مقدمه:
تعريف وصيت:
وصیت از ریشه «وصی» و در لغت به معنای عهد، فرمان دادن وسفارش کردن مي باشد.ودر صورت نبودن شخص متوفي به امور او پرداختن.
هر انسانی می تواند در طول زندگی خود بارها وصیت کند. این وصیت می تواند کتبی باشد یا شفاهی. نوشتن وصیت نامه هر چند از حیث حقوقی امری اختیاری به شمار می رود، ولی در شرع آن قدر بر این مطلب تاکید شده که به عنوان یک تکلیف دینی مهم تلقی می شود.
بنابراین به صرف جنبه حقوقی نمی توان کسی را وادار به نوشتن وصیت نامه کرد. تنظیم وصیت نامه بستگی به علایق دینی و حقوقی فرد دارد و اینکه مایل باشد برای امور شرعی، شخصی و مالی خود پس از فوت تعیین تکلیف کند.در بین مسلمانان نوشتن وصیت نامه امری معمول و متداول به شمار می رود به خصوص که این اعتقاد وجود دارد که نوشتن وصیت نامه ضمن انجام تکلیف و واجب شرعی، موجب طول عمر و ثواب دنیا و آخرت می شود و هر کس که وصیت نامه اش را می نویسد، در واقع خود را مهیا و آماده پیوستن به معبود می کند. بنابراین چنانچه تصمیم به تنظیم وصیت نامه برای خود یا دیگران داشته باشیم بهتر است با آثار حقوقی آن آشنا شویم.
اثر حقوقي وصيت نامه
اثر حقوقی وصیت نامه پس از فوت شخص ظاهر می شود یعنی تا وقتی که شخص زنده است، خود او تصمیم گیرنده و عامل است. اما با فوت وصیت کننده، همه مصمم می شوند که به وصیت او عمل کنند.چنانچه با تنظیم وصیت نامه بخواهیم مالی را به دیگری تملیک کنیم،يا به مالکیت فرد دیگری در آوریم نبایدبرای آن عوض قرار دهیم. هر شخصی می تواند در طول زندگی خود بارها وصیت کند یا مفاد وصیت نامه اش را تغییر دهد اما آخرین وصیت نامه متوفی ( از حیث تاریخ) ملاک عمل قرار خواهد گرفت و در این صورت دیگران نباید مفاد وصیت نامه را تغییر دهند.(دکتر امامي ج3 )
وصيت از نظر قانوني بردونوع مي باشد.

1-وصيت تمليکي 2-وصيت عهدي
الف) وصیت تملیكی: عبارت است از این‌كه كسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری به طور مجاني تملیك كند. با این نوع وصیت، شخص می‌تواند تا حدودی تكلیف اموال خود را ، معین كند. مانند صرف اموال براي ساختن مدرسه ،دانشگاه ، مکان ورزشي،مسجد وغير........
در وصیت، شخصی كه وصیت می‌كند موصی و كسی كه به نفع او وصیت تملیكی شده موصی‌له و مورد وصیت را موصی به می‌گویند. در وصیت تملیكی، تملیك با قبول موصی له پس از فوت موصی محقق می‌شود لذا قبول آن قبل از فوت موصی موثر نیست. موصی می‌تواند از وصیت خود رجوع كند حتی اگر موصی‌له، موصی به را قبض كرده باشد.
پس نسبت به موصي له قبول و رد وصيت بعداز فوت متوفي معتبراست. يعني اگه موصي له قبل از فوت موصي مورد وصيت را رد کند بعداز درگذشت فرد ميتواند آن را قبول کندواگربعداز فوت موصي آن را قبول کردوآن را قبض کرد ديگر نمي تواند آن را رد کند. با قبول قبل از فوت موصي قبول ثانوي بعداز فوت ضرورت ندارد. وصيت براي منافع عام المنفعه مانند:وصيت به فقرا ومساکين باشد قبول وصيت از طرف آنها شرط نيست.وهم چنين وصيت برفرد صغيرومجنون باشد رد وقبول وصيت برعهده ولي او خواهدبود.بايد فراموش نشود تا مادامي که موصي له وصيت را قبول نکرده ودر مورد آن دچار ترديد شده ورثه متوفي نمي تواندتصرفي در اموال نمايند.زماني که تصميم موصي له طولاني وباعث ضرر بر اموال وراث مي شود حاکم شهر موصي له براي تعجيل تصميم فرا مي خواند.که هرچه سريع تر قبول يا رد خود را اعلام کند.
ب) وصیت عهدی: عبارت است از این‌كه شخصی یك یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مأمور نماید. (نظم کنوني دکتر کاتوزيان شرح قوانين ارث-دکتر امامي ج 3 )

تفاوت وصيت تمليکي و عهدي
در خصوص ماهیت وصیت تملیكی اختلاف است، برخی آن را عقد می‌دانند و عده‌ای آن را در زمره ایقاعات قرار می‌دهند. امّا وصیت عهدی بدون تردید ایقاع است.لازم به ذکراست علاوه بر معلق بودن وصیت بر فوت و قابل رجوع بودن آن، وصیت مجانی می‌باشد و نمی‌توان در آن شرط عوض كرد و به صورت معامله درآورد. (دکتر امامي ج3 )
چه کسي مي تواند موصي باشد.
به شخص وصیت کننده "موصی" می گویند. موصی نمی تواند نسبت به کل اموال خود به هر طریقی که مایل است وصیت کند. مثلا به بعضی از وراث خود کمتر و به بعضی دیگر بیشتر ببخشد یا یک یا چند تن از وراث خود را از ارث محروم کند. اگر چنین وصیت نامه ای تنظیم شود، وصیت متوفی تنها نسبت به یک سوم اموالش نافذ است و در صورت مخالفت سایر ورثه با مفاد وصیت نامه، آثار حقوقی بر دو سوم باقی مانده مترتب نیست. چنین قاعده ای بر موصی بلاوارث نیز حاکم است مگر آنکه موضوع وصیت امور خیریه باشد که در این صورت شخص بلاوارث می تواند وصیت کند که کل اموالش صرف امور خیریه شود.(نظم کنوني دکترکتوزيان)
شرايط اساسي موصي(وصيت کننده)
وصيت کننده بطور قطع يقين بايد اهليت ومجاز به تصرف در اموال خودباشد. موصي مي تواند درهر صورت از وصيت خود برگردد. ووصيت دومي بر وصيت اول خود صادرنمايد در اين صورت وصيت دوم مورد پذيرش وبه اجراء در مي آيد.پس اگر وصي يک يا چندورثه را از ارث محروم کند وصيت غيرنافذ مي باشد. برطبق ماده 836 قانون مدني هرگاه فرد دست به خودکشي بزند يا اعمالي که باعث جراحت وازبين رفتن خودشود وبعداز آن وصيت نمايد اگه ازبين برود وصيت باطل مي گردد ودرصورتي که زنده بماند وصيت موصي نافذ مي باشد.(قانون مدني ماده 837 .836 )

موصي به: بايد چه شرايط داشته باشد.
ابتداء بايد ماليت ومنفعت عقلائي داشته باشد.قابليت نقل وانتقال ودر ملکيت موصي بوده و همچنين نبايد متعلق به شخص ثالث باشد.
