیچ کدام دارای تاریخ نباشد و تقدم هیچ یک بر دیگری نیز از سوی فروشنده تأیید نشود نمی توان هیچ یک را بر دیگر ترجیح داد؛ نتیجه حاصل از این ابهام، رد خواسته دارندگان سند عادی نسبت به موضوع مطروحه مبنی بر الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی است.
2. اگر بایع تقدم تاریخ یکی از چند بیع واقع شده را تأیید کند باید بیعی را که تقدم آن به وسیله بایع مقدم شمرده شده است دارای اعتبار دانست. این نکته در ذیل1 ماده 1291 قانون مدنی تصریح شده و دلالت بر این دارد که اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته، درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است: 1- اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق نماید. ...
3. اگر اسناد دارای تاریخ متفاوت باشند یا یکی از آنها دارای تاریخ و دیگری بدون تاریخ باشد، سند عادی تاریخ دار یا دارای تاریخ مقدم معتبر به حساب خواهد آمد و کسی رأی موافق می‏گیرد که تاریخ قولنامه اش مقدم بر دیگری است.
البته این نکته را نباید دور از ذهن نگاه داشت که در دو قولنامه معارض که هر دو عادی است دادگاه باید برتری قولنامه نخست را در پرتو چگونگی انجام تعهدات خریدار اول بررسی کند و اگر فروشنده نشان دهد خریدار نخست تعهدات خود را به گونه ای بنیادی نقض کرده است حق فسخ برای فروشنده به وجود می‌آید و امضای قولنامه دوم را یا باید فسخ ضمنی قولنامه نخست دانست و یا آنکه ممکن است فروشنده فسخ قولنامه اول را به دلیل تخلف خریدار به او اعلام کرده باشد و در این صورت دعوی الزام به تنظیم سند از سوی خریدار نخست می‌تواند مردود اعلام شود.
اما بحث ما ناظر به زمانی است که یکی از سه حالت ذیل پدیدار شود:
1- مالی در ابتدا طی قولنامه‏ای عادی معامله شود و فروشنده متعهد گردد که در تاریخ معینی در دفتر اسناد رسمی سند را به نام خریدار انتقال دهد؛ اما طی معامله‏ای دیگر پس از انعقاد قولنامه با خریدار دوم در دفتر اسناد رسمی، سند را به نام وی انتقال می دهد. در این حالت ما با یک سند عادی مقدم و یک سند رسمی مؤخر روبرو هستیم.
2- مالی در ابتدا طی سندی در دفتر اسناد رسمی منتقل شده و دوباره همان مال طی یک سند رسمی دیگر مورد انتقال واقع شود؛ که ما در این مورد با دو سند رسمی مواجه خواهیم بود.
3- مالی طی سند رسمی مقدم و مجزا مبنی بر وجود حقی اعم از حدود یا ارتفاق نسبت به ملک مجاور و یک سند مؤخر دال بر عدم وجود چنین حقی یا بالعکس وجود دارد و معامله معارض نسبت به قسمتی از این مال به حساب می‏آید.
در این مقاله بر آنیم که به نقد و بررسی معاملات معارض بپردازیم. به این منظور مباحث مرتبط با موضوع معاملات معارض را در سه بخش مورد بررسی قرار خواهیم داد. بخش اول شامل، بررسی قولنامه از منظر شرعی و قانونی، بیان نظریات علمای حقوق پیرامون معامله معارض و بررسی حالات مختلف معامله معارض. بخش دوم شامل تبیین نظام ثبتی ایران، اهمیت، هدف از ثبت در دفتر اسناد رسمی و وظایف اداره ثبت نسبت به اسناد مالکیت معارض. در بخش سوم شروع به جرم معامله معارض، بررسی سیر تاریخی مجازات در معاملات معارض، تبیین ماده 117 قانون ثبت و در آخر بیان ایراداتی که به رأی وحدت رویه قضایی وارد است می‏پردازیم.

1 بخش اول
1.1 بررسی قولنامه از منظر شرعی
عِربون (قولنامه) اسمی است غیر عربی که به گفته مؤلف المعجم الوسیط عبارت است از « مقداری از بها که پیشتر پرداخت می‏شود تا اگر معامله انجام پذیرفت بخشی از بهای کامل باشد و گر نه از آن فروشنده باشد.»ابن اثیر نیز قولنامه را چنین شرح کرده است «کالایی را خریده و به صاحب آن چیزی پرداخت کرده باشد تا اگر معامله انجام یابد بخشی از بها به حساب آید وگر نه از آن صاحب کالا باشد و خریدار حق بازگرداندن آن را ندارد.»
