احوال شخصيه از مسائل مبتلا به خارجيان در كشور است. نگارنده با توجّه به تحقيقات شخصي خود كه نشانگر عدم همسويي روية دادگاهها با نظرات مؤلفان است و نيز تحولات جهاني در اين زمينه، طرح و بررسي موضوع را از لحاظ نظري و عملي مفيد مي‎داند.

در اين مقاله پس از ذكر مقدمه، قسمت اول تحت عنوان بررسي قوانين، به بررسي مقررات فعلي به همراه سوابق تاريخي آنها مي‎پردازد. در قسمت دوم، دكترين و نظرات مؤلفان مورد بررسي قرار مي‎گيرد. در قست سوم جايگاه حقوق و مباني بين‎الملل خصوصي در اسلام تحت عنوان جديد حقوق بين‎الملل خصوي اسلامي بيان مي‎شود. نمونه‎هايي از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتي ادارة حقوقي كه نمايانگر رويه قضايي ايران است، قسمت چهارم مقاله را تشكيل مي‎دهد. در بحث حقوق تطبيقي، قسمت پنجم، راه‎حلهاي ارائه شده در حقوق فرانسه، سويس و آلمان به همراه زيربناي فكري هر يك بررسي شده است. در خاتمه نتيجه گرفته شده كه با توجّه به قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و نيز تحولات جهاني در تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه، لازم است در تفسير ماده 7 قانون مدني، تحولي عميق و مطابق با وضعيت فعلي ايران و جهان به عمل آيد.

مقدمه

از نظر حقوق ايران، چه قانوني حاكم بر احوال شخصيه خارجيان است؟ در نگاه اول جواب اين سؤال بسيار ساده به نظر مي‎رسد، زيرا ماده 7 قانون مدني صراحتاً مي‎گويد كه:

«اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات، مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».

اما واقعيت اين است كه جواب اين سؤال آسان نيست. زيرا از يك طرف، به سبب امكان تفسيرهاي متفاوت، دكترين نيز چنانكه خواهيم ديد، دچار تشتت آراست و از طرف ديگر ملاحظاتي كه در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران وجود دارد، اصول حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي، نظرات متفاوتي كه دادگاهها در اين مورد دارند و امكان تقسيم بيگانگان به خارجيان مسلمان و خارجيان غيرمسلمان ـ چنانكه در ذيل مي‎آيد ـ باعث پيچيدگي مبحث شده است. قبل از بررسي رويه دادگاهها، تجزيه و تحليل نظري موضوع، ضروري به نظر مي‎رسد.

1

بررسي قوانين

همانطور كه ذكر شد ماده 7 ق.م. خارجيان را، در حدود معاهدات، تابع قانون متبوعشان قرار داده است. اين ماده داراي معنايي دوگانه است. از يك طرف مي‎توان گفت كه وجود قرارداد براي تبعيت خارجي از قانون ملي متبوعش لازم نيست. قراردادها، حدود، توصيف و به طور خلاصه جزئيات چگونگي كاربرد قانون خارجي را بيان مي‎دارند. بديهي است كه آنها مي‎توانند اجراي قانون خارجي را توسعه داده يا آن را محدود سازند. اما به هر حال در صورت فقدان قرارداد، قانون ملي شخص خارجي قابل اجرا است. از طرف ديگر مي‎توان گفت كه اِعمال قانون خارجي موكول به وجود معاهده بين دولت ايران و دولت خارجي است. در صورت عدم وجود معاهده بين ايران و دولت خارجي، حقوق ايران و دولت خارجي است. در صورت عدم وجود معاهده بين ايران و دولت خارجي، حقوق ايران اجرا خواهد شد. دو مادّه در قانون مدني، نظريه اخير را تقويت مي‎كند. طبق ماده 5 اين قانون:

«كليه سكنه ايران اعم از اتباع داخله و خارجه مطيع قوانين ايران خواهند بود مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد».

همچنين مطابق بند 2 مادة 961 قانون مدني، خارجيان نمي‎توانند از قواعد مربوط به احوال شخصية حقوق ايران كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است متمتع شوند. منظور از «متمتّع» در اين ماده بهره‎مند شدن و به عبارت ديگر اهليت استيفا است.

البته ماده 5 قانون مدني را به نفع نظرية اول نيز مي‎توان تفسير نمود و گفت كه، علي‎الاصول خارجيان تابع قواعد ايران هستند مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد و يكي از اين استثنائات، ماده 7 قانون مدني يعني تبعيت خارجي از قانون ملي متبوع است بي آن كه نياز به وجود معاهده باشد. اما توجيه بند 2 ماده 961 قانون مدني به نفع اين نظريه بسيار مشكل است زيرا وقتي كه خارجي در احوال شخصيه تابع قانون ملي خود است بديهي است كه «حقوق مربوط به احوال شخصي كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده» قابل اجرا نخواهند بود. در اين صورت بند 2 ماده 961 فقط يك تكرار زايد و توضيح واضحات خواهد بود و داراي توجيه تئوري و اثر عملي نخواهد بود. اين بند از ماده 961 وقتي جايگاه واقعي خود را پيدا مي‎كند كه بگوييم طبق ماده 5 قانون مدني كليه سكنة ايران اعم از اتباع داخله يا خارجه در مبحث احوال شخصيه تابع قانون ايران هستند، مگر اين كه طبق ماده 7 معاهده‎اي بين دولت ايران و دولت خارجي باشد، و طبق بند 2 ماده 961، اتباع خارجه نمي‎توانند از آن دسته از قواعد ايراني كه در قانون دولت متبوعشان صريحاً رد شده و يا در تعارض آشكار است، بهره‎مند گردند. بنابراين خارجيان ساكن ايران در مبحث احوال شخصيه، تابع قانون ايران هستند تا جايي كه قاعدة ايراني توسط حقوق خارجي رد نشده باشد. بنابراين خارجيان مقيم ايران مي‎توانند از آن دسته از مقررات مربوط به احوال شخصيه كشورمان كه در قوانين متبوعشان پيش‎بيني نشده و يا پيش‎بيني شده ولي آنچه كه در حقوق ايران است با حقوق آنها، در تعارض آشكار نيست، بهره‎مند شوند. به اين ترتيب در مورد زوجين خارجي كه حكم به جدايي آنها در دادگاه ايران صادر شده است، زوجه مي‎تواند به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوّب 28 آبان 1371 مجمع تشخيص مصلحت نظام)، تقاضاي اجرت‎المثل كارهاي انجام گرفته در زمان زوجيّت را بنمايد، چنانچه اين امر مورد ردّ قانون متبوع وي نباشد. سير تاريخي كاپيتولاسيون و نحوة الغاي آن تفسير فوق را تقويت مي‎نمايد.

پس از قرارداد تركمانچاي بين ايران و روسيه تزاري در 10 فوريه 1828، براي يك دورة حدوداً يكصدساله غالب اتباع كشورهاي خارجي، به استناد معاهدات دو جانبه، چه به صورت شرط صريح مندرج در معاهده و چه به صورت ضمني با استفاده از شرط «رفتار دولت كامله‎الوداد» در امور حقوقي و نيز در امور جزايي، در ايران، تابع قواعد ملّي خودشان بوده و از مصونيت قضايي بهره‎مند بودند. براي ساير خارجيان، وزارت امور خارجه دادگاههاي خاصي بنام دادگاههاي كارگزاري ايجاد كرده بود كه جدا از وزارت دادگستري بود.(1) بعد از انقلاب مشروطيت، به تأسي از روش كدنويسي، تنظيم و تدوين قوانين مختلف در ايران آغاز شد. همانطور كه قرارداد تركمانچاي آغاز دورة كاپيتولاسيون در ايران به شمار مي‎رود، طبق قرارداد ايران با دولت شوروي (پس از انقلاب 1917) در 14 دسامبر 1921 همه اين امتيازات لغو شد.