همچنين اموالي که موصي از آن وصيت مي کند بايد داراي خصوصياتي باشد تا وصيت نسبت به آن صحيح اعمال شود.وصيت کردن بر مال نامشروع باطل مي باشد و وجهه قانوني ندارد .موصي به حتما بايد ملک طلق وصيت کننده باشد،وموصي نمي تواند وصيت بر مال ديگري کند حتي اگر از خود مالک اجازه داشته باشد.اين وصيت باطل است.وديگراينکه وصيت کردن بر چيزي که بعدا موجود مي شود صحيح است.به عبارتي وصيت کردن برحمل که به تبع موجود مي شود صحيح است. مثلاوصيت کردن بر فرزندي که در شکم مادر وجود دارد به شرط زنده به دنيا آمدن صحيح مي باشد. موصي فقط تا ميزان يک سوم ترکه ميتواند وصيت کند وبيش از يک سوم آن بايد با اجازه ورثه باشد،که اگر وارثي بيش از يک سوم را تنفيذکند فقط نسبت به سهم او نافذ مي باشد،واگر مالي معيني را تقويم نمود وقيمت آن بيش از يک سوم باشد مازاد آن متعلق به ورثه مي باشد لازم به ذکر است ميزان ثلث به اعتبار دارايي وصيت کننده در هنگام فوت موصي مورد نظرمي باشد نه به اعتبار دارايي در هنگام وصيت. اگرموصي دراثروقوع جرمي مرده باشد ضرروزيان ناشي ازجرم جزء حقوق ورثه است ودرزمره اموال درنمي آيد.درحالي که بنظر مي رسد که ديه جزء ترکه است ودرتعيين دارايي به حساب مي آيد،مطالبات غيرقابل وصول رانيز نبايد درشمارترکه آورد.مگر اينکه مديون وارث باشدوطلب ازحصه اوقابل وصول بنظر برسد.يا مانند بيمه عمردرصورتي که ذينفع معين داشته باشد.جزء ترکه نمي آيدهرچندکه وارثان باشند،ولي تعيين ميزان ثلث بايددارايي خالص متوفي پس ازکسرديون وهزينه کفن ودفن وواجبات مالي درنظرگرفته مي شود.لزومي ندارد فرد انتخاب شده از حد بالا باشد، ولي فردي که درديد عرف معيب است نبايدبرگزيده شود:
حق انتخاب موصي به ممکنه به شخص ثالث يا وصي داده شود درصورتي هم که دادن مال کلي به موصي له درزمره تعهدهاي موصي له ديگرباشدانتخاب فردبا متعهداست وبه ورثه ارتباطي ندارد.هرگاه ورثه درانتخاب فردبه توافق نرسند نظرهريک از وارثان نسبت به سهم خوداوموثراست مگراينکه پراکنده شدن حق موصي له درچندفردباهدف از وصيت و اراده موصي مخالف باشدکه چاره اي جزتوسل به قرعه باقي نمي ماند. ولازمه شرکت موصي له باورثه اين است که اونيزبتوانددرشماربازماندگان متوفي تقسيم ترکه وتعيين حصه خودراازدادگاه بخواهدوورثه حق ندارد بدون رضاي موصي له سهم اورا تعيين کنند.برخي اختلاف درتاريخ تنظيم وصيت نامه را لازمه تقدم درانشاء دانسته اندوازآن نتيجه گرفته اند.که اگرچندوصيت ضمن يک وصيت نامه انشاء شود.درموردکسرنسبي زايدبرثلث قابل اجراء است،ولي مشهوربراين نظرتکيه داردکه بايدبه اراده موصي دربيان ترقيب وصايا توجه کرد ولزومي ندارد که وصيت مقدم دروصيت نامه ديگري پيش ازآن انشاء شود.(دکتر امامي ج3 )
موصي له: بايد چه شرايطي داشته باشد.
موصي له :کسي که براي او وصيت شده است، بايد موجود باشد تا مالک منافع وعيني شود که به او وصيت شده. مثلا حمل بايد زنده بدنيا آيد تا بتواند مالک اموال موصي شود اگر حمل براثر جنايت سقط شود اموال به ورثه او خواهد رسيد. بشرطي که جرم انجام شده مانع از به ارث رسيدن ورثه نباشد يعني ورثه از روي عمد حمل را ازبين ببرد براي به دست آوردن اموال، پس اموال به در صورتي که ورثه متعدد باشد به مساوات بين شان تقسيم مي شودمگر اينکه موصي در وصيت نامه چيز ديگري مقرر کرده باشد.
شرايط وصي :موصي‌ مي‌تواند يك‌ يا چند نفر وصي‌ معيّن‌ نمايد، در صورت‌ تعدد، اوصياء بايد مجتمعاً عمل‌ به‌ وصيت‌ كنند مگر درصورت‌ تصريح‌ به‌ استقلال‌ هر يك‌ شده باشد.درفرضي که وصايت به اجتماع است تصميم هابايدبه اشتراک گرفته شودعمل يکي ازاوصياء نافذنيست مگراينکه ديگران نيزآن را تنفيذکنند.درموردي که چند وصي باهم وضمن يک وصيت نامه معين مي شوندبه طور مسلم باهم وصيت را اجراء مي کنند.ولي درحالتي که بافاصله وضمن اعمال حقوقي جداگانه چندنفربه وصايت برگزيده مي شوند ظاهراين است که هرکدام به استقلال منصبي مي يابدودر تعبير اراده موصي وحکم قانون اختلاف شده است:درصورتي که اوصياء درحالت اجتماع اتفاق نظرپيدانکنند راه حل قاطعي وجود نداردوآنچه بيش ترطرفدار دارداين است که حاکم برمبناي قصد موصي آنان رابه اتفاق اجبار کند وراه حلي را که راجح مي داندبرديگران تحميل سازدولي درمواردنظري که حکمي از وصيت نامه بدست نمي آيد.مانند موردي است که وصي وجود ندارد و دادگاه بايداميني را مامور اجراي وصيت کنددرصورت فوت ياعزل يکي از اوصياء مجتمع درباره سمت ديگران اختلاف شده است واز مفاد آن چنين برمي آيد که حاکم بايد اميني رابه جاي متوفي ضميمه ديگران کند.درصورت ناتواني وبيماري وغيبت يکي ازاوصياء دادگاه اميني رابه جاي او منصوب مي کند دراين صورت امين وکيل ومعاون وصي ناتوان است مگراينکه به کلي دراين راه عاجزباشدکه امين به جاي اوبا ديگراوصياء همکاري مي کند.درصورت استقلال هروصي مي تواندبه طورمستقل تصميم بگيريدواجراءکندوبااقدام هروصي موضوعي براي ديگران باقي نمي ماند.تصريح به استقلال منعي براي امکان اجتماع اوصياء نسبت به ولي درتصميم هاي جمعي اراده هر وصي نيز اثرگذار است.
وجود اهليت وصي درزمان فوت موصي تفويض سمت شرط است نه زمان انشاء وصيت زيرا وصايت ايقاع است و اراده وصي درانعقادآن نقشي ندارد.زوال اهليت وصي نيز باعث انحلال آن نمي شودوهمين که مانع حجررفع شد وصي مي تواندبه کار خود ادامه دهد.اگرموصي وصايت رامقيدبه وضعي کندکه زوال آن وصف باعث عزل وصي مي شود.اشخاص حقوقي نيزصلاحيت وصي شدن را دارند مگر درمواردي که انجام وصايت خارج ازاهداف ايجادشخصيت حقوقي باشد.
موصي مي تواند چند نفر را به ترتيب وصي قرار دهد.