با بررسی این تعاریف است که اهل شریعت در ماهیت قولنامه قائل شده اند که « قولنامه همانند فروختن با حق خیار مشروط است.» بدین ترتیب که دو طرف به شرط پرداخت مبلغی معین، به خریدار حق خیار می‏دهند؛ به این معنی که به هنگام بر هم زدن معامله فروش با حق خیار مشروط به تملیک درآوردن آن چه به فروشنده پرداخته است می باشد؛ و اگر آن را برهم نزدند مبلغ پرداختی بخشی از بها به حساب می‏آید.
با توجه به مطالب فوق الذکر در قواعد شریعت فروش قولنامه‏ای همان فروختن با شرط حق خیار مشروط به نظر آمده وجایز می‏باشد؛ زیرا شرط مذکور ذاتاً جایز و رضایت مندانه درخود قرارداد آمده است. مبنای مکملی که در نظر اهل شریعت درجهت مجاز بودن خرید و فروش به طریق قولنامه رسیده است احادیث مستند از نبی مکرم اسلام و حضرت علی (ع) است که فرموده اند: «المسلمون عندَ شروطهم الا کلُ شرطٍ خالفَ کتابُ الله عز وجل، فلا یجوز» و «لا یجوز البیع العربون الا ان یکون نقداً من الثمن». قولنامه در لسان حضرت امیر (ع) جز در صورتی که بخشی از پول بها باشد جایز نیست؛ و به تعبیر دیگری فروش قولنامه‏ای تنها در صورتی که به هنگام امضای نهایی معامله بخشی از بها به حساب آید جایز شمرده شده است، نه آنگاه که جدا از خود بها باشد. با ملاحظه همین امارات است که در فتاوای فقهای عظام و طریق شریعت، قولنامه بخشی از مبایعه تلقی گردیده و مفاد آن صحیح و الزام آور می‏باشد و درشرایط کنونی نیز روح حاکم بر دادگاههای ایران پذیرش و تنفیذ قولنامه هاست؛ برهمین اساس هم هیأت عمومی دیوان عالی کشور در 2 مرحله و در2 رأی نقض و اصراری به شماره‏های 1374-32و1375-6حکم بر صحت و مؤثر بودن آثار تعهدات مندرج درقولنامه داده و آن را فروشنامه به حساب آورده است.

1.2 بررسی قولنامه از منظر قانونی
قولنامه از نظر دکتر جعفری لنگرودی عبارت است از « سندی که حاکی از قرار و مدار طرفین مراضات بر انتقال، در امری مالی برای تعهد فعل معین با تنظیم سند و درج وجه التزام برای متخلف. مفاد آن از لزوم برخوردار است.» (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، وسیط در ترمینولوژی حقوق)
در تعریفی دیگر از دکتر کاتوزیان بیان شده است « در مواردي که خريدار و فروشنده قصد معامله اي را دارند، که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است، قراردادي را مي بندند و تعهد مي کنند که معامله را با شرايط معين و در مهلت خاص انجام دهند؛ سندي را که دراين باب تنظيم مي شود وعده بيع و در زبان عرف قولنامه
مي نامند.»(کاتوزیان، ناصر، جزوه حقوق مدنی6)
بنا بر اصل حاکمیت اراده که در متون قانونی از جمله مواد 191و339 قانون مدنی اشاره شده است، هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرارداد انشاء می‏کند درعالم اعتبار و حقوق تحقق ‏یابد و هیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد؛ مگر اینکه مانع مزبور برخاسته از یک مصلحت باشد، مانند تاثیر اراده در معامله مربوط به مواد مخدر. پس اگر از منظر صحت اراده و نفوذ آن به موضوع نگریسته شود چنین برداشت می‏کنیم که، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را نمی توان باطل دانست؛ بلکه باید آن را معامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند عادی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری، پذیرفته نیست؛ به عبارت دیگر سند عادی از لحاظ ثبوت صحیح بوده ولی از نظر اثبات قابل قبول نمی باشد. با نگاهی گویا به بعضی از مواد قانون ثبت به نظر نمی رسد که فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی باطل باشد؛ بلکه آنچه که به اتفاق در مواد پیرامون آن ذکر شده است دال بر آثار آن در استفاده در ادارات دولتی و... می‏باشد. مانند ماده 48 قانون ثبت که اشاره به عدم پذیرش این گونه اسناد در ادارات و محاکم دارد و از این لحاظ گفته می‏شود آنچه در ماده 48 مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، سند معامله است نه خود معامله و در این که عنوان محاکم در کنار ادارات در این ماده یاد شده است منظور به صرف ارائه آن نزد ادارات و محاکم بدون رسیدگی و رأی قضایی مورد نظر است نه اینکه در مقام دعوی و حتی منظور قانونگذار در غیر ممکن بودن در ارائه به ادارات هم فهمیده نمی شود که سند باطل است؛ بلکه مفهوم آن این است که برای اعمال تصرفات مالکانه مانند وثیقه گذاشتن ملک سند ثبت نشده در بانک‏ها یا تحصیل پروانه ساختمانی و... ممکن نیست. به این ترتیب در مقام تفسیر ماده 48 قانون ثبت چنین پنداشته شده است که عنایت قانونگذار صرفاً سند ثبت نشده معامله غیر منقول و هدف محدود کردن حجیت و آثار سند مزبور بوده است نه سلب اعتبار از معامله مال غیر منقول مندرج درقولنامه. همچنین ماده22 قانون ثبت که می‏گوید: «دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال آن در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت.» دلالت بر بطلان معامله‏ای که دردفتر املاک ثبت نشده است ندارد. ( بهشتی، مرتضی، ماهیت قولنامه در ساحت شریعت و قانون)