تصويب مواد 1 تا 955 قانون مدني در 18 ارديبهشت 1307 و ساير موضوعات فوق باعث شد كه نخست‎وزير وقت در 20 ارديبهشت 1307 لغو رسمي كاپيتولاسيون را اعلام نمايد. يك روز بعد، وزارت امور خارجه به همة دولتهاي داراي حق كاپيتولاسيون اطلاع مي‎دهد كه اين امتيازات از 10 مه 1928 لغو شده‎اند و ايران آماده است كه معاهدات جديدي با يان دولتها امضا بنمايد. اكثر اين كشورها قراردادهاي موقتي براي يك سال با ايران در مورد وضع حقوقي اتباع خود منعقد نمودند. به اين ترتيب، در آن زمان معاهدات تعيين كنندة وضع حقوقي احوال شخصيه خارجيان در ايران بوده است. نتيجه اين كه پس از لغو كاپيتولاسيون، قانونگذار، خارجيان را در شرايط مساوي با ايرانيان قرار داد، مگر اين كه طبق معاهده اجراي قانون شخصي آنها مجاز باشد.(2)

به اين ترتيب با توجه به سوابق، مي‎توان گفت كه قيد «در حدود معاهدات» صرفاً يك تأكيد يا توضيح بدون تأثير نيست، بلكه اساساً بهره‎مندي خارجي از قانون ويژه خود منوط به وجود معاهده است و در صورت عدم وجود معاهده، خارجيان از شرايط يكسان با ايرانيان برخوردار هستند.

2

دكترين

اكثريت مؤلفان معتقدند كه، احوال شخصية خارجيان مقيم ايران تابع قانون ملي خودشان است بي آن كه نياز به وجود معاهده‎اي باشد.(3)

به اين ترتيب، با توجه به ماده 9 قانون مدني، قيد «در حدود معاهدات»، در ماده 7 زايد بوده و از اين گذشته همان‎گونه كه پيشتر بيان شد، ذكر بند 2 ماده 961 قانون مدني غيرضروري به نظر مي‎رسد. يكي از مؤلفان محترم معتقد است كه: اگر كشوري احوال شخصية بيگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اِعمال قانون خارجي را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند، اين امر نشانه عقب‎ ماندگي است.(4)

در بين مؤلفان، تنها مرحوم استاد امامي است كه صريحاً گفته است: «هرگاه چنين قراردادي منعقد نشده باشد، اتباع دولت بيگانه تابع قوانين مدني ايران خواهند بود، مگر در موردي كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است كه در اين صورت قانون دولت متبوع آنها رعايت مي‎گردد مثل نكاح دوم».(5)

البته ايشان معتقد است نزاكت بين‎المللي ايجاب مي‎نمايد كه اگر قراردادي هم بين دولت ايران و دولت بيگانه نباشد، قوانين دولت خارجي نسبت به اتباع آن رعايت شود و اين امر را منوط به معاملة متقابل مي‎دانند. يعني رعايت اين نزاكت بين‎المللي و اعمال قوانين خارجي براي تبعه بيگانه در صورتي است كه آن دولت نيز اعمال قوانين را در مورد اتباع ايراني پذيرفته باشد.

به هر حال مؤلفان اتباع خارجي را در مبحث احوال شخصيه، برخي در صورت وجود معاهده و برخي بدون نياز به معاهده، تابع قانون ملّي خودشان مي‎دانند بي آن كه عامل مذهب در اينجا نقشي داشته باشد و اين كه مسلمان بودن يا نبودن تبعه خارجه تأثيري در راه حل ارائه شده توسط ماده 7 قانون مدني داشته باد. تنها يكي از مؤلفان به امكان تأثير عامل مذهب توجه نموده است و گفته است كه اگر يك خارجي مسلمان كه قانون ملي متبوعش به او اجازه استفاده از يكي از حقوق اساسي اسلام را نمي‎دهد، مثلاً طبق قانون ملّي او را از حق طلاق ممنوع مي‎داند و يا حق نفقه را براي زوجه نمي‎شناسد، از دادگاه ايران به عنوان يك كشور اسلامي، اجراي قواعد مسلم اسلامي را بخواهد، رد تقاضاي وي به نظر مي‎رسد كه با نظم عمومي و با قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران منافات داشته باشد.(6) اگر چه ردّ اين تقاضا مطابق مادة 7 قانون مدني و بند 2 مادة 961 اين قانون است؛ علي‎الاصول نيز يك دادگاه اسلامي نمي‎تواند نسبت به مسلمان بودن اصحاب دعوا موضعي خنثي داشته باشد.

نظم عمومي عاملي است كه مي‎تواند مانع از اجراي قانون خارجي صالح، طبق قاعدة حل تعارض ايران بشود، حال چه ذي‎نفع يك خارجي مسلمان باشد يا يك خارجي غيرمسلمان. نظم عمومي در هر كشوري متأثر از مذهب اكثريت جامعه است.

اين نكته احتمال ديگري را به ذهن مي‎رساند و آن اين كه آيا تفاوت بين خارجيان مسلمان و غيرمسلمان فقط مربوط به استثناي نظم عمومي است يا اين كه اين امر مي‎تواند به موارد ديگر گسترش يافته و حتي خود قانون صالح بر خارجيان مسلمان را، در مبحث احوال شخصيه، در بر بگيرد؟

گرچه در قانون مدني اشاره‎اي مبني بر تقسيم‎بندي خارجيان براساس مذهب وجود ندارد امّا از مجموعة حقوق موضوعه ايران مي‎توان اين معنا را استنباط نمود. قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در بسياري از اصول خود تأكيد بر رعايت احكام اسلامي دارد كه بارزترين آن اصل 4 اين قانون است، به موجب اين اصل:

«كليه قوانين و مقررات مدني، جزايي، مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي، سياسي و غير اينها بايد بر اساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهدة فقهاي شوراي نگهبان است».

بنابراين از اين پس، تفسير ماده 7 قانون مدني بايد در پرتو اصل 4 قانون اساسي باشد. از اين گذشته در اسلام معيارهاي مصنوعي و قراردادي براي تشخيص افراد و اقوام مثل مرز و كشور نمي‎تواند ملاكي براي تعيين قانون صالح باشد. در ايدئولوژي مذهبي، فرد تابع خداست نه دولت، و مسلمان در هر كجاي دنيا كه باشد تابع قانون مذهبي و الهي خودش است و نه تابع قانون سرزميني و غيرالهي. در مقدمة قانون اساسي چنين ذكر شده است كه:

«رسالت قانون اساسي اين است كه زمينه‎هاي اعتقادي نهضت را عينيت بخشد و شرايطي را به وجود آورد كه در آن انسان با ارزشهاي والا و جهان شمول اسلامي پرورش يابد».

مقدمة قانون اساسي ارزش كمتري از قانون اساسي ندارد و بايد در تفسير اصول اين قانون و ساير قوانين مورد توجه قرار گيرد. اين مقدمه چارچوب اهداف و سياستهاي كلان نظام جمهوري اسلامي ايران را تبيين مي‎كند.

بنابراين عملاً دادگاهها در مقابل يك ابهام قانوني قرار دارند. زيرا از يك طرف، در تعارض خارجي قوانين در ايران و در قواعد آن كه عمدتاً در قانون مدني (مصوب سالهاي 1307 و 1313 و 1314) قرار دارد مذهب نقش اساسي را ندارد و محور تشخيص قانوني صالح، در مبحث احوال شخصيه، تابعيت است كه رابطه‎اي است سياسي، معنوي و حقوقي بين فرد و دولت و با مذهب كه رابطه‎اي است بين فرد و خدا وجود افتراق فراوان دارد. از طرف ديگر در تعارض داخلي قوانين ايران، كه ويژة احوال شخصيه است، مذهب است كه قانون صالح را تعيين مي‎كند.

طبق قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غيرشيعه در محاكم مصوّب 1312 هر ايراني تابع قواعد مذهبي خويش است كه اصول 12 و 13 قانون اساسي جمهوري اسلامي نيز همين معنا را بيان مي‎دارد، حال آن كه همين مباحث در صحنة بين‎المللي تابع قواعد ملي ذي‎‏نفع است و نه قواعد مذهبي.