درفرض ترتيب شرايط وصي درزماني ضرورت داردکه وصايت ازوصي قبلي به او مي رسدزيرا دراين لحظه است که اوبه اين سمت منصوب مي شود وصي حق ندارد براي بعداز فوت خود وصي معين کنديادر زمان حيات وصايت رابه ديگري تفويض کندمگر اينکه اختياروصي به او داده شده باشد.ولي وکيل واجيرگرفتن براي اجراي وصايت مانعي نداردمگراينکه موصي منع کرده باشد.
در ضمن صغير رامي‌توان‌ به‌اتفاق يك‌نفركبير وصي‌ قرار داد. در اين‌ صورت‌ اجراءوصايا با كبير خواهدبود تاموقع‌ بلوغ‌ و رشد صغير.وصي بايدبراي تصرفي که ماموربه اجراي آن شده است اهليت داشته باشد.وصغيرنمي تواندبه تنهايي عهدار امور وصايت شود.اگر وصايت براي امور غير مالي باشد سفيه براي آن اهليت دارد.دراين که آيا مي توان صغيررا به وصايت برگزيد وتصدي را مطلق به بلوغ ورشد او کرد يا تنها به اتفاق کبيرچنين انتخابي نافذاست اختلاف وترديدوجوددارد ظاهرقانون مدني نظردوم را تاييد مي کند ولي از نظرعلمي نظريه نخست امکان انتصاب صغير ترجيح دارد.اگر صغير پيش ازبلوغ فوت کندوصي کبير مي تواندبا استقلال به کارخود ادامه دهد.اگرصغيرپس از بلوغ به علت حجرنتواندباکبير همکاري کندراه حل قاطعي وجود ندارد وترديدهست که آيا بايد ضم امين کردياکبير استقلال دارد ونظر دومي صحيح است. وصي ممکن است يک يا چند شخص حقوقي يا طبيعي باشداختصاص به يک فردندارد ،ناظرممکن است استصوابي باشديااطلاعي :دروقف اگر در اطلاعي يااستصوابي بودن ناظر ترديد باشد يا موصي دراين باره هيچ نظري ندهد.بنا را بر اصل اطلاعي بودن مي گذاريم.
وصي‌ نسبت‌ به‌ اموالي‌ كه‌ برحسب‌ وصيت‌ در يد او مي‌باشد حكم‌ امين‌ را دارد و ضامن‌ نمي باشد. مگر در صورت‌ تعدي‌ وتفريط‌کرده باشد.
بعدازعزل صفت امانت نيزهمراه وصايت ازاوسلب مي شودوبايد بي درنگ دست ازتصرف برداردوگرنه ضامن است هرچندتقصيرهم نکرده باشد.درصورتي که چند شخص به اتفاق وصايت رابه عهده داشته باشدوازتصميم هاي جمعي آنان خسارتي به بار آيدهريک از اوصياء دربرابر ورثه مسوول تمام ضرر مي باشد.(قانون مدني ماده 850 الي 853 /نظم کنوني کاتوزيان)
ناظر چه کسي هست:
کسي که از طرف موصي معين مي شود تابر اعمال وصي نظارت کند که بر طبق وصيت عمل شود،برطبق ماده:857 ق م موصي مي توانديک نفررا براي نظارت عمليات وصي معين نمايد.حدود اختيارات ناظر مي تواند به طريقي خواهد بود که موصي مقرر داشته است يا از قرائن معلوم شود ناظر مي تواند نظارت را قبول و رد کند، اگر پس ازفوت موصي باشد. ناظر به دوصورت مي تواند نظارت نمايد. 1-ناظر اطلاعي 2-ناظر استصوابي
ناظر اطلاعي : کسي است که اعمال وصي را نظارت نموده ودر امور وصايت مراقبت مي نمايد،که درحدود وصيت عمل شود چنانچه وصي برخلاف وصيت واختياري که به او داده شده عمل کند ناظر اعتراض مي کند درصورتي که وصي موافقت ننموده وبه آن تسليم نشده هرگاه ناظر عمل وصي را خيانت بداند مي تواند به دادگاه شکايت کند واعلام عزل او را بخواهد.
ناظراستصوابي :کسي است که وصي باشور وموافقت او امور مربوطه به وصيت راانجام مي دهد بنابرين درمرحله اخذتصميم ناظر مانندوصي مي باشد. ولي حق مداخله درانجام آن راندارد و وصي مستقلا تصميمات را به موقع اجراء مي گذارد. درصورتي که وصي بدون موافقت ناظر استصوابي عملي را انجام دهد چنانچه از اعمال حقوقي مانند عقود وايقاعات باشد ، عمل مزبور شبيه به فضولي خواهد بود ومنوط به اجازه ناظر است ،زيرا طبق وصيت اعمال وصي بايد با شور ناظر وموافقت او انجام شود وهر دو در يک رديف مجتمعا بايد تصميم اتخاذ بنمايند.وچنانچه از اعمال غير حقوقي باشد مانند جمع آوري عايدات ومصرف آن را در امور معينه ازقبيل تقسيم بين مستحقين يا ساختن بيمارستان عمل مزبور در صورتي که در حدود وصيت انجام شده باشد صحيح خواهد بود.وعدم موافقت ناظر تاثير ندارد،زيرا منظور اصلي موصي عملي شده است وغير از انجام اموري که مورد وصيت قرار گرفته منظورديگري وصي نداشته است ودرصورتي که عمل در حدود وصيت انجام نشده باشد وصي مسئول وضامن خسارات وارده است. ممکن است موصي يک يا چند نفر ناظر براي وصيت قرار دهد که بعضي اطلاعي وبعضي استصوابي ويا همه از يک نوع باشند.
(دکترامامي ج 3 ، قانون 857ق م /قانون 78 ق م)
انواع وصيت نامه ومدارک لازم براي تهيه ثبت وصيت نامه:
وصیت نامه رسمی: این نوع وصیت نامه در یکی از دفترخانه های اسناد رسمی نوشته شده و تابع تشریفات و مقررات اسناد رسمی است.
وصیت نامه خود نوشت: این وصیت نامه باید به خط وصیت کننده بوده و دارای تاریخ به روز، ماه و سال، به همراه امضای ومهر وصیت کننده مي باشد.