1.3 نظرات علمای حقوق در مورد معاملات معارض
دکتر مهدی شهيدي بیان می کنند « معامله معارض با قولنامه غير نافذ است.» ايشان معتقدند ممکن است در قراردادي يکي از دو طرف تعهد کند که ساختماني را که در آينده خواهد ساخت به طرف ديگر بفروشد و اين طرف قبول کند، چنين قراردادي بيع نيست؛ بلکه تعهد بر بيع است که هرچند مورد عقد بيع در آينده فعلاً موجود نيست، ليکن ايجاد قرارداد صحيح است چه اين که مورد معامله در اين قرارداد ساختمان نيست؛ بلکه تعهد بر بيع ساختمان است؛ همچنين اظهار می دارند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معيني نموده و نتيجه چنين قراردادي ايجاد حق عيني براي متعهدله مي باشد؛ زيرا حقوق اشخاص به شيء معين را حقوق عيني مي گويند. اين حق هر چند حق مالکيت نيست؛ ولي چون حق ديني به نوعي به عين معيني تعلق گرفته و در واقع معامله دوم نافي حق عيني متعهدله مي باشد؛ در نتيجه طبق قاعده کلي که حقوق نافي حق عينی، باعث عدم نفوذ معامله مي شود معامله دوم غيرنافد است.(شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6)
به نظر دکتر ناصرکاتوزيان « معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوي متعهدله مي باشد» ايشان معتقدند، قولنامه مانند ساير اسنادي که براي ايجاد تعهد تنظيم مي شود در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجراي مفاد آن هستند؛ زيرا تعهدي که ضمن آن شده متکي به قرارداد خريدار و فروشنده است( ماده 10 قانون مدنی) قولنامه نه تنها براي اجراي مفاد آن ايجاد التزام مي کند به طور ضمني حاوي شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نيز هست؛ پس اگر مالکي که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است آن را به ديگري انتقال دهد برمبناي همين شرط ضمني مي توان ابطال آن را از دادگاه خواست.
همچنين ایشان با استدلال ديگري بیان میکنند قولنامه ايجاد حق عيني نمي کند و تنها حق ديني مبني بر فروش مال معين بر ذمه متعهد مستقر مي شود و متعهد با فروش مال به ديگري در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکيت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولي با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و اين نوعي سوء استفاده از حق مي باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسي که مقرر
مي دارد « هيچ کس نمي تواند اعمال حق خويش را موجب اضرار ديگران و يا منافع عمومي قرار دهد ممنوع است.» در ثاني متعهد ضمن تعهد به فروش مال معين تعهد ديگري نموده مبني بر اينکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بيع به ديگري نفروشد. بدين ترتيب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اينکه تعهد به فروش کرده به طور ضمني تعهد به نگهداري مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نيز کرده است و اکنون که مال را به ثالثي فروخته در واقع من غير حق معامله اي را انجام داده که باعث اضرار به ديگري شده است؛ بنا به دلايل فوق اين معامله قابل ابطال از سوي زيان ديده است.(کاتوزیان، ناصر، درسهایی از عقود معین، جلد اول)
طبق نظر دکتر حسین صفایی « معامله معارض با قولنامه صحيح است؛ ولي متعهد بايد خسارت متعهد له را بدهد» وی معتقد است که در قولنامه براي متعهدله حق عيني ايجاد نمي شود، زيرا حقوق عيني در حقوق ايران( ماده 29 قانون مدنی) احصاء شده هستند و غير از موارد احصائي حقوق عيني ديگري نداريم، و حق ايجاد شده براي متعهد له حق ديني مي باشد و طبق قاعده کلي معاملات معارض با حق ديني صحيح است و فقط در صورت زيان متعهدله بايد متعهد زيان او را جبران نمايد؛ نتيجه نهايي اينکه چنين معامله اي صحيح، ولي متعهد بايد خسارت متعهدله را جبران نمايد.