توجيه نظري اين مطلب براي يك كشور اسلامي ساده نيست كه چرا مسلمان ايراني تابع قواعد مذهبي خويش است ولي خارجي مسلمان تابع قواعد ملّي؟ به خصوص در صورتي كه بين قواعد ملّي و مذهبيِ مسلمان خارجي تضاد باشد و وي اجراي قواعد مذهبي خود را از يك كشور اسلامي مطالبه نمايد. پذيرش اين استدلال كه چون ذي‎نفع خارجي است پس مسلمان بودن او نمي‎تواند مورد عنايت يك حكومت اسلامي باشد، به سختي امكان‎پذير است. از طرف ديگر طبق اصول اوليّه اسلام، مرز و كشور معيارهاي حقيقي نيستند تا بتوانند تعيين كنندة قانون صالح باشند. همان گونه كه مشهور است «اسلام مرز نمي‎شناسد» و ملاكهاي برتري و وجوه تمايز افراد به تقوا، علم و جهاد است نه مرز و سرزمين و قوميت. علاوه بر دو مطلب فوق،چگونگي رسيدگي به تطابق يا عدم تطابق با شرع در مورد قوانيني كه قبل از پيروزي انقلاب اسلامي به تصويب رسيده‎اند هنوز روشن نيست. فقهاي شوراي نگهبان به طور پراكنده نظرات خود را دربارة برخي از قوانين بيان نموده‎اند. علاوه بر اين كه در مورد مشورتي بودن يا لازم‎الاتباع بودن اين نظرات اتّفاق رأي وجود ندارد، اين شورا تا به حال دربارة قواعد حقوق بين‎الملل خصوصي ايران اظهار نظري ننموده است.

قبل از اين كه به بررسي رويّة دادگاهها و نظريات مشورتي ادارة حقوقي بپردازيم مناسب است مختصراً جايگاه حقوق بين‎المللي خصوصي در اسلام بيان شود، زيرا روشن شدن اين بحث بسياري از ابهامات را برطرف مي‎سازد.

3

حقوق بين‎‎المللي خصوصي

مطالعة عميق و همه جانبة عنوان بالا، مستلزم اين است كه لااقل به اندازة يك رساله روي آن كار شود كه اين امر از حدّ اين مقاله خارج است. مقابلة قواعد غيرمذهبي و مذهبي در سطح جهاني، اختلاف نظر بين مكاتب حقوقي در اسلام و تطبيق نظريات با شرايط زماني و مكاني، باعث پيچيدگي تحقيق در بررسي عنوان فوق مي‎گردد.

اصطلاح «حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي» مي‎تواند به دلايل مختلف مورد اعتراض قرار گيرد. زيرا اگر هدف اسلام، ايجاد حكومت جهاني واحد است؛ اين عنوان نامفهوم است. عناصر مصنوعي مثل كشور، تابعيت و مرز در ايدئولوژي اسلامي اهميت ماهوي ندارند. از اين گذشته،اصل يگانگي حقوق و عدم وجود مرز ايجاب مي‎نمايد كه تفكيكي بين حقوق بين‎الملل عمومي و خصوصي وجود نداشته باشد.(7)

بنابراين در اين ديدگاه، محل اقامت و تابعيت نمي‎توانند تعيين كنندة قانون صالح باشند. قانون صالح را چگونگي پيوند يا عدم پيوند خلق با خالق تعيين مي‎كند و بديهي است اصطلاح حقوق بين‎‎الملل خصوصي اسلامي نمي‎تواند جايگاهي داشته باشد زيرا جمع بين نقيضين، يعني حقوق بين‎الملل خصوصي كه محور آن تبعيت فرد از دولت است، با اسلام كه محور آن تبعيت فرد از خداوند است، امكان‎پذير نيست.

اما برخي از متفكرين مسلمان به اين انتقادات پاسخ داده‎اند. به نظر آنها درست است كه تشكيل يك جامعة جهاني واحد و مسلمان و ايده‎‎آل و هدف غايي اسلام است. امّا تا آن روز، كه چندان هم نزديك به نظر نمي‎رسد، اسلام، مرزها، ملّتها، كشورها و اختلاف بين تابعيتها را به رسميت مي‎شناسد.(8) از اين گذشته قرآن مي‎گويد كه تقسيم‎بندي جهان به اقوام گوناگون، فعل خدا و براي مصلحت بشريت بوده است، «يا ايها النّاس انّا خلقناكم من ذكر و انثي و جعلناكم شعوبا و قبائل لتعارفوا»(9). بديهي است كه نتيجة شعبه شدن و مختلف بودن قبايل پيدايش مرزها و كشورها است. در سورة رعد آيه 7 بيان شده كه: «لكلّ قوم هاد» هر قومي را از طرف خدا راهنمايي است. از رسول اكرم (ص) نقل شده است: «حب الوطن من‎الايمان».

از مطالعة تاريخ اسلام نيز چنين برمي‎آيد كه برانداختن مرزها و يكي كردن كشورها جزو اهداف اسلام نبوده است. پيامبر اكرم (ص) درنامه‎هايي كه به سران كشورها مي‎نوشت آنها را به اسلام دعوت مي‎كرد و اگر آنها اين امر را اجابت مي‎نمودند سرزمين مورد دعوت را به همان مرز و رئيس كشور باقي مي‎گذاشت.

از نظر اسلام از جنبة ايدئولوژيكي و فكري، جهان به دو بخش تقسيم مي‎شود:(10)

الف ـ دارالاسلام، كه همة معتقدان به اصول دين اسلام را، صرف‎نظر از محل اقامت، زبان، نژاد يا ديگر وجوه مشخصه، دربرمي‎گيرد.

ب ـ دارالفكر، كه همةغير مسلمان را، صرف‎نظر از عقيده، كشور و يا ديگر وجوه مشخصه، دربرمي‎گيرد.

اما از نظر سياسي و قضايي دنيا مشتمل بر 5 منطقه است:

1 ـ دارالاسلام: شامل كشورهايي است كه اكثريت جمعيت آنها مسلمان هستند و به دستورات ديني كم و بيش عمل مي‎نمايند.

2 ـ دارالعهد يا دارالصلح: شامل كشورهايي است كه با كشورهاي اسلامي پيمان صلح امضا نموده‎‎اند و داراي يكي از سه مذهب رسمي طبق اسلام، يعني مسيحيت يا يهود يا زرتشتي، هستند.

3 ـ دارالهدنه: كشورهايي هستند كه قرارداد صلح با كشورهاي اسلامي دارند ولي خود غيرمذهبي بوده يا مذهبي دارند كه مورد شناسايي اسلام قرار نگرفته است.

4 ـ دارالحياد: كشورهاي غيرمسلماني كه در جنگ بين دارالاسلام و درالحرب، موضع بي‎طرفي دارند.

5 ـ دارالحرب: كشورهايي كه اكثريت جمعيت آنها غيرمسلمان هستند و در حال جنگ با كشورهاي اسلامي هستند چه به صورت جنگ گرم (مسلحانه) و چه به صورت جنگ سرد.

گرچه تقسيمات فوق به حقوق بين‎الملل عمومي نزديكتر است تا حقوق بين‎الملل خصوصي، ولي اين شناخت براي درك روابط بين افراد در سطح بين‎المللي ضروري است.

بنابراين همان گونه كه يكي از مؤلفان ذكر كرده است،(11) از نظر اسلام مي‎توان دو نوع تابعيت فرض نمود:

الف ـ تابعيت به معناي حقيقي و اسلامي و به عبارتي تابعيت امّي؛

ب ـ تابعيت به معناي ثانوي و ملّي و به عبارتي تابعيت ملّي.

پذيرش اسلام، به همة معتقدين آن، تابعيّت امّي مي‎دهد و آنها را جزو امّت قرار مي‎دهد،صرف‎نظر از محلّ اقامت يا محلّ تولد. ارتباط بين فرد و ملت كه براساس زبان، تولّد، محل اقامت، نژاد، فرهنگ و تاريخ است تابعيت به معناي ثانوي را تشكيل مي‎دهد.

به عبارت ديگر در حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي تابعيت امّي و تابعيت ملّي هركدام نقش خاص خود را دارند. گرچه مذهب، تابعيت اسلامي را اعطا مي‎نمايد امّا به فرد ويژگي «شهروندي» نمي‎دهد.

اصل شخصي بودن قوانين، ساكنين يك دولت را، كه داراي مذاهب مختلف هستند، به جوامع خاص خود تقسيم مي‎نمايد. اين جوامع در امور عبادي و ديني و نيز در احوال شخصيه تابع قواعد مذهبي خود هستند نه تابع قواعد سرزميني. ولي در امور مربوط به نظم عمومي و امنيت جامعه (مثل مقررات جزايي) تابع قواعد مربوط به سرزمين خود هستند.

حال با توجه به شناخت مختصري كه از «حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي» پيدا شد مي‎توان به اختلاف بين اين حقوق و تفسيري كه غالب مؤلفان از ماده 7 قانون مدني دارند و اتباع خارجه را، حتي بدون وجود معاهده، تابع قواعد دولت متبوع خود دانسته‎اند ـ يعني نفي نقش مذهب در تعارض خارجي قوانين ـ پي برد. پس از اين بررسي اجمالي، تجزيه و تحليل آراي بعضي از دادگاهها و نظرات مشورتي ادارة حقوقي دادگستري مي‎تواند به مال نشان دهد كه قضات محترم چگونه در بين اين تعارضات سعي مي‎كنند كه راه حق را بيابند.