وصیت نامه سری: این وصیت نامه ممکن است به خط وصیت کننده یا فرد دیگری باشد ولی در هر صورت امضای ومهر وصیت کننده باید زیر آن باشد. چنین وصیت نامه ای باید در اداره ثبت یا محل دیگری که آن اداره معین می کند، به امانت گذاشته شود. شخص بی سواد نمی تواند مبادرت به تنظیم چنین وصیت نامه ای کند و چنانچه شخص قادر به حرف زدن نباشد باید وصیت نامه را به خط خود تنظیم و در حضور مسوول دفترخانه اسناد رسمی قید کند که وصیت متعلق به خود او است یا مسوول دفترخانه به خط خود بنویسد که عبارت فوق در حضور او نوشته شده است. شخص وصیت کننده هر وقت اراده کند، می تواند وصیت نامه خود را از اداره ثبت پس بگیرد.وصيت نامه ممکنه درحالت اضطرار تنظيم شود.ممکن است همیشه شرایط برای تنظیم وصیت نامه به یکی از راه هایی که توضیح داده شد امکان پذیر نباشد. برای شرایط جنگی یا شیوع بیماری مسری، بمباران هوایی و ... که حالت فوق العاده بر جامعه حکم فرما است، قانونگذار پیش بینی های لازم را کرده است. در چنین حالتی شخص می تواند به طور شفاهی نزد دو شاهد وصیت کند. آنگاه یکی از دو شاهد مفاد وصیت را با تاریخ روز، ماه و سال تنظیم می کند و به امضای حاضرین می رساند. چنانچه شخص وصیت کننده نظامی بوده و شرایط جنگی حکم فرما باشد، می تواند نزد یک افسر یا همردیف خود و در حضور دو شاهد وصیت کند.اشخاصی که وصیت نامه در مواقع اضطراری نزد آن ها تنظیم می شود، باید در اولین فرصت وصیت نامه را نزد ،یکی از دفاتر اسناد رسمی که اداره ثبت معین می کند به امانت گذاشته و اعلام کنند که وصیت کننده در سلامت عقل آن را نوشته است. چنانچه وصیت نامه به صورت شفاهی نزد آنان اعلام شده باشد، باید در اولین فرصت به نزدیک ترین دادگاهی که به آن دسترسی دارند مراجعه و موضوع وصیت نامه را نزد قاضی اعلام کند تا مراتب صورت مجلس شود و به امضای قاضی و شهود برسد. البته چنین وصیت نامه ای ظرف یک ماه باید از طرف وصیت کننده تایید و به یکی از سه طریق قانونی ( سری- رسمی- خود نوشت) تنظیم شود و الا بلااثر خواهد بود مگر آنکه ورثه مفاد آن را تایید و قبول کنند.هر وصيتي که به ترتيب مذکور دراين فصل واقع نشده باشددرمراجع رسمي پذيرفته نيست مگراينکه اشخاص ذي نفع درترکه به صحت وصيت اقرارنمايند.
در هر دادگاه ويابنگاه ويا شخصي که وصيت نامه به او سپرده شده ونيزدادگاهي که درمواردفوق العاده وصيت درآنجااظهار گرديده مکلف است بعدازاطلاع به فوت موصي وصيت نامه يا صورت مجلس راجع به وصيت رابه دادگاه بخشي که براي رسيدگي به امور راجع به ترکه متوفي صالح است بفرستداعم ازاينکه وصيت نامه نامبرده به حسب قانون قابل ترتيب اثرباشديا نباشدوهرگاه وصيت نامه متعددباشدبايدتمام آنها فرستاده شود.هرگاه کسي که وصيت نامه در نزد او باشد خارج ازمقردادگاه بخش مذکور، مي تواند وصيت نامه را به دادگاه محل خودتسليم نمايدوآن دادگاه مکلف است فورا وصيت نامه را به دادگاه بخش نامبرده بفرستد.دادگاه بخش درآگهي که براي اداره يا تصفيه ترکه يا تصديق حصر وراثت مي شود قيد مي کند که هرکس وصيت نامه اي از متوفي نزد اوست درمدت سه ماه به دادگاهي که آگهي نموده بفرستد وپس از گذشتن اين مدت هروصيت نامه به جز(رسمي وسري)ابراز شود از درجه اعتبار ساقط است.
درهنگام ابراز وصيت نامه دادرس دادگاه بخش بايد با حضور نماينده دادستان يا مدير دفتر صورت جلسه برخلاصه وصيت ،واينکه وصيت نامه درحضور او باز شده و خصوصيات وصيت نامه از قبيل مهروموم تنظيم وبه امضاء حضار برساند.وصيت نامه سري را دادرس دادگاه با حضور اشخاصي باز مي نمايدکه لفاف آن را امضاء يا مهرکرده ودر تاريخ بازکردن زنده ودر مقردادگاه حاضرباشند.
اصل وصيت نامه که مطابق اين ماده نزد دادرس دادگاه بخش باز مي شودبه دفتر امانات ثبت فرستاده مي شود و رونوشت آن در دفتردادگاه مي ماند اشخاص ذي نفع مي توانند ازآن رونوشت بگيرند.بعداز باز شدن وصيت نامه دادگاه بخش ،به اشخاصي که وصيت به نفع آنها شده يا کساني که وصي معين شده اند مراتب رااطلاع مي دهند.وصيت نامه وقتي معتبراست که تمام آن موجودباشدوادعاي فقدان وصيت نامه يا قسمتي ازآن باشد مسموع نيست.ترتيب صدورسند مالکيت به نام ورثه يا موصي له نسبت به اموال غيرمنقول که بنام مورث ثبت شده است درآيين نامه وزارت دادگستري معين مي شود.
مدارک لازم:
• حضور متقاضي تنظيم وصيت نامه (موصي) همراه با ارائه اصل شناسنامه معتبر و تصوير آن
• ارائه اصل يا تصوير شناسنامه موصي له (در وصيت نامه تمليکي) , وصي و ناظر(در وصيت نامه عهدي)
• اصل قبض بانکي پرداخت هزينه ثبت و تصديق وصيت نامه به حساب کنسولي نمايندگي.
وصيت نامه اعم ازاينکه عهدي ياتمليکي ،منقول يا غيرمنقول ممکنه به طور رسمي ياخودنوشت يا سري تنظيم شود.
(امور حسبي ماده :277و278 و279 ) و( ازماده 281 الي 299 قوانين امور حسبي )
آيين نامه راجع به مواد279و288 قانون امورحسبي مصوب سال 1322وزارت دادگستري
وزارت دادگستري به هر يک از دادگاههاي شهرستان وبخش ودادستان شهرستان ودفترامور محجورين وتحرير ترکه ودفتر اسنادرسمي که مقتضي بداند اجازه مي دهد که وصيت نامه سري را در حوزه خود يا حوزه اي که ازطرف وزارت دادگستري معين مي شود.به طريق امانت نگاهداري نمايند. واشخاص مي توانند وصيت نامه سري خود را در اداره ثبت اسناد که بوسيله اداره دادگستري معتبر مي باشد به امانت قرار بدهند.اتباع ايران در خارج مي توانند وصيت نامه سري خودرا در کنسولي ايران درکشورمربوطه و همچنين اتباع خارجي دراين وصيت نامه خودرا در کنسولگري دولت متبوع به امانت بگذارند.
ومتصدي آن اداره مسول حفظ ونگهداري آن وصيت نامه مي باشند.وهريک از محلهاي که وصيت نامه سري درآن به امانت گذشته شده بعدازاطلاع به فوت نامبرده به روشي که در قانون امورحسبي مقررشده وصيت نامه را براي رسيدگي به امور راجع به ترکه متوفي به دادگاه صالح فرستاده مي شود.