دکتر محمود کاشاني بیان می کند « زماني که هر دو قولنامه عادي باشند در يك تحليل حقوقي اين دو قولنامه عادي را ميتوان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست كه شخصي مال خود را به دو شخص هبه ميكند؛ ولي آن را به هيچ يك از آن دو تحویل نمی دهد.» از آنجا كه عقد هبه بر طبق ماده798 قانون مدنی بدون قبض هبه گيرنده واقع نميشود و كامل نيست و تسليم مال به هبه گيرنده حق و اختيار هبه كننده است؛ بنابراين هيچ يك از دو شخص مزبور نميتوانند الزام هبه كننده را به تسليم مال خود از دادگاه درخواست كنند و مقدم بودن تاريخ يكي از دو هبه تأثيري ندارد. هبهكننده اختيار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر يک تسليم كند آن هبه كامل ميگردد. همين حكم در مورد دو قولنامه عادي معارض نيز جاري است.
1.4 بررسی حالات مختلف معاملات معارض

1. هنگامی که با یک سند عادی مقدم و یک سند رسمی مؤخر روبرو هستیم. این عمل در رویه قضایی به این گونه می‏باشد که اگر در آن منطقه سابقه ثبتی برای املاک وجود نداشته باشد سند عادی دو نقش را ایفا خواهد کرد یکی دلیل وقوع معامله و دیگری دلیل اثبات مالکیت، که در این مورد رأی به نفع کسی صادر می‏شود که تاریخ سندش مقدم بر دیگری است.(دکتر مجتبی نیکدوستی، جزوه حقوق مدنی1390،3)ولی در مناطقی که ثبت اسناد راه پیدا کرده و سابقه ثبتی در آن مناطق وجود دارد، دادگاه حق را به استناد مواد 47،46و 48 قانون ثبت به شخصی می‏دهد که سند رسمی به نام وی خواهد بود و شخص انجام دهنده به معامله معارض به مجازات ماده 117 قانون مذکور محکوم خواهد شد.
2. هنگامی که با دو سند رسمی، یکی مقدم و دیگری مؤخر مورد مواجه هستیم. در صورت وقوع این مورد برای سردفترانی که علی رغم اخطار اداره ثبت و بخشنامه و ابلاغ آن معامله معارض را ثبت نمایند در قسمت اخیر ماده 6 لایحه قانونی مربوط به اسناد مالکیت معارض انفصال دائم از شغل سردفتری پیش بینی شده که تخلف اداری است. و همچنین ماده 7 قانون ثبت برای کارمندان اداره ثبت که عمل مخالف مقررات آن موجب صدور سند مالکیت معارض یا معاملات متعدد شود مجازات انفصال موقت که کمتر از دو سال نخواهد بود یا انفصال دائم به تناسب مورد پیش بینی کرده است.
3. این مورد ناظر به حالتی است که اسناد معارض در مورد قسمتی از ملک مجاور یا نسبت به حق ارتفاقی در آن ملک باشد که در سند مقدم این حق تصریح نشده و در سند ملک مجاور به این نکته اشاره شده باشد. بديهي است سند مؤخر در موارد تعارض جزئي و يا تعارض در حقوق ارتفاق در همان مورد تعارض ابطال خواهد شد؛ يعني حد سند معارض باطل و با سند مقدم منطبق مي گردد و يا حقوق ارتفاقي مندرج در آن حذف مي شود.

2 بخش دوم
2.1 بررسی نظام ثبتی ایران
در ايران نظام ثبتي بر پايه دفتر املاك استوار شده است و با اعلانات اداره ثبت و انجام تشريفات مشخص، اشخاص درخواست ثبت ميكنند و ملك مورد نظر در دفتر املاك به نام آنها به ثبت ميرسد. اساس اين سيستم كه در حقوق به نام «سيستم دفتر املاک» معروف است از آلمان و سوئیس گرفته شده است.