4

نمونه‎هايي از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتي

ادارة حقوقي دادگستري(12)

تا وقتي كه آراي دادگاهها چه در سطح بدوي و چه در سطح تجديدنظر و نيز به طور منطقه‎اي و بطور منظم انتشار نيابد نمي‎توان از رويّة دادگاهها اطلاع جامع و همه جانبه‎اي احراز نمود. ذكر برخي آرا كه حاصل جستجوي شخصي نگارنده است، شايد بتواند از روي تسامح، به مثابة مشت نمونة خروار باشد وگرنه همان گونه كه در عنوان آمده فقط نمونه‎هايي از آرا است و تعميم دادن آن يك روش علمي نيست. نظرات مشورتي ادراة حقوقي نيز، چون حاصل سؤال و جواب بين اين اداره و متصديان امور قضايي است تا حدي به شناخت حقوق در عمل كمك مي‎كند.

شعبة 101 دادگاه مدني خاص تهران در پروندة كلاسة 65/101/1652 به تاريخ 23/2/66 درخصوص دادخواست خانم ل.پ. ايراني، در مورد طلاق از همسرش آقاي ظ.ر. كه پاكستاني است چنين رأي داده است:

«درخصوص دادخواست خانم ل.پ. به ظرفيت همسرش آقاي ظ.ر. داير به طلاق به علت ترك انفاق كه با عنايت به مواد دادخواست تقديمي و اظهارات خواهان در دادگاه و مراجعات مكرر وي و با توجه به دادنامه شمارة 12522 ـ 13/7/65 شعبه 101 دادگاه مدني خاص كه آقاي ظ.ر. ملزم گرديده از اوّل مرداد 1365 ماهيانه مبلغ 80000 ريال نفقه به خواهان يعني همسرش توديع كند و با وجود ابلاغ رأي به وي به شرح دادخواست مورخ 8/11/1365 و اظهارات مورخ 22/2/66 زوجة مرقوم، تاكنون زوج، نفقه‎اي توديع نكرده است لذا نظر به مراتب ياد شده و عدم امكان اجراي حكم پرداخت نفقه و مستنداً به ماده 1129 قانون مدني حكم طلاق و جدايي طرفين صادر و اعلام مي‎گردد،و زوج موظف است در ظرف يك ماه از تاريخ رؤيت دادنامه همسرش را مطلقه كند و يا اين كه رضايت همسرش را جهت ادامة زندگي مجدد فراهم كند والاّ دادگاه حسب مقررات و مفاد ماده 1129 يادشده عمل خواهد كرد».

اگر صرفاً از نظر قواعد حقوق بين‎الملل خصوصي مندرج در قانون مدني رأي بررسي شود امكان توجيه آن وجود ندارد. زيرا قواعد حل تعارض مربوط به احوال شخصيه امري بوده و قاضي بايد آنها را، حتي در صورت عدم استناد طرفين و يا درخواست عدم اجراي آن اعمال نمايد. در صورتي كه در رأي مذكور اگر زوج ايراني هم مي‎بود مستندات قانوني رأي چيزي در همين حدود ذكر مي‎شد. حال آن كه احتمال تغيير تابعيت زوجه در اثر ازدواج وجود دارد و دادگاه بايد به آن توجه كند.(13) نكته اساسي اين است كه طبق ماده 963 قانون مدني كه يك قاعده حل تعارض دو جانبه است: «اگر زوجين تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود». بنابراين علي‎الاصول در موضوع مذكور بايد به قانون پاكستان رجوع مي‎شد و البته چه بسا كه حكم قانون پاكستان همان حكم قانون مدني ايران باشد، ولي اين فقط يك احتمال است و پس از مراجعه و تحقيق، قانون صالح مي‎تواند اعمال گردد.

اما اگر به اصول حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي و اصل 4 قانون اساسي و مقدمة آن رجوع شود بر اين رأي اشكالي وارد نيست و دادگاه طبق قانون تابعيت امّي يا اسلامي حكم نموده است و نه طبق تابعيت به معناي ثانوي آن. مي‎توان ايراد نمود كه گرچه اين نحو استدلال با روح قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و اصول كلي ايدئولوژي اسلام مطابقت دارد ولي با مفاد مادّه 7 قانون مدني تعارض دارد. البته اين تعارض در صورتي است كه اين ماده را طبق آنچه كه اكثر مؤلفان گفته‎اند تفسير نماييم. يعني اين كه خارجي در ايران تابع قانون ملّي خويش است گرچه معاهده‎اي هم وجود نداشته باشد. در اين صورت نيز اگر ماده 7 را با توجه به اصل 4 قانون اساسي تفسير نماييم به همان نتيجه‎اي مي‎رسيم كه دادگاه در رأي فوق رسيده است. يعني طبق اصول حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي، مسلمان در مبحث احوال شخصيه به معناي عام خود، هركجا كه باشد، تابع قانون مذهب خويش است. به عبارت ديگر با توجه به ماده 7 قانون مدني خارجيان غيرمسلمان، تابع قانون ملي خود و خارجيان مسلمان تابع مقررات ديني خود مي‎باشند.

شعبه 101 دادگاه مدني خاص تهران در دادنامة 549 ـ 20/4/68 در پرونده‎‎اي كه خواهان آقاي عبدالرسول ... تبعه ايراني مقيم كويت درخواست تنفيذ طلاق صادره از محاكم كويت را دربارة همسر مصري‎اش بانو الفت ... مي‎نمايد چنين رأي داده است:

«نظر به اين كه آقاي عبدالرسول فرزند حسن شهرت...... به شناسنامه شماره ....... برابر فتوكپي استشهاد طلاق صادره از دادگاه عمومي كويت در تاريخ 29/11/87 ميلادي همسرش بانو الفت .... را مطلقه نموده و مستفاد از رأي صادره از دادگاه عمومي كويت صيغة طلاق با حضور عدلين جاري شده دادگاه تفريق مشاراليه را از بانو الفت با توجه به مفاد نظر دادگاه عمومي كويت و اقرار او در اين دادگاه و ملاك ماده 1123 قانون مدني محرز دانسته و نهايتاً رأي دادگاه خارجي را تنفيذ مي‎نمايد. رأي صادره قطعي است».

از اين رأي مستفاد مي‎گردد كه دادگاه كويت طبق مقررات شرعي رأي داده است و دادگاه ايران هم مطابقت حكم دادگاه كويت را با قانون ايران و اسلام احراز كرده است و چون طرفين مسلمان بوده‎اند وارد بحث تابعيت خارجي زوجه نشده و براساس تابعيت مذهبي افراد ذي‎نفع رأي خارجي را تنفيذ نموده است.

در پروندة 36/26/71 مطروحه در شعبه 14 دادگاه مدني خاص مشهد كه خواهان خانم طاهر ...... درخواست تعيين تكليف در مورد ندادن نفقه و سرگردان نمودن 7 فرزندش را عليه خوانده آقاي غلامحسين ...... دارد و هر دو افغاني هستند، دادگاه سعي مي‎‎نمايد در جلسة رسيدگي 19/2/72 براساس قانون مقرّ دادگاه و صرف‎نظر از تابعيت خارجي اصحاب دعوا موضوع را فيصله دهد و سرانجام در جلسة رسيدگي 19/5/72 زوجين براي مختومه شدن پرونده توافق مي‎نمايند.

جايگزين شدن عنصر ارتباطي «مذهب» به جاي «تابعيت» در مورد خارجيان مسلمان مقيم ايران و يا حتي غير مقيم تبعات خاص خود را دارد. از جمله اين كه مي‎تواند باعث تسهيل «تقلب نسبت به قانون» گردد، زيرا برخلاف تابعيت كه رابطه‎‎اي است بين فرد و دولت و مدارك كتبي جهت اثبات آن معمولاً ارائه مي‎شود به علاوه در كسب آن، عنصر اساسي پذيرش دولت متبوع بوده و ارادة فرد بطور يكجانبه نمي‎تواند براي وي ايجاد تابعيت كند؛ مذهب رابطه‎اي است معنوي بين خالق و مخلوق كه حتي جهت اثبات براي خلق نيز غالباً نيازي به ارائه مدارك كتبي نيست و ارادة يكجانبه فرد نقش اساسي را دارد. به خصوص دين مبين اسلام، پذيرش به اين دين را بسيار سهل قرار داده است.