آيين نامه راجع به ماده 299قانون امورحسبي مصوب سال 1322وزارت دادگستري
درصورتي که نسبت به ملک غيرمنقول ثبت شده وصيتي شده باشد که مورد اتفاق نظر ورثه باشد.مورد وصيت به نام موصي له يا موردي که بايد به مصرف برسد،ثبت شده بايد انجام گيرد.واگر بين ورثه اختلاف نظر رخ دهد مورد بايد در دادگاه رفع اختلاف شود وحکم نهايي درموردآن لازم الاجراء مي باشد.وممکنه نسبت به قسمتي حل اختلاف شده ثبت شود و نسبت به بقيه حل اختلاف در دادگاه بيانجامد.وهرگاه توافق واختلاف ورثه نسبت به وصيت نامه در قانون ودادگاه به نتيجه اي نرسد،اداره ثبت به هزينه شخص ذي نفع در روزنامه آگهي مي کندودر آگهي مفاد وصيت نامه ازطرف چه کسي ودرچه تاريخي بيان شده،وچنانچه نسبت به وصيت نامه اعتراض داشته باشد ظرف سه ماه ازتاريخ انتشارآخرين آگهي اعتراض خودرا در اداره ثبت تسليم مي نمايد.ودر صورت عدم اعتراض درمهلت مقرر ملک مورد وصيت دردفتر املاک ثبت خواهد شد.واگر ازطرف ورثه يا افرادي ديگر وصيت نامه دومي ظاهر شود،که موصي از وصيت اول خود رجوع کرده ومورد توافق تمام افراد ورثه باشد ملک برطبق وصيت ثاني عمل وثبت خواهد شد،ودرصورت اختلاف توسط دادگاه رفع خواهد شد.
اگر ترکه متوفي بوسيله دادگاه تقسيم شده حکم وراي نهايي دادگاه در اين مورد صادر شده باشدمطابق نظر دادگاه ملک تقسيم وثبت مي شود.درنهايت پس از ثبت ملک هرنوع ادعا ونظر در مورد تقسيم انجام شده مسموع نخواهد بود.وهيچ وصيت نامه اي بعد از راي صادر از دادگاه وثبت آن در اداره ثبت اعم از رسمي و سري پذيرفته نخواهدشد. (امورحسبي)
مقايسه ماده 250و 830 ق م
ماده 250ق م که مربوط به اجازه عقد فضولي ازجانب مالک مال مورد معامله است چنين گفته است اجازه درصورتي موثراست که مسبوق به ردنباشد والا اثري ندارد ملاحظه مي شود که اجازه عقدفضولي هم نوعي ازپذيرش ورضايت دادن به عقدفضولي است طبعا سوالي در مقايسه مواد 250-830 ق م اجازه بعداز رد بي اثر است. لکن درماده 830 ق م قبول بعداز رد موثر است.فرق اين دو ماده کجاست؟ دربيع قصد بايع ومشتري قصد مسمتر به آن صورت که دربرابرقصدطرف ديگرعقدکه مستمرنيست قرار گرفته وآن را بلافاصله ازکار مي اندازد وديگر محل وموقعيت براي پذيرائي قبول بعداز رد عقد فضولي باقي نمي ماند.وحال آنکه دروصيت تمليکي قصدموصي تازمان مرگ اواستمرار دارد و ردوصيت که از جانب موصي ابرازمي شوداگر درحال حيات موصي باشدروبرو باقصد مستمر موصي است به همين جهت ردوصيت درحال حيات بي اثر است اين فرق بين دو ماده مي باشد. (قانون مدني)


سقط جنين
درصورتي که وصيت براي حملي به عمل آيدواو در نتيجه جرمي سقط شود موصي به ،به ورثه جنين مي رسد مگراينکه اوسبب سقط شده باشد که دراينصورت از ارث محروم مي شود.وطبق مقررات ارث موصي به ،به وارث ديگر مي رسد مثلا:هرگاه زن بدون اطلاع شوهربراي سقط جنين به پزشک مراجعه مي کند و او سبب سقط جنين مي گردد.مادر از موصي به سهمي نمي برد چنانچه اين عمل دراثر تحريک شوهر باشد واو نيزاز موصي به محروم خواهد بود و موصي به ،به ورثه ديگر جنين ازقبيل بردار وخواهر ، جد يا جده او خواهد رسيد.اين است که ماده 852 ق م مي گويد: اگر حمل در نتيجه جرمي سقط شود موصي به ، به ورثه او مي رسد مگر اينکه جرم مانع ارث باشد..زيرا موصي به متعلق به حمل است ومانند ترکه به ورثه او خواهد رسيد،مگراينکه وارث قاتل محسوب شود که دراين صورت طبق ماده 880 ق م قتل از موانع ارث خواهد بود. بنابراين سقط جنين درمورد بالا زماني موجب محروميت از ارث مي گردد که طفل دراثر سقط بميرد والا هرگاه جنين در زماني که نوعا زنده مي ماند سقط شود.وبه سبب امر خارجي فوت کند.کسي که موجب سقط جنين گرديده از ارث ممنوع نخواهدبود. مثلا :هرگاه دراثر ضربه اي که شوهر به پهلوي زن حامله خود دراواخر ماه هشتم وارد آورد زن سقط جنين کند وطفل زنده متولد شود ولي دراثر نقص عضو يا عدم پرستاري لازم فوت نمايد پدر از او ارث خواهد برد.زيرا پدر قاتل شناخته نمي شود.ولي برعکس چنانچه ضربه به پهلوي زن در ماه ششم وارد آيد وبچه زنده سقط شود وبميرد چون هنوز جنين قابليت حيان مستقل رادر طبيعت پيدا ننموده وسقط موجب مرگ او شده است پدر قاتل محسوب مي گردد.(دکتر امامي ج 3 ص91 )


وصيت برثلث ترکه نافذاست
ماده 843ق م:که مي گويد وصيت به زياده برثلث ترکه نافذ نيست مگر با اجازه وارث...موصي مي تواند براي پس از فوت هرگونه تصرفي در ثلث دارايي خود بنمايد وآن رابه هرکس بخواهد واگذارکند.ويا براي مصارف معينه قرار دهد.قول مشهور بن بابويه (شيخ صدوق) وصيت رانسبت به تمامي ترکه نافذ مي داند. بنابراين بعضي از فقها وصيت برتمام ترکه را جايز وبعضي بيان داشتند که وصيت کننده نمي تواندبر تمام ترکه خود وصيت کند.
حالا اگر درصورتي که موصي به مشاع باشد موصي له با ورثه شريک خواهدبود.باتوجه به ماده 848 ق م اگر موصي به جزء مشاع ترکه باشد مثل ربع ياثلث موصي له با ورثه درهمان مقدار از ترکه مشاعا شريک خواهدبود. مانند موارد ديگر شرکت؛هريک از شرکاء مي تواند سهم خودرا از سهام ديگران افراز نمايد. چنانچه موافقت بين آنان به عمل نيايد طبق مقررات مذکور درتقسيم مي توانند براي افراز به دادگاه رجوع کنند.
حتي ماده 301 قانون امور حسبي مي گويد:همچنين موصي له و وصي راجع به موصي به در صورتي که وصيت به جزء مشاع ازترکه شده باشد حق درخواست تقسيم را دارند.(دکتر امامي ج3 ص 106 /قانون مدني)

دعواي بطلان اجازه از طرف ورثه
درصورتي که ورثه وصيت را نسبت به مازاد برثلث اجازه دهندوسپس مدعي گردندکه چون تصور مي نمودند موصي به ناچيزاست آن را اجازه داده اندوالا چنانچه مقدار ارزش آن را مي دانستند اجازه نمي دادند قول مشهور فقهاء برآن است که هرگاه موصي به عين معين باشد دعوي ورثه پذيرفته نمي شود وهرگاه جزء مشاع از ترکه باشد به وسيله قسم ادعاء آنان ثابت مي گردد.