ماده 22 قانون ثبت چنین اشعار می‏دارد «همين كه ملكي مطابق قانون در دفتر املاك به ثبت رسيد، دولت فقط كسي را كه ملك به اسم او ثبت شده و يا كسي را كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال نيز در دفتر املاك به ثبت رسيده يا اينكه ملك مزبور از مالك رسمي ارثاً به او رسيده باشد مالك خواهد شناخت... .»
پس دفتر املاك معيار مالكيت يا ديگر حقوق عيني است كه اشخاص روي ملك دارند مانند حق رهن و حق ارتفاق و بر همين اساس از نظر قانوني ما برتري را به شخصي ميدهيم كه توانسته از فروشنده سند انتقال رسمي بگيرد. ماده 873 قانون مدنی آلمان می‏گوید:« مالكيت منتقل مي شود از طريق توافق طرفين و ثبت آن در دفتر املاك. » پس براي احراز مالكيت دو ركن وجود دارد: يك ركن تراضي و توافق و ديگري ثبت در دفتر املاك؛ این ماده صراحت كامل دارد که در آلمان قولنامه بايد با سند رسمي منعقد شود و در واقع مندرجات دفتر املاك به عنوان اماره صحت مورد پذيرش قانونگذار اين كشور باشد.

2.2 اهمیت و اهداف ثبت رسمی
هدف از ثبت اسناد در يك بيان كلي، رسميت و اعتبار بخشيدن و نتيجتاً استفاده از امتيازاتي است كه قانوني براي اسناد ثبت شده قائل گرديده است، بديهي است فوايد و امتيازات ثبت قراردادها، معاملات و وضعيت املاك تا به حدي است كه بيش از پيش هر نظري را بر ضرورت الزامات گسترده تري براي ثبت، جهت احتراز از مسايل عديده ناشي از عدم ثبت رسمي اعمال حقوقي, مجاب مي نمايد. شايد از همين رهگذر است كه برخي از صاحب نظران حتي در مفاهيم وقوع عقد بيع و مالكيت ناشي از معاملات املاك غيرمنقول ثبت شده به لحاظ مقررات مواد 22 و 46 قانون ثبت قائل به تفكيك گرديده و تحقق معامله و ثبوت مالكيت خريداران اين قبيل اموال را به تنظيم سند رسمي در دفترخانه منوط و موكول مي دانند. البته به نظر مي رسد با توجه به نظريه سنتي در خصوص ملزومات وقوع عقد بيع و نيز تصريحات مواد 183 و 191 قانون مدني, كه بر اساس آن براي وقوع عقد صرفاً نياز به ايجاب و قبول است، پذيرش چنين نظريه اي حداقل در وضعيت قانوني فعلي، مشكل است؛ ولي فايده اي كه براي اين نظريه متصور است، تاكيد بر رويكردي قانوني است كه الزامات افزونتري را بر اشخاص جهت ثبت معاملات املاك غيرمنقول حاكم مي نمايد.
2.3 وظایف اداره ثبت نسبت به اسناد مالکیت معارض
ادارات ثبت مكلفند به محض اطلاع از صدور اسناد معارض وجود سند مالكیت معارض (ثبت مؤخر) و همچنین سند مالكیت ثبت مقدم را به دفاتر اسناد رسمی حوزه مربوطه كتباً ابلاغ نمایند و گزارش امر را جهت اتخاذ تصمیم به هیأت نظارت ارسال دارند ممكن است اداره ثبت خود متوجه صدور سند مالكیت شود و یا این كه دارنده سند مالكیت مقدم یا مؤخر این موضوع را اطلاع دهد؛ لذا پس از اطلاع نماینده و نقشه‏بردار ثبت به محل وقوع ملك عزیمت و با توجه به حدود مندرج در پرونده ثبتی و حدود پلاك‏های مجاور نقشه پلاك را ترسیم و مقدار تعارض را در نقشه ترسیمی نمایان و جریان امر را به اداره كل ثبت استان جهت طرح در هیأت نظارت ارسال نمایند چون رسیدگی به تعارض اسناد مالكیت در صلاحیت هیأت نظارت و شورای عالی ثبت است، برابر بند 5 ماده 25 اصلاحی قانون ثبت رسیدگی به تعارض در اسناد مالكیت كلاً و یا بعضاً خواه نسبت به اصل ملك خواه نسبت به حدود و حقوق ارتفاقی آن با هیأت نظارت است، رأی هیأت نظارت در این مورد قابل تجدیدنظر در شورای عالی ثبت است. وقتی كه رأی هیأت نظارت صادر و به اداره ثبت واصل شد واحد ثبتی رونوشت رأی را برای اطلاع ذی‏نفع به مدت 20 روز در تابلو اعلانات ثبت محل الصاق و چنان‏چه ظرف مدت مذكور به رأی هیأت نظارت اعتراض نشد رأی را اجرا می‏نماید و در صورت دریافت اعتراض در مدت 20 روز سوابق امر به شورای عالی ثبت ارسال می‏گردد و پس از دریافت رأی شورای عالی ثبت نسبت به پیگیری موضوع اقدام می‏نماید چنان‏چه