بنابراين احتمال اين كه براي بهره‎جويي از مقررات اسلامي در ايران، يك فرد غيرمسلمان خود را پيرو مذهب رسمي كشور معرفي نمايد وجود دارد. در دعواي مربوط به يك مسيحي لبناني كه اسلام اختيار نموده است دادگاه در رأي خود دربارة انگيزه‎هايي كه باعث شده يك فرد آزادانه مسلمان گردد اظهارنظري نمي‎كند. اين اعلام مذهب بايد معتبر تلقي شود و ازدواج نيز قانوني بوده است.(14) اين دعوا مربوط به دادخواست طلاق از جانب همسر وي بوده است به اين استدلال كه انگيزه اظهار اسلام از جانب شوهرش ازدواج با او بوده است. بنابراين ازدواج باطل است.

اگر دادگاه بخواهد انگيزه‎هاي اظهار اسلام را كشف كند چاره‎اي ندارد كه از مورد شك و ترديد قرار دادن سخن كسي كه اظهار شهادتين مي‎نمايد آغاز نمايد كه خود اشكال شرعي دارد و نيز به تفتيش عقايد بپردازد كه اصل بيست و سوم قانون اساسي صريحاً آن را ممنوع نموده است.

شعبه دوم دادگاه شهرستان اصفهان در نامه‎اي (22/6/1348 ـ شمارة 4102) از ادارة حقوقي وزارت دادگستري مي‎پرسد كه : «بانوي آلماني و مقيم آلمان دادخواست عليه همسر آلماني و مقيم اصفهان براي نفقة خود و دو فرزندش داده است چه بايد كرد»؟

اين اداره در 3/8/1348 ـ شماره 4103/7 پاسخ مي‎دهد كه: «نفقه از آثار ازدواج است و قانون متبوع اتباع خارجه درباره آن صادق است، كه در اينجا قانون ملي متداعيين است، مراجعه به دادگاه ايران بدون اشكال است. در طرز رسيدگي و تشريفات، قوانين اصول محاكمات ايران رعايت شود».

اين سؤال و جواب مي‎تواند نمايانگر اين باشد، كه برخلاف تصوّر، در دورة قبل از قانون اساسي جديد نيز، صالح بودن قانون متبوع خارجي در مورد اتباع بيگانه مقيم ايران، در مبحث احوال شخصيه، از بديهيات به شمار نمي‎رفته است وگرنه نيازي به اين سؤال و جواب نبود.

به نظر مي‎رسد كه از اين ابهام نه تنها كاسته نشده است، بلكه ورود عنصر ارتباطي مذهب و توجه به آن ارائه يك راه حل ساده را مشكل نموده است.

شعبة دهم دادگاه عمومي مشهد در تلگرامي (19/3/63 ـ 1632/7) از ادارة حقوقي در مورد يك متوّفي پاكستاني كه او و عيالش هر دو شيعه‎اند و تنها وارث عيال است كسب تكليف مي‎نمايد. نظر اين اداره اين بود كه احوال شخصيه تابع دولت متبوع با ملاحظات معاهدات است.

از نمونه‎هايي كه تا به حال ذكر شد فوراً نبايد نتيجه گرفت كه همة دادگاهها خارجيان مسلمان را تابع قانون مذهبي‎‎شان مي‎دانند و يا اين كه اصولاً قائل به تبعيت خارجيان مقيم كشورمان از قانون ايران هستند. نشانه‎هايي وجود دارد كه نمايانگر صالح دانستن قانون متبوع خارجي در مبحث احوال شخصيه است گرچه معاهده‎اي هم وجود نداشته باشد.

دادرس دادگاه حقوقي يك دماوند در 31/1/73 ـ شماره 585 براي نصب امين غايب براي صغار آقاي محبوب الهي، تبعة پاكستان با توجه به خارجي بودن وي و مواد 973.965.7 و 974 قانون مدني تقاضاي متن قانون پاكستان را از ادراة حقوقي وزارت دادگستري مي‎نمايد. بنابراين دادگاه فوق پس از اعتقاد به صالح بودن قانون پاكستان تقاضاي متن آن را از ادارة حقوقي نموده است. همچنين، دادگاه حقوقي دو اصفهان در 27/11/69 ـ شماره 135/7 درخواست نسخه‎اي از قانون ارث پاكستان را از ادارة حقوقي مي‎نمايد. به نظر مي‎رسد كه دو دادگاه فوق عقيده به صالح بودن قانون خارجي صرف نظر از مسلمان بودن يا نبودن افراد ذي‎نفع، داشته‎اند بدون آن كه اِعمال قانون خارجي نياز به وجود قبلي يك معاهده و يا وجود رفتار متقابل و نزاكت بين‎المللي داشته باشد. زيرا به ظنر مي‎رسد توافقنامه‎اي در مبحث احوال شخصيه بين دولتهاي ايران و پاكستان منعقد نشده است.

طبق نامة ادارة حقوقي وزارت امور خارجه به ادارة حقوقي دادگستري (شمارة 9521 ـ 17/12/1354) بعضي از عهدنامه‎هاي اقامت، احوال شخصيه، اهليت و ارث اتباع طرفين را تابع دولت متبوع قرار داده است كه فهرست اين عهدنامه به شرح زير است:

1 ـ ماده 5 عهدنامه اقامت و تجارت و بحر پيمايي بين ايران و يونان، مورخ 19 ژانويه 1931؛

2 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت و اعلاميه درخصوص تعاون قضايي و وجه‎الضمان بين ايران و سويس، مورخ 25 آوريل 1934؛

3 ـ ماده 5 عهدنامه تجارت و بحر پيمايي بين ايران و سوئد، مورخ 10 مه 1929؛

4 ـ ماده 6 عهدنامة اقامت بين ايران و بلژيك، مورخ 9 مه 1929؛

5 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت بين ايران و آلمان، مورخ 17 فوريه 1929 مطابق 28 بهمن 1307؛

6 ـ ماده 2 عهدنامه اقامت و دريانوردي بين ايران و فرانسه، مورخ 3 تير 1343؛

7 ـ ماده 6 عهدنامه مودت و اقامت بين ايران و مصر، مورخ 28 نوامبر 1928 مطابق (7 آذر 1307)؛

8 ـ ماده 8 عهدنامه مودت و اقامت بين ايران و اتريش، مورخ 9 سپتامبر 1959 مطابق (17 شهريور 1338).

در اين فهرست نام كشور پاكستان ديده نمي‎شود. پس، طبق اين نامه، در مبحث احوال شخصيه توافقنامه‎اي بين دو دولت ايران و پاكستان وجود ندارد.

ادارة حقوقي دادگستري در نظريه شمارة 10247/7 ـ 17/9/1372 در مورد ارث يك تبعة افغانستان نظر داده كه حسب مقررات مواد 7 و 967 قانون مدني بايد قانون دولت متبوع متوّفي اجرا گردد. ولي ادارة حقوقي نيز در نظريات خود از رويّة يكساني پيروي نكرده است، به سؤال و جواب زير توجه فرماييد.

سؤال: «زن و مردي از اتباع ايتاليا براساس آداب مذهبي شيعه ازدواج موقت نموده‎اند آيا اين ازدواج از نظر قوانين ايران پذيرفته است يا نه»؟

نظرية مشورتي ادارة حقوقي (2113/7 ـ 5/7/1362)

«نكاح منقطع (متعه يا ازدواج موقت) به موجب ماده 1075 قانون مدني ايران براساس ضوابط مذهب شيعه پذيرفته شده و داراي اعتبار قانوني است».

هرچند كه در متن سؤال، مذهب اتباع ايتاليايي ذكر نشده است، ولي به نظر مي‎رسد كه از اتباع اسلام نبوده‎اند كه نياز به نظرخواهي از ادارة حقوقي شده است وگرنه در مورد صحت عمل به احكام ديني توسط خارجيان مسلمان در ايران، عملاً شك و ترديد كمي وجود دارد. در متن جواب، هيچ اشاره‎اي به تابعيت غيرايراني افراد مورد بحث نشده است؛ به نحوي كه اگر بجاي دو ايتاليايي، دو ايراني گفته مي‎شد پاسخ جز آنچه كه گفته شده است نمي‎توانست باشد.(15) به عبارت ديگر به نظر ادارة حقوقي در عمل به دستورات ديني اسلام، تابعيت و چه بسا حتي مذهب فرد بدون تأثير است.