نقش قانون در وصيت را تقريبا بطور اختصار مورد بررسي قرار داديم حال موارد ي که اهميت به سزاي دروصيت دارد واز لحاظ مفهومي تا حدودي متفاوت از فقه است مورد بررس وشناسايي شما قرار مي دهيم.(دکتر امامي ج3 ص124)

وصيت درفقه
وصيت: درلغت به معناي :وصل کردن واين تصرف را از اين رو وصيت مي خوانندکه درحال زندگي دنيوي به تصرف بعدازمرگ پيوند مي خوردواتصال پيدا مي کند باتقرب جستن درحال زنده بودن به تقرب بعدازمرگ وصل مي شود.
دراصطلاح وصيت:تمليک عين يا منفعت يا مسلط کردن برتصرف بعداز وفات است.دراين تعريف تمليک به منزله جنس است وسايرتصرفات موجب تمليک ازقبيل بيع ،وقف هبه راهم شامل مي شود.همچنين مسلط کردن برتصرف وصيت به غيربراي انجام وصيت ونيزولايت برکسي که موصي براو ولايت داردداخل مي شود.وبا قيد بعدازوفات هبه وسايرتصرفات منجزشخص درحال حياتش نسبت به عين ومنفعت ازمفهوم وصيت خارج مي گردد.ونيزوکالت، زيرا وکالت مسلط کردن ديگري بر تصرف درزمان حيات است.
ايجادوصيت عبارت است از وصيت کردم بعداز وفاتم فلان عمل را انجام دهيد قيد پس از مرگ لازم است،چون محتواي آن شامل بعدازمرگ مي شود وقبول وصيت به هرلفظي انجام مي گردد.گرفتن موضوع وصيت وتصرف درآن وصيت درجايي به قبول نياز داردکه درحق اوقبول امکان داشته باشد.مثلا وصيت براي تعدادي معين، نه غيرمعين مثل فقراء براي ساختن مسجدوپل، ازاينکه وصيت به ايجاب وقبول نيازمنداست فهميده مي شودکه وصيت عقداست وازاينکه موصي تازنده هست مي تواند از وصيتش برگردد وموصي له هم اگر بعداز فوت موصي قبول نکرده باشد. چنين حقي را دارد: و ازعلائم وقيودآن دانسته مي شود ولي بنابربعضي ملاحظات وصيت به عقدلازم ملحق مي گردد نظربه اينکه دراکثرموارد وصيت عقدجايز مي باشد.قبول لفظي ومقارن بودن ايجاب باقبول درآن شرط نيست بلکه قبول به هرشکل که باشدجايز است.چه بعدازايجاب باشدوچه همزمان آن امکان دارد ،منظورمصنف ازتاخيرقبول تاخيرآن ازحيات موصي وتوام بودن آن بافوت اوباشدولي قول اول:باروش مصنف مناسب تر مي باشد زيرا ايشان اعتقاد به جوازتقديم قبول بروفات هستندوقول دوم به مشهورفقهاء تعلق دارد.
پس قول قويتر اين است که ايجاب به تمليک بعدازمرگ تعلق مي گيردباقبول تمليک قبل ازمرگ منافات پيدا نمي کند.زيرا قبول آن نيزقبول تمليک بعدازعقداست.بنابراين تازماني که موصي له وصيت را پيش ازقبول ردنکرده باشد،مي تواندآن راقبول کند.اما اگر وصيت را رد کرده باشد.موثرنخواهدبود.چونکه با رد آن ايجاب باطل مي گردد.البته اگر وصيت رادرزمان زنده بودن وصي ردکرده باشد مي تواند بعدازفوت اوقبول کند.چه اينکه ردوصيت قبل ازوفات ارزش ندارد،زيرا ملکيت مورد وصيت درزمان حيات موصي قابل تحقق نيست وملکيت بعدازوفات هم هنوزواقع نشده است.اين قول باعقيده فقهايي که تاخرقبول ازحيات را لازم مي دانندمناسبتر است.اما بنابراين قبول درزمان حيات موصي جايزباشد.بايد رد وصيت درزمان حيات نيزاثر داشته باشد.زيرا يکي ازدورکن عقددرزماني که لازم است موجودباشد.وجودندارد مي توان گفت بعداز رد وصيت قبول آن نه درزمان حيات موثراست ونه پس ازآن :زيرا رد وصيت ايجاب قبلي راباطل مي کند وبعدازآن هم چيزي که مستلزم وصيت باشددرکارنيست.هرگاه موصي له بعدازوفات وقبل ازقبول وصيت رارد کند وصيت به اتفاق فقها باطل مي شود.اگرچه موصي به قبض کرده باشد.زيرا قبض بدون قبول اثري ندارد. واگربعدازقبول رد کند مطابق قول بهتر از دو قول موجود وصيت باطل نمي شوداگرچه موصي به قبض نکرده باشد.زيرا باقبول ملکيت حاصل مي شود.بنابراين اين رد کردن آن راباطل نمي سازد. همان طورکه رد ساير عقود ملکيت آور پس ازتحقق قبول چنين است چه آنکه زوال ملکيت پس از تحقق آن متوقف بروجود سبب ناقل است که دراينجا وجود نداردواصل هم عدم زوال ملکيت است.برخي گفتند بنابراين که قبض شرط صحت ملک باشدچنانچه درهبه چنين است ردکردن هم مي تواند موثرباشد ازاين رو با وصيت قبل ازقبض مورد وصيت، عقدباطل مي شوداين قول ضعيف است. زيرا قياس باطل است واصل هم عدم زوال ملکيت به چنين سببي است همچنين استصحاب حکم ملکيت قبلي به قوت خود باقي است :حق قبول وصيت به وارث موصي له منتقل مي گردد.اگر موصي له قبل از قبول وصيت از دنيا رفته باشد چه زمان حيات موصي فوت کند يا بعداز آن بنابر قول مشهور مستند اين قول روايتي است که با اطلاق خود دلالت برانتقال حق قبول وصيت به وارث موصي له مي کند.
قول قويتراين است که چنانچه غرض موصي له تعلق گرفته باشدبامرگ موصي له وصيت باطل مي شود درغير اينصورت باطل نمي شود واين حال اگر موصي له قبل ازمرگ موصي بميرد عين موصي به ، درملک او داخل نمي شودواگربعدازمرگ موصي فوت کند دراينکه موصي به، درملک اوداخل مي شوديا خير دواحتمال وجود دارد اگر قائل به کاشف بودن قبول دروصيت باشيم قول اول موجه است ولي اگر قائل به ناقل بوده قبل دروصيت باشيم قول دوم موجه است وامکان دارد بگوييم بامرگ موصي :موصي له مالک موصي به مي شود:اما اين ملکيت متزلزل است که با قبول وصيت مستقر مي گردد اينها چند احتمال است که ذکر خواهدشد.
دروصيت کننده کمال شرط است يعني بالغ وعاقل باشد ومحجور نباشد ودرقبول وصيت کودکي که سن اوبه ده سال رسيده است:ولي وصيت کردن ديوانه، مست وکسي که زخم کشنده اي برخود وارد ساخته است باطل مي باشد ومورداول بطلان وصيت مورداخيرمستندش نقل امام جعفرصادق (ع) است:که فرمودند:اگرشخصي بعدازواردساختن زخم برخوديا انجام عملي که ممکنه منجربه قتل گردداقدام به وصيت نمايد.وصيت اوجايز نيست وديگراينکه اين عمل وي دلالت برسفاهت اودارد.همچنين اودرحکم مرده است بنابراين احکام زنده براو جاري نمي گردد. درمقابل گفته شده است :وصيت چنين فردي اگر عقلش ثابت باشد صحيح است.واين قول درصورت عدم تعارض باروايت مشهور قول نيکوي بود. امااينکه گفته شده به جهت سفاهت وصيت اوصحيح نيست چندان درست نيست وضعيف ترازاين تعليل اين استدلال است که گفته شد اوبه منزله مرده است زيرا درصورت مشخص بودن به رشد او صرف اين امر مانع ازتصرف او نخواهد بود.وليکن محل نزاع جايي است که خود عمدا چنين زخمي برخود وارد مي سازد.اما اگر به خطا يا اشتباه چنين کند. اتفاق نظر وجودداردکه وصيت چنين کسي صحيح است.