شورای عالی ثبت و هیأت نظارت تشخیص دهند كه سند مالكیت معارض صادر شده، مراتب را به اداره ثبت محل وقوع ملك اعلام می‏نمایند و ثبت محل موضوع تعارض را كتباً به دارنده سند مالكیت ثبت مؤخر ابلاغ می‏نماید چنان‏چه دارنده سند مالكیت معارض با اخطاری كه طبق مقررات آیین دادرسی مدنی به او ابلاغ شده است در مدت 2 ماه از تاریخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملك مراجعه نكند و گواهی طرح دعوی را اخذ و به اداره ثبت محل تسلیم و رسید اخذ ننماید و دارنده سند مالكیت مقدم الصدور گواهی عدم طرح دعوی را از مراجع صالحه اخذ و در مدت مزبور به واحد ثبتی تقدیم دارد اداره ثبت بطلان سند مالكیت معارض را نسبت به مورد در ستون ملاحظات ثبت ملك قید و مراتب را به دارنده سند مزبور و دفاتر اسناد رسمی اعلام خواهد نمود و چنان‏چه سند مالكیت معارض در اختیار اداره ثبت باشد آن را باطل و ضمیمه پرونده ثبتی می‏نماید؛ ولی اگر دارنده سند مالكیت معارض در ظرف مدت 2 ماه به دادگاه صالحه دادخواست داده باشد و گواهی طرح دعوی را به اداره ثبت تسلیم نماید اداره ثبت تا صدور حكم نهایی دادگاه اقدامی در مورد اسناد یاد شده نمی‏نماید.
3 بخش سوم
3.1 شروع به جرم بزه معامله معارض
بر اساس ماده 41 قانون مجازات اسلامی «هر کس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید، لکن جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می‏شود. » بر این اساس هرگاه بایع پس از انتقال مبیع به وسیله سند رسمی یا عادی، به قصد انتقال مال به دیگری اقدام به جعل اسناد نماید و بدین ترتیب خود را مالک معرفی نماید؛ ولی موفق به تنظیم سند رسمی نگردد عمل او به دلیل جعل اسناد رسمی جرم بوده و از این جهت قابل تعقیب است؛ بنابراین به استناد ماده 41 قانون مجازات اسلامی شروع به جرم معامله معارض چنانچه مقرون به عمل مجرمانه نباشد جرم محسوب نشده و عمل مرتکب به استناد اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها فاقد وصف مجرمانه می‏باشد.

3.2 سیر تاریخی بزه معامله معارض
در قانون جزای عرفی مصوب 5 جمادی الاول سال 1335 هجری قمری اجمالاً به موضوع معامله معارض توجه نموده و برای مرتکبین این جرم، مجازات کلاهبرداری در نظر گرفته شد؛ ولی در قانون مجازات عمومی مصوب 1304 این ماده به دست فراموشی سپرده شد و ماده 228 این قانون به عنوان کلی «بزه کلاهبرداری»اکتفا کرد. در تاریخ 26/12/1310 در جریان تصویب قانون اسناد و املاک موضوع معامله معارض به صورت جدی مورد توجه قرار گرفت و بر این مبنا ماده 117 قانون ثبت تصویب شد که فاقد کلمه (یا عادی) بوده و انحصار به تنظیم دو سند رسمی مختلف التاریخ داشته است و بعداً در تاریخ 7/5/1312با اضافه شدن کلمه (یا عادی) به نحو زیر اصلاح و تصویب گردید «هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول و غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید جاعل در اسناد رسمی محسوب و به حبس با اعمال شاقه از سه تاده سال محکوم خواهد شد. »
این ماده در زمان حاکمیت قانون مجازات عمومی مصوب 1304 به تصویب رسید. به موجب ماده 8 این قانون حبس با اعمال شاقه مجازات جنایی محسوب می‏شد؛ اما در سال 1352 با تصویب قانون مجازات عممومی بر اساس تبصره 8 آن قانون حبس‏های توأم با اعمال شاقه حذف و به جای ان حبس مجرد جایگزین شد؛ بنابراین در حال حاضر هم مجازات این جرم حبس مجرد خواهد بود. (غلامرضا کامیار،بزه معامله معارض)

3.3 تبیین ماده 117 قانون ثبت
ضمانت اجراي كيفري پيشبيني شده در ماده 117 قانون ثبت براي اين است كه اشخاص از انعقاد معامله معارض خودداري نموده و توجه داشته باشند اگر از قرارداد عادي اوليه تخلف كنند و با قرارداد دوم و سند رسمي راه را براي اجراي قرارداد اول ببندند مرتكب جرم شده و بايد چنين كيفر سنگيني را متحمل شوند.