اگر از ديدگاه قواعد مذكور در قانون مدني و قواعد حقوق بين‎الملل خصوصي صرف، به موضوع نگاه شود به هيچ صورت امكان توجيه حقوقي اين پاسخ وجود ندارد. زيرا اگر قائل به نظر اكثر مؤلفان شويم كه خارجي تابع قانون ايران است مگر اين كه معاهده‎اي وجود داشته باشد ـ كه به‎نظر مي‎رسد با دولت ايتاليا معاهده‎اي در مورد احوال شخصيه وجود ندارد ـ با مانع مذكور در ماده 961 قانون مدني مواجه خواهيم شد كه به موجب آن اتباع خارجه نمي‎توانند از حقوق مربوط به احوال شخصي كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است بهره‎مند گردند. بنابراين بايد ديد كه آيا قانون ايتاليا ازدواج موقت را مي‎پذيرد يا خير؟ كه به نظر نمي‎رسد جواب مثبت باشد زيرا هرچند كه در كشورهاي اروپايي يك تأسيس حقوقي به نام "Concubinage" (زندگي مشترك بدون ازدواج رسمي) وجود دارد كه با متعه در حقوق اسلام شباهتهاي فوق دارد، اما در كنار اين وجوه تشابه، تفاوتهاي عمده نيز وجود دارد كه مهمترين آن در قصد طرفين است كه اروپاييها "Concubinage" را از اقسام ازدواج ندانسته(16) و متعه را مردود مي‎دانند. بنابراين ايتاليايي، بويژة اگر مسلمان نباشد، نمي‎تواند از آنچه كه در كشورش نتوانسته به دست آورد، در ايران بهره‎مند گردد. اين رويّه اولاً تقلّب نسبت به قانون را آسان مي‎سازد، ثانياً حقوقي كه برخلاف قاعدة حل تعارض صالح به دست آيد در كشور متبوع ذي‎نفع و در بسياري از كشورهاي ثالث نمي‎تواند مورد شناسايي قرار گيرد و به اين ترتيب وضعيتهاي خانوادگي شكننده و بي‎ثبات به وجود مي‎آيد. خانواده‎هايي كه در كشوري قانوني و در كشوري ديگر غيرقانوني شمدره مي‎شوند اگر وضعيت اطفال و مقررات دقيقي كه مذهب كاتوليك در مورد خانواده دارد در نظر گرفته شود قطعاً مصالح آتي اين خانواده مهمتر از حل موقت و غيرحقوقي يك مسأله خواهد بود.

اگر به موضوع فقط از جنبه قواعد حقوق بين‎الملل خصوصي صرف مذكور در قانون مدني نگريسته نشود و اصل 4 قانون اساسي و روح اين قانون نيز در نظر گرفته شود. در صورتي كه ايتالياييها مسلمان باشند، بر پاسخ ادارة حقوقي هيچ اشكالي وارد نيست. زيرا طبق حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي اين حق مسلمانان است در دنياي امروز حداقل در دارالاسلام بتوانند به معتقداتشان عمل نمايند و اين امر منافاتي با ماده 7 قانون مدني نيز ندارد، زيرا همانطور كه قبلاً گفته شد با توجه به اين ماده و اصل چهارم قانون اساسي مي‎توان اين تفسير را به دست آورد كه خارجيان غيرمسلمان مقيم ايران، در صورت وجود معاهده طبق نظر اقليت مؤلفان و يا حتي در صورت عدم وجود معاهده طبق نظر بعضي، تابع قانون ملّي خود هستند ولي خارجيان مسلمان مقيم ايران، به عنوان يك كشور جمهوري اسلامي كه اين دين را دين رسمي كشور قرار داده است، تابع قواعد مذهبي خود در مبحث احوال شخصيه هستند.(17) اگر ايتالياييها غيرمسلمان باشند، پاسخ ادارة حقوقي در صورتي قابل توجيه است كه بگوييم، قانون متبوع خارجي منوط به وجود معاهده است وگرنه خارجي تابع مقررات قانون ايران است و بين ايتاليا و ايران توافقنامه‎اي در باب احوال شخصيه وجود ندارد.

بنابراين اجمالاً مي‎توان نتيجه گرفت كه در مورد اِعمال يا عدم اِعمال قانون متبوع خارجي براي بيگانگان مقيم ايران، در صورت وجود معاهده يا عدم آن و نيز مسلمان بودن يا نبودن ذي‎نفع، بين مراجع قضايي اتفاق‎نظر وجود ندارد و از اين گذشته بين عمل و آنچه كه مؤلفان محترم پيشنهاد مي‎كنند فاصله وجود دارد. در نظرخواهي شفاهي كه نگارنده در سالهاي 72 و 73 از رؤساي شعبات 101، 102، 104 و 118 دادگاههاي مدني خاص تهران و شعبة 12 دادگاه عمومي مشهد نمود اكثريت اظهار نمودند كه در مورد مسلمانان خارجي قانون شرع را اجرا مي‎نمايند زيرا ما تابع شرع هستيم. در مقابل رئيس شعبه 118 كه معاون كل دادگاههاي مدني خاص تهران بوده است اظهار مي‎نمود كه اصل 13 قانون اساسي فقط دربارة ايرانيان است و دربارة خارجيها بايد به قانون مدني مراجعه كرد. البته غير از علل ايدئولوژيكي در اجراي قانون اسلام براي خارجيان مسلمان، اين امر ناشي از مشكلات عملي در اجراي قانون خارجي نيز هست. رئيس شعبه 12 دادگاه عمومي مشهد در سال 72، شهي كه در آن تعداد زيادي از اتباع افغانستان بودند و همة دعاوي مربوط به احوال شخصيه اتباع خارجي در مشهد به اين شعبه ارجاع مي‎شد در جواب سؤال نگارنده كه چه قانوني را براي اتباع خارجه اِعمال مي‎كنيد؟ مي‎گويد كه در مقابل دادگاهها تعداد زيادي از پناهندگان و فراريهاي افغاني و عراقي وجود دارد كه از كشورشان گريخته‎اند و ما قانون شرع را اجرا مي‎كنيم. علاوه بر اين، خود اين اتباع اين قانون را مي‎خواهند. وجود موانع مادي در اثبات و اجراي قانون خارجي مثل جنگ و قطع روابط باعث مي‎شود كه قانون مقرّ دادگاه جانشين قانون خارجي صالح گردد. در مورد پناهندگان نيز، همانطوري كه ادارة حقوقي وزارت دادگستري در نظرية 6466/7 ـ 19/7/1371 دربارة تقسيم ارث يكي از اهال خوارزم شوروي نظر داده است چون ايران در سال 1355 قانون اجراي كنوانسيون مربوط به پناهندگان و پروتكل آن را تصويب نموده و طبق ماده 12 اين قانون پناهنده از نظر احوال شخصيه تابع كشوري است كه در آنجا اقامت دارد،(18) پس دادگاه بايد در مورد تعيين وراث متوفي و مقدار سهم‎الارث آنها قانون مدني جمهوري اسلامي ايران را اجرا نمايد.