شرط است موصي له در وقت وصيت وجود داشته باشدوبتواند مالک شود پس اگر براي جنين وصيت شده باشدوجود او درحال وصيت چنين اعتبارمي شودکه بعداز گذشت کمتر از شش ماه از زمان وصيت متولدگردد.:يااينکه بعدازگذشت حداکثرمدت حمل وکمترازآن کودک به دنيا بيايد.البته مشروط به آنکه شوهريا مولي نباشد.
وصيت به ابراء
اگرکسي ازديگري طلبي داشته باشدو وصيت کندکه به محض فوت او آن طلب ساقط گردد اين وصيت را وصيت به ابراء مي نامند.ابراءموجب اسقاط است اسقاط با تمليک فرق دارد.بنابراين وصيت به ابراء را وصيت تمليکي نمي دانند
دراين موردحق تقدم معني ندارد موصي له فقط يک حق دارد که با دو شرط ذيل حق خودبخود صورت خارجي پيدامي کند وبه حق اصالي مبدل مي شود.
1-موت موصي:
2-وجودترکه درحين موت با وجوداين دو شرط موصي له خودبخود ساقط مي شود وفرض مالکيت متزلزل هم براي ورثه تصور نمي شود.(استنادبه ماده 868)
الف-وصيت تمليکي بوقف شدن ملک معين دراين مورد هم حق تقدم تصور نمي شود وبه محض فوت موصي آن ملک وقف خواهدشد.
ب-وصيت تمليکي بنفع غيرمحصور که قبول درآن لازم نيست حق تقدم دراين موردوجود ندارد وبا همان دوشرط که درمورد اول گفته شد تمليک صورت مي گيرد. قدر مشترک بين جميع اقسام وصاياي تمليکي حق موصي له است که بااراده يکه جانبه موصي وبصرف رضاي اوپديد مي آيدوبا فوت موصي اين حق تقدم مذکور هم باشد. دراين مورد وصيت به وقف يا وصيت به عمري و رقبي، سکني، نيز وجود دارد.
عناصر وصيت تمليکي
1-قصدموصي : وصيت تمليکي از ايقاعات است .
2-انشاء درقصد : درعلم حقوق دو نوع قصد وجود دارد .قصدانشاء.قصداخبار. ايقاع وعقود ازحيث قصد انشاء يکسان هستند يعني اين نوع قصد در عقد ودر ايقاع وجود دارد.پس درهر عقد ودرهر ايقاع قصد نتيجه عقد يا ايقاع بايد وجود داشته باشدوگرنه عقد يا ايقاع باطل است.
3-ملک : موردوصيت که موصي به ناميده مي شود بايد اختصاص به موصي داشته باشد واز آن ديگري نباشد.خواه موصي به مال باشد خواه نباشد مانند آلبوم عکس.
4-تعهد :کسي که وصيت تمليکي مي کنديعني قصديک جانبه خودرا اظهار مي داردخودراملتزم ومتعهدبه ايجاد حق تقدم درضمن يک حق به سود موصي له مي کند.
5-استيفاء حق پس ازموت :اين عنصرحتمي ومهم وصيت تمليکي است موصي باوصيتي که مي کند درمقام استيفاء حق براي بعداز موت خودبرمي آيد،فرق نمي کند که بموجب وصيت حقي به سودموصي له ايجادشوديا ذمه اوموجب وصيت به محض فوت موصي بري گردد.که اين را وصيت به ابراء ناميده اند.بادرج اين عنصردرميان عناصر وصيت تمليکي ايرادات مربوط به تمليک درماده 826ق م دفع مي شود زيرا استيفاء حق شامل وصيت به تمليک وشامل وصيت به ابراء مي گردد.پس وصيت را مي توان اينطور بيان کرد (وصيت انشاء امري است که اثرآن معلق به موت باشد).
6-دخل وتصرف درترکه : دراين مورد به دوصورت انجام ميگيرد. الف-بصورت حذف رقمي ازترکه به سود خودموصي مانند وصيت به ثلث که در مصارف خيرات براي موصي خرج مي شوديابه سودغير...
ب-به صورت تعيين سهم الارث.
7-عدم پيدايش ولايت براي ديگري:ولايت سلطه واختيار قانوني است متولي موقوفه برموقوفه ولايت دارد.اگروصيتي ايجادولايت براي ديگر نکند آن يک وصيت تمليکي است.
وصيت عهدي : عبارت است از دادن ولايت براي انجام دادن کاريا کارهاي معين براي بعدازممات.
اجزاء موصي به دروصيت تمليکي :
الف- پرداختن بدهي هاي موصي
ب-وصول مطالبات موصي
ج-پس دادن وديعه اي که نزدموصي بوده وتعلق به ديگران دارد و نيزپس گرفتن وديعه هايي که موصي نزد ديگران دارد.
د-ولايت بر اولاد و اولاد اولاد موصي،يعني ولايت بر صغيروسفيه وديوانه وحفظ آنان.
و-توزيع حقوق واجبه. عبارت است از تعهدات ديني ومدني موصي ازقبيل پرداختن ديون ودادن زکات يا ماليات وعوارض شهرداري.
م-انجام دادن تبرعات موصي که خوداو امر به آنها کرده است ماننداجراء وصيت به ثلث که همراه با انجام دادن تبرعات است .
پايه اصطلاح عهدي در واژه هايي ازقبيل عقد عهدي بيع عهدي وصيت عهدي يمسان است يعني دانشمندان اين طور فکرکرده اند، که عمل حقوقي که منشاء تعهد فعل يا ترک است عمل حقوقي عهدي است.باقي اعمال حقوقي را که منشاء تعهدفعل وترک نيستند عمل حقوقي تمليکي ناميده اند.مانند بيعي که همزمان باايجاب وقبول موجب انتقال مالکيت مبيع مي شود. بنابراين مقدمه اگر آن عمل حقوقي عهدي عقدباشد آن عقد را عقدعهدي ناميده اند واگر بيع باشد بيع عهدي مي باشد.واگر وصيت باشد وصيت عهدي نام دارد.ازآنجا که وصيت عهدي برابر قانون مدني تعهد فعل براي وصي پديد مي آورد بهمين جهت اين وصيت را وصيت عهدي خوانده اند. ولي دروصيت تمليکي تعهد فعل وجودندارد بلکه هدف موصي دخل وتصرف درترکه است که به صورت يک حق همزمان باايجاب موصي پديد مي آيد.