در كشور ما دادگاه و ديوان عالی كشور در طول تاريخ تصويب ماده 117 قانون ثبت، رويه متفاوتي را پيش گرفتند، دسته‏ای معتقد به این بودند که برخلاف نص اين ماده اگر معامله اول با سند عادي بوده و معامله دوم با سند رسمي صورت پذيرفته باشد؛ لذا معامله معارض تحقق پيدا نميكند و استدلال آنها هم اين است كه طبق ماده 48 قانون ثبت معامله اول كه با سند عادي است ارزش و اعتبار ندارد و در هيچ محكمهاي قابل پذيرش نيست و توان معارضه با سند رسمي را ندارد. دسته‏ای دیگر بر این امر اعتقاد داشتند که طبق نص ماده 117 اگر سند اول عادي بود و سند دوم رسمي، معامله معارض صورت گرفته است.
سرانجام دادستان كل كشور به دليل اختلافاتي كه در زمينه تعريف معنا و مفهوم معامله معارض وجود داشت درخواست رأي وحدت رويه نمود و هيات عمومي ديوان عالي كشور چنين رأی صادر کرد:
«نظر به اينكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابليت تعارض دو معامله يا تعهد نسبت به يك مال ميباشد در نقاطي كه ثبت رسمي مربوط به معامله غيرمنقول به موجب بند اول ماده 47 قانون ثبت كشور اجباري ميباشد سند عادي راجع به آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته شده نيست و قابليت تعارض با سند رسمي نخواهد داشت؛ بنابراین چنانچه كسي در اين قبيل نقاط با وجود اجباري بودن ثبت رسمي اسناد قبلاً معاملهاي نسبت به مال غيرمنقول به وسيله سند عادي انجام دهد و سپس به موجب سند رسمي معاملهاي معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصاديق ماده117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود؛ بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نيت با ماده كيفري ديگري قابل انطباق باشد. اين رأي طبق قانون وحدت رويه قضائي مصوب سال 1328براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازمالاتباع است. »(رأی وحدت رویه قضائی شماره43، هیأت عمومی دیوان عالی کشور، 10/8/1351)
با صدور رأي وحدت رويه عملاً هيات عمومي به اين اختلافات پايان داده و ماده 117 را از قانون ثبت حذف كرد و جاي شگفتي است كه اين تفسیر در نص ماده 117 صورت گرفته و عملاً مجازات جرم معامله معارض را منتفي ساخت.

3.4 ایرادات رأی وحدت رویه
1. هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مقام صدور رأی وحدت رویه مفسر قانون است و نباید اقدام به وضع و فسخ قوانین نماید. هیأت عمومی در این رأی از حدود اختیارات خود خارج و اقدام به تضییق و رفع شمول قانون نموده است به نحوی که نتیجه عملی این رأی عقیم ماندن قسمتی از قانون بوده است؛ به عبارت دیگر علی رغم تصریح در صدر ماده 117 قانون ثبت در خصوص انتقال حقی به وسیله سند عادی این انتقال به وسیله رأی صادر شده در خصوص اموال غیر منقول صحیح نبوده و چنین معامله‏ای قابلیت تعارض با معامله بعدی که به وسیله سند رسمی واقع می‏شود را ندارد.
2. ماده 48 قانون ثبت در سال 1310 وضع شده است و ماده 117 در سال 1312 اصلاح شده و به صورتی که الآن است در آمده است. در ماده 117 اصلی، اسمی از سند عادی نبرده است و در صورتی که هر دو معامله با سند رسمی صورت گرفته باشد جرم شناخته شده بود؛ بنابراین در سال 1312 که قانونگذار آن را اصلاح کرده و قید«یا عادی» را به آن اضافه کرده است، به مواد 47و48 قانون ثبت نیز که تاریخ تصویب آن مقدم است توجه داشته و با این توضیحات برای انتقال با سند عادی مجازات تعیین نموده است. و قابل توجه اینکه تنها اصلاحی که در ماده 117 به عمل آمده قید همین جمله «یا عادی» است و مسلم است که مقنن خواسته برای انتقالاتی هم که با سند عادی صورت می‏گیرد و سپس با سند رسمی معامله معارض با آن انجام داده می‏شود مجازات معین نماید.