يكي از مشكلات اعمال قانون مذهبي براي مسلمانان خارجي مقيم ايران، در موردي است كه اين فرد تابع كشوري باشد كه با ايران قرارداد دوجانبه در باب احوال شخصيه داشته باشد. طبق اين معاهدات، اتباع دولتهاي طرف قرارداد در ايران متقابلاً ايرانيها در اين كشورها تابع قانون ملي خودشان هستند بدون اين كه مذهب تبعه مدّنظر باشد. حال اگر در مورد تبعة مسلمان يكي از دول طرف قرارداد، با توجه به اين كه قانون ملّي همان قانون اسلام نيست، قانون ملي را اعمال نكرده و قواعد مذهبي‎اش را اِعمال نماييم، در واقع بطور يكجانبه شرط مذهب به يك معاهده بدون اطلاع و جلب موافقت طرف قرارداد اضافه شده است. اگر هم بخواهيم به معاهدات دقيقاً عمل نماييم دچار دوگانگي خواهيم شد. يعني براي خارجي مسلمان (غير طرف قرارداد) قانون اسلام و براي خارجي مسلمان (طرف قرارداد) قانون ملي را بايد اجرا نماييم و اين دوگانگي با اصول حقوق بين‎الملل خصوصي سازگار نيست. مثلاً با توجه به بند 2 قرارداد دريانوردي و اقامت بين ايران و فرانسه (مصوب 24 ژوئن 1964)، احوال شخصيه يك فرانسوي چه مسلمان و چه غيرمسلمان، در ايران، هميشه تابع قانون فرانسه است كه بديهي است حقوق لائيك فرانسه در تعارض آشكار با حقوق مذهبي يك فرانسوي مسلمان است. در حالي كه ممكن است براي يك انگليسي مسلمان در ايران، قانون مذهبي‎اش اجرا گردد زيرا بين ايران و انگليس معاهده‎اي در اين مورد نيست. دادگاهها نيز همگي در عمل، صرف‎نظر از نحوة برخورد با خارجيان مسلمان، به لزوم عمل به معاهدات اتّفاق‎نظر دارند. در اينجا تنها راه حل ممكن، استفاده از ماده 975 قانون مدني در صورت لزوم است. يعني در مورد دولي كه معاهده با ايران دارند اگر عمل به قانون ملي براي يك خارجي مسلمان تبعه آن دولت مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومي ايران باشد، آن قانون خارجي قابل اجرا نيست، زيرا به موجب ماده 975 قانون مدني: «محكمه نمي‎تواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا به واسطه جريحه‎دار كردن احساسات جامعه يا به علت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب مي‎شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجراي قوانين مزبور اصولاً مجاز باشد».

5

حقوق تطبيقي

به نظر دو نفر از بزرگان حقوق بين‎الملل خصوصي فرانسه، تأثير عميق انديشه‎هاي ساويني "Savigny" در حقوق بين‎الملل خصوصي كشورهاي اروپايي باقي مانده است.(19)

تفكر ساويني در ايالات متحده تأثير مستقيمي نداشته است. او همچون استوري در كشورهاي انگلوساكسون اعلام مي‎دارد كه جامعه تمدنهاي مغرب زمين بايد هركدام اجراي آثار قانون ديگري را نزد خود فراهم سازد. وي به منافع و وظايف دولتها نمي‎انديشد، بلكه به مركز ثقل روابط حقوقي و تعيين پايگاه براي اين روابط مي‎انديشد. بين طبيعت رابطه حقوقي و قانون صالح ارتباط قطعي وجود دارد. به نظر ساويني،حقوق اشخاص بايد تابع محل اقامت باشد، چون تجارب حقوقي هم نشان مي‎دهد كه اين محل فاكتور طبيعي پايگاه شخص است.

تابعيت رابطه‎اي سياسي، حقوقي و معنوي بين فرد و دولت است. ولي وقتي شخصي از كشور خود به كشور ديگري مي‎رود و آنجا را مركز مهم امور خود و نيز محل سكونت خود برمي‎گزيند هرچه اين اقامت طولاني‎تر مي‎شود معمولاً پيوندهاي سه‎گانة مذكور بين فرد و دولت متبوع ضعيف‎تر شده و رابطة وي با محل اقامتش قويتر مي‎شود. در تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه خارجيان نمي‎توان واقعيتها را ناديده گرفت. امروزه محل اقامت نقش بيشتري را نسبت به گذشته در حل مسائل مربوط به احوال شخصيه خارجيان ايفا مي‎نمايد. حتي برخي كشورها عنصر اراده را نيز در تعيين قانون صالح بر احوال شخصيه دخالت داده‎اند. بطور قطع مي‎توان گفت كه امروزه اعمال قانون اقامت براي احوال شخصية بيگانگان نه تنها عقب‎ماندگي به شمار نمي‎رود، بلكه شايد نشانه‎اي از پيشرفت در حقوق باشد. بنا به مصالح علمي و عملي، حتي كشورهايي كه بطور كلاسيك احوال شخصيه را تابع قانون ملي مي‎دانند، از فاكتور محل اقامت، به عنوان عنصر ارتباط بيش از پيش استفاده مي‎كنند.

در كشور سوئيس، كه در گذشته قاعدة قانون ملي در احوال شخصيه مجري بوده است در قانون حقوق بين‎‎المللي خصوصي مصوب 18 دسامبر 1987 در ماده 48 آمده است كه: «قانون حاكم بر حقوق و وظايف ناشي از زوجيت، قانون محل اقامتگاه زوجين است و در صورتي كه زوجين مقيم كشور واحدي نباشند، قانون حاكم بر حقوق و وظايف ناشي از زوجيت قانون محل اقامتگاهي است كه نزديكترين وابستگي (ارتباط) با دعوا را دارد».(20)

حقوق فرانسه در مورد طلاق و تفريق جسماني قبل از قانون 11 ژوئيه 1975 رويّة قضايي سيستمي از عناصر ارتباط را برگزيده بود كه بطور جايگزيني عمل مي‎كرد. بدين نحو كه براي زوجيني كه هر دو يك تابعيت را داشتند، قانون ملي‎شان و براي آنها كه تابعيتشان مختلف ولي اقامتگاه مشترك داشتند قانون محلّ اقامت و براي آنهايي كه تابعيت و اقامتگاه هر دو غير مشترك بود قانون مقر دادگاه "Lex Fori" اعمال مي‎شد. قانون سابق‎الذكر كه به شكل ماده 310 قانون مدني فرانسه درآمده است اين ترتيب را دگركون كرد.

طبق بند يك اين قانون، وقتي زوجين فرانسوي هستند قانون فرانسه در مورد طلاق و تفريق جسماني حاكم است، كه اين همان تكرار ماده 3 اين قانون است كه طبق آن قوانين مربوط به وضعيت و اهليت (فرانسه) حاكم بر فرانسويها است گرچه مقيم خارج باشند. طبق بند دوم اين ماده، اگر زوجين هر دو اقامتگاهشان در خاك فرانسه باشد قانون فرانسه حاكم بر طلاق و تفريق جسماني است. در اين مورد عنصر تابعيت نقشي ندارد.(21) زوجين خارجي مقيم فرانسه چه هر دو داراي يك تابعيت يا تابعيتهاي متفاوت باشند در صورتي كه در موقع ارائه تقاضاي طلاق مقيم فرانسه باشند تابع قانون فرانسه‎اند. بنابراين عنصر اقامتگاه از اهميت بيشتري برخوردار شده است. در حالي كه قبلاً براي زوجين كه يك تابعيت را داشتند قانون ملي‎شان صالح بود.

تئوري "Proximite" توجيه كننده اعمال قانون فرانسه براي خارجيهاي مقيم اين كشور در مورد طلاق است گرچه زوجين داراي مليّت مشترك باشند. با توجه به اهميّت اين تئوري در بسياري از مسائل حقوق بين‎الملل خصوصي مثل حقوق قراردادها و احوال شخصيه توضيحاتي دربارة آن ذكر مي‎شود. به نظر لاگارد اصل "Proximite" پاسخ كشورهاي اروپاي غربي به مبارزه‎طلبي امريكاست كه اصل "better Law" را پيش كشيده است.(22)

اين اصل بيانگر وابستگي يك رابطه حقوقي با سازمان حقوقي كشوري است كه اين رابطه با آن نزديكترين پيوندها را دارد و وابستگي يك دعوا به دادگاههاي دولتي است كه با آن نزديكترين رابطه و يا حداقل يك پيوند نزديك دارد و نيز موكول كردن مؤثر بودن يك تصميم قضايي بر نزديكي پيوندهايي كه با مقام تصميم‎گيرنده دارد. به اين ترتيب اين اصل در تعارض قوانين، صلاحيت قضايي و اجراي احكام و تصميمات عمل مي‎كند، طبق اين اصل دعوا بايد تا حد ممكن به دادگاهي وابسته شود كه از همه نسبت به آن نزديكتر است. رابطة حقوقي بايد تابع قانون كشوري باشد كه با آن نزديكترين پيوندها را دارد. اساس اين ايده بر تفكرات ساويني استوار است وي از ايده‎هاي وي فراتر رفته است. مفهوم انتزاعي مركز روابط حقوقي هميشه به قانوني كه از همه بيشتر به موقعيت حاصله نزديك است نمي‎‎انجامد.

طرفداران اصل "Proximite" مزاياي زير را بر آن قائلند:

1 ـ يكي شدن راه‎حلها؛ 2 ـ احترام به انتظارات مشروع طرفين؛ 3 ـ تعادل بين منافع مورد انتظار دولتها در ادارة يك وضعيت حقوقي.