*از ابتداء تعريف وصيت تا اجزاء موصي به در وصيت تمليکي ( لمعه دمشقيعه دکتر ابراهيم لطفي از ص339 الي 367 )
تلف شدن موصي به :
موصي به ممکنه پيش ازفوت موصي ويا بعدازآن قبل از قبض موصي له تلف شود. بنابراين موضوع رادر دو فرض بررسي مي کنيم:
1-تلف موصي به پيش ازموت موصي:اگر موصي به قبل ازموت موصي تلف شودچون موضوع وصيت ازبين رفته است،وصيت هم با انتفاء موضوع خودازبين مي رود.اگرموصي به خانه معين باشد وقبل ازموت موصي خراب شود آن وصيت بعلت انتفاء عرفي موضوع آن منحل مي گردد. تلف موصي به پس ازفوت موصي وپيش ازقبول موصي له هم همين حکم را دارد.اگر خودبخود وبدون مسئوليت غير تلف شده باشد.
2-تلف موصي به بعدازموت موصي وقبل ازقبض :ممکن است موصي به بعدازموت موصي وقبل ازقبض بوسيله موصي له،تلف گرددخواه موصي له قبول وصيت کرده باشد خواه نه . درفرضي که موصي له وصيت را قبول کرده باشد تلف برمال او وارد مي شود دراين صورت مشکلي نيست.اما اگر وصيت راقبول نکرده ومال مورد وصيت بصورتي تلف شود که قانونا براي آن تلف مسئولي وجود داشته باشد.تکليف به چه صورت است:
اول:وصيت به سهم مشاع: اگر ثلث مشاع ترکه موصي به باشد.مثلا بخشي ازترکه تلف شود موصي له و ورثه موصي به يک نسبت زيان مي بينند اگر تلف را مسئول نباشد. اگر مسئول باشد بدل مي دهد وجبران زيان همه مي شود.
دوم:اگر موصي به عين معين باشدوتلف شوداين تلف فقط متوجه خودموصي له است وربطي به ورثه موصي ندارد.اگر تلف را مسئول نباشدوبعد ازقبول وصيت وقبل از قبض ،تلف شده باشد ازجيب موصي له رفته است.اگرتلف را مسئول باشد بدل را به او مي دهد.اگر دراين فرض بخش ديگر ترکه غيراز موصي به تلف شود زيان فقط متوجه ورثه است.هم چنين اگر موصي به سهم مشاع بوده و وصي آن راطبق وصيت ميت افرازکندوپيش ازاين که آن را به وصي له تسليم نمايد بدون تعدي وتفريط وصي تلف شود. زيرابعدازتشخيص سهم موصي له موصي به درحکم عين معين است.
سوم:اگربه کلي وصيت کندوبعداز موت موصي ،بخشي ازترکه تلف شود اين هم مانند وصيت به عين معين است درفرض تلف غير عين موصي به که زيان بر ورثه است نه برموصي له مثلا وصيت کندکه هزار تومان ازترکه ازآن حسن باشد.دراين فرض چون موصي به معين نيست ومشخص هم نشده است نمي تواند موضوع تلف قرارگيرد.بنابراين حصه او محفوظ است.(کتاب وصيت لنگرودي ص87 )
درحکم تلف موصي به:
ممکنه بجاي اينکه بخشي ازترکه تلف شود مستحق للغير درآيد. مثلا:اينکه موصي درزمان حيات خود مالي را بخردوبعد ازفوت او معلوم شود که مبيع مستحق للغير است. اين نيز درحکم تلف بخشي ازترکه است.بلکه ازآن هم قوي تر است.زيرا اساسا مال موصي نبوده است.(کتاب لنگرودي ص 89)
نوسان قيمت موصي به:
ميزان ثلث به اعتبار دارائي موصي درحين وفات معين مي شود نه به اعتبار دارائي او درحين وصيت.بنابراين نوسان قيمت تمام يا بخشي ازترکه تاثير در تعيين موصي به و تسليم آن به موصي له ندارد.( کتاب لنگرودي ص 89 )
موصي واهليت آن:
موصي کسي است که اقدام به وصيت تمليکي وعهدي مي کند. از آنجا که وصيت يک عمل حقوقي است ودرهرعمل حقوقي قصد انشاء لازم است ونيز براي آن کار اهليت داشته باشد.اگر وصيت عقد باشد براي اينکه متعاملين اهل محسوب شوندبايد بالغ وعاقل ورشيد باشند.اشخاص زير محجور واز تصرف دراموال وحقوق مالي خود ممنوع هستند:صغار،اشخاص غير رشيد،مجانين.يااينکه هرگاه طفل هم پدر وهم جد پدري داشته باشدو يکي ازآنها محجور يا بعلتي ممنوع ازتصرف دراموال مولي عليه گردد،ولايت قانوني او ساقط مي شود.وقتي که بعلت حجر ولي قهري ولايت اوساقط شود نمي تواند وصيت به شخص ديگرکندکه از اطفال او مواظبت کنندوبه همين جهت صاحب نظر مي گويند:موصي بايد بالغ وعاقل ورشيدباشد کس که چنين نيست برخويشتن تسلط ندارد تا چه رسد که برديگران يعني مولي عليه خود ولايت داشته باشد.(کتاب وصيت لنگرودي ص 141)


وصيت اتباع خارجي:
داشتن تابعيت بيگانه نمي تواند موجب حجرباشد.اگر قانونگذاران جهان براي اتباعه خارجه ازنظر تمليک غيرمنقول محدوديت هايي رادرنظر گرفته اند اين محدوديت ها ازنوع اقدامات احتياطي به سودکشور است چنانچه درمورد مفلس،معسر،ورشکسته، مريض درمرض موت موصي که قبل ازوصيت،اقدام به خودکشي کند.هم دست به تدابير احتياطي زده اند.اين تدابير رانبايد علامت حجر شمرد.حال اگر شخصي ايراني يا بيگانه نسبت به مال غيرمنقول که در ايران دارد يکي از اتباع خارجه وصيت کنداين وصيت غيرنافذ خواهدبودتا زماني که اجازه استملاک طبق آيين نامه استملاک اتباع خارجه صادرگردد.اگر اجازه ندهند آن وصيت ازاعتبار مي افتد.وبتواند مالک چيزي شود که براي او وصيت شده است.
نتيجه:
وصيت به طور متداول در فقه ما بيان وازجانب علماي در کتابهاي و درنوشته هاي مختلف مورد بررسي قرار گرفته است. قانون ما هم با توجه به مسائل فقهي تنظيم شده ومورد اجراء قرار گرفته است.
هر چند بعضي از مسائل فقهي با قانون تفاوت نسبي دارند اما در اصول کلي آن به يک منشا ويک منبع مي رسند.وصيت، يکي ازاين موضوعات مي باشد که هم در فقه وهم در حقوق مطالب بسياري درموردآن نوشته ورساله هاي متفاوتي گفته شده است.
وصيت بطور کلي بايد جوري نوشته شود که هم از نظر فقهي وهم از نظر قانوني معتبر بوده و در موقع بروز مشکل بتواند آن را با دلايل حقوقي اثبات کرد.هدف از نوشتن اين مقاله قياس دو منبع قانون وفقه و روشن کردن بعضي از مطالبه مبهم وآشنا کردن خواننده با بعضي از مسائل مهم وصيت مي باشد.
فرشيد گودرزي کارشناس حقوق

منابع:
1-قانون مدني در نظم کنوني دکتر کاتوزيان
2-حقوق مدني جلد سوم دکتر سيد حسن امامي
3-لمعه دمشقيعه دکتر ابراهيم لطفي
4-کتاب وصيت :محمد جعفر جعفري لنگرودي
5-قانون مدني(وصيت)
6-قانون آيين دادرسي مدني(وصيت)
7-قانون امور حسبي(وصيت)