3. این که گفته می‏شود تنظیم کننده سند وقتی قابل تعقیب است که سند تنظیمی او با سندی که بعداً تنظیم می‏کند تعارض داشته باشد و سند عادی مطابق ماده 48 قانون ثبت، نمی تواند با سند رسمی تعارض داشته باشد این ادعا از جهت ذیل غیر قابل قبول است. تعارض مصدر باب تفاعل به معنی تخالف است و مسلم است وقتی سندی غیر رسمی تنظیم می‏شود و مال غیر منقولی طبق آن به دیگری منتقل می‏گردد و بعداً به موجب سند رسمی همان مال به دیگری انتقال داده می‏شود این دو سند مخالف یکدیگر است و مفهوم تعارض مصداق پیدا می‏کند.
4. ماده 117 تعارض دو معامله پی در پی نسبت به منفعت یک مال را جرم می‏داند و از مواد47،46و48 قانون ثبت این معنی استنباط می‏شود که سند عادی که موضوع آن مال غیر منقول باشد مستقلاً در ادارات و محاکم به عنوان مستند مالکیت محسوب نمی شود ولی این موارد اشاره به بطلان سند عادی ندارد و آنچه در ماده 117 قانون ثبت به عنوان تعارض ذکر شده است تعارض دو معامله است نه دو سندرسمی. (غلامرضا کامیار، بزه معامله معارض)

3.5 چه جرمی می توان برای معامله معارض در نظر گرفت؟
سوالی که در اینجا می‏توان مطرح کرد این است که با توجه به رای وحدت رویه و مواد قانونی در قانون ثبت برای معامله معارض چه جرمی می‏توان متصور شد؟ در تلفیق ماده 117 قانون ثبت با مواد 48-47-46 قانون مذکور و مواد مربوط به جعل اعم از مادی و معنوی و مواد مربوط به کلاهبرداری به نظر میرسد علیرغم اینکه کلاهبرداری از بسیاری جهات شبیه معامله معارض است به نحوی که مبنا و اساس هر دو را فریب و نیرنگ تشکیل می‏دهد حقوقدانان حقوق کیفری در بحث از کلاهبرداری همواره این جرم را به عنوان خانواده بزه کلاهبرداری یا جرایم در حکم آن محسوب کرده اند؛ ولی از بسیاری جهات نیز این دو جرم با هم تفاوت هایی دارند که عبارتند از وسایل ارتکاب کلاهبرداری معین و منصوص نیست ولی در معامله معارض وسیله محدود به دو سند پی در پی است، کلاهبرداری جرم علیه اموال است و قابل گذشت می‏باشد و رضایت و عدم رضایت مجنیعلیه در تحقق آن موثر نیست، اما معامله معارض جرم علیه نظم عمومی است و با گذشت شاکی منتفی نمی شود؛ همچنین کلاهبرداری جرمی مقید است؛ یعنی تحقق آن منوط به تحصیل مال دیگری است در حالیکه معامله معارض از این لحاظ جرمی مطلق میباشد؛ لذا نمیتوان معامله معارض را تحت این جرم قرار دارد و همچنین برخلاف این حرف که در انتهای رای وحدت رویه بیان شده است، معامله معارض مشمول هيچ عنوان كيفري ديگر به ويژه جرم كلاهبرداري نميباشد، علت اين امر هم عدم داشتن سوءنيت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفاً از اجراي قرارداد خودداري کرده و عمل وي به دليل مخدوش بودن قصد نمي تواند حاکي کلاهبرداري باشد؛ بنابراين با برداشتن وصف كيفري از معامله معارض، خريدار اول نميتواند از باب ضرر و زيان ناشي از جرم، خساراتي را كه در پي انجام معامله معارض از سوي فروشنده متحمل شده است مطالبه كند. البته خريدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن مي تواند ادعاي خسارت تاخير تاديه نماييد ولي در حالت کلي دست وي از عين مال و مورد معامله کوتاه است و نمي تواند کاري کند. همچنين خريدار اول تنها ميتواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع كند و زيان ديركرد از هنگام پرداخت پيش پرداخت و ديگر اقساط ثمن و همچنين افزايش بهايي را كه فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه كند، در اين صورت خواسته خواهان نميتواند بيش از كل رقم معامله دوم باشد. (ماهنامه قضاوت، شماره 46)