قانون انتخاب نشده نمي‎تواند از عدم صلاحيت خود ناراضي باشد، چون رابطة حقوقي پيوند نزديكتري با حقوق كشور ديگر دارد. اين راه‎‎حل به عدالت نزديكتر است چون بجاي يك عنصر ارتباطي مجرد و غيرعيني، يك عامل ارتباطي است كه با موقعيت ارتباط عملي دارد. در حال حاضر زمينة اصلي كاربرد اين اصل در حقوق تعهدات و بويژه قراردادهاست. جستجوي قانون حاكم در اين مورد غالباً بطور مستقيم با تعيين كشوري است كه قرارداد بيشترين ارتباط را با آن دارد. با توجه به اين كه در برخي كشورها مثل فرانسه روابط مالي خانوادگي جزئي از احوال شخصيه به شمار نمي‎رود و در دستة قراردادها مورد بررسي قرار مي‎گيرد، تحت عنوان رژيمهاي مالي خانوادگي "Les Regimes matrimoniaux" كاربرد اصل در آنجا، بطور غيرمستقيم بر احوال شخصيه تأثير مي‎گذارد. فكر جدا كردن آثار مالي نكاح از آثار غيرمالي آن، گرچه به صراحت در حقوق ايران مطرح نشده است اما تحولات اخير در زمينه مسائل مالي خانوادگي مثل آنچه كه در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، (مصوب اسفند 1370 مجلس شوراي اسلامي) تبصرة 6، مندرج است و با توجه به مادة 1118 و 1119 قانون مدني به نظر مي‎رسد كه در حقوق ايران نيز مي‎توان دست به اين تفكيك زد و آثار مالي نكاح را از احوال شخصيه متمايز نمود و يا اين كه حداقل نقش بيشتري بيش از آنچه كه تاكنون وجود دارد براي حاكميت اراده در مسائل مالي خانوادگي قائل شد زيرا اين امر با واقعيات جامعة امروز بيشتر تطابق دارد. گرچه طبق ماده 1106 قانون مدني، در عقد دائم نفقة زن به عهده شوهر است، ولي همان گونه كه يكي از مؤلفان حقوق خانواده گفته است: «مانعي به نظر نمي‎رسد كه زن حق نفقه را نسبت به ايام آينده از عهدة زوج اسقاط نمايد»(23) و احياناً خود تعهد آن را بنمايد. در اين صورت براي تعيين قانون حاكم بر روابط مالي يك زوج ايراني، علاوه بر قانون ملّي به توافقهاي عملي بين طرفين و در صورتي كه مقيم خارج باشند به قانون كشور خارجي نيز توجه مي‎شود.

اكنون قراردادها در انگليس و فرانسه، جز در موردي كه توافق طرفين وجود داشته باشد تابع قانون كشوري است كه با آن نزديكترين پيوندها را دارد. در كشور سويس اصل "Proximite" نتايج بيشتري داشته است. اين اصل و اصل حاكميت اراده گاهي مكمل يكديگرند و گاهي بين آنها عدم تطابق وجود دارد؛ مكمل‎‎اند زيرا جستجوي اراده به معناي اين است كه ارتباطهاي عيني نزديك، براي مثال در مورد منافع مالي زوجين با يك كشور خاص، جستجو شود. عدم تطابق؛ به اين معنا است كه وقتي اراده اعلام شد اين اعلام اراده، قانون حاكم را تعيين مي‎كند، صرف‎نظر از پيوندهاي نزديكي كه با يك كشور ديگر مي‎تواند داشته باشد. در مورد اصل Proximite و اصل حاكميت دولت، وابستگي شخص به دولتش ايجاب مي‎كند كه در مورد احوال شخصية فرد و خانواده‎اي كه همگي داراي يك تابعيت هستند، قانون ملي اجرا شود. وقتي كه اجراي قانون مربوط به عنصر ارتباطي تابعيت ممكن نيست، به سبب نبودن تابعيت يا مختلف بودن تابعيتها در يك خانواده، جستجو براي يك عنصر ارتباطي جانشين آغاز مي‎شود كه غالباً مطابق با دولتي است كه ذي‎نفع با آن نزديكترين پيوندها را دارد. به نظر دادگاه حقوقي "Neuchatel" سويس، در رأي 5 آوريل 1982، در دعواي ابطال شناسايي نسب فرزند طبيعي كه توسط همان فرزند اقامه شده بود و او يك ايتاليايي بود كه در سويس متولد شده بود ولي موقع اقامة دعوا با مادر ايتاليايي خود در ايتاليا ساكن بود، موضوع پيوندهاي قوي با سويس داشت. زيرا كه خوانده (پدر) يك ايتاليايي مقيم سويس بود و نام فرزند در فهرست ثبت احوال سويس ثبت شده بود و قبلاً امور مربوط به قيموميت در سويس انجام شده بود. پدر حقيقي فرزند يك ايتاليايي ساكن ايتاليا بود و گر چه به علت نبودن اقامتگاه مشترك طبق ماده 8 قانون 25 ژوئن 1976 سويس، حقوق ايتاليا به عنوان مليّت مشترك همة طرفين دعوا بايد صالح مي‎بود ولي به نظر دادگاه به علت پيوندهاي قوي با سويس اين قانون صالح تشخيص داده شد.

آنچه كه در مباحث قبلي دربارة اعمال قانون مذهبي براي مسلمانان خارجي مقيم ايران توسط برخي دادگاهها بررسي شد چيزي نيست جز اعمال قانون محلّ اقامت كه مطابق ماده 7 قانون مدني است، بخصوص در مورد كشورهايي كه ايران با آنها معاهده‎اي در باب احوال شخصيه ندارد. هرچند كه مباني تئوريك بيان شده در بالا در دادگاههاي اروپايي بكلّي با مباني مذكور در حقوق بين‎الملل اسلامي متفاوت است، اما اين واقعيت را نيز نبايد ناديده گرفت كه غالب خارجيان مقيم ياران را مهاجرين، پناهندگان، اخراج شدگان از كشورهاي مسلمان تشكيل مي‎دهد كه اكنون پيوندهاي مادّي و معنوي محكمتر و قويتري با ايران نسبت به كشور مبدأ دارند و اين امر نه تحت عنوان اصل "Proximite"، بلكه به عنوان يك امر عيني قطعاً بطور محسوس يا نامحسوس در رأي تأثير مي‎گذارد. در حقوق فرانسه علاوه بر اصل "Proximite" بررسي مختصر ساير عللي كه باعث شده از سال 1975 به بعد، طلاق خارجيان مقيم فرانسه تابع قانون اين كشور باشد، نه قانون ملّي اتباع خارجي، مفيد است. دو نفر از مؤلفان معاصر گفته‎اند: «فرانسه كشوري مهاجر پذير است بهتر است مهاجري كه روي خاك فرانسه زندگي مي‎كند تابع قانوني كه با گذشت زمان برايش بسيار بيگانه شده است، نباشد، از اين گذشته تبعيت آنها از قانون فرانسه اين امتياز را دارد كه بطور عميق‎تري جذب جامعه‎اي مي‎شوند كه اكنون در ان هستند».(24) و به نظر يك مؤلف ديگر فرانسوي: «اين امر ـ اجراي قانون فرانسه ـ كار دادگاه را آسان مي‎كند. زيرا براي دادگاه مشكل كه با توجه به افزايش مهاجرت و مختلف بودن ملل، همچنان پايبند اصل قانون ملّي باشد».(25)

وقتي كه هر كشوري بخواهد صرفاً منافع ملّي خود قواعد حل تعارض را وضع نمايد، ديگر نه تنها امكان هماهنگي بين سيستمهاي حل تعارض نخواهد بود، بلكه بجاي حل تعارض قوانين، تعارض راه حلها بروز خواهد كرد كه نتيجه‎اش لطمه و بي‎ثبات بودن وضعيت حقوقي اشخاص خصوصي در صحنه بين‎المللي است. براساس ماده 963 قانون مدني ايران، اگر تابعيت زوجين يكي نباشد. روابط مالي و غير مادي خانوادگي آنها تابع قانون ملّي زوج است و در مورد دارندگان تابعيت مضاعف، اگر يكي از تابعيتها ايراني باشد، دادگاه ايراني او را بر اين تابعيت فرض مي‎كند و قانون ايران را اجرا مي‎نمايد. در حقوق فرانسه نيز در مورد تابعيت مضاعف، اگر يكي از آنها فرانسوي باشد دادگاه همين راه حل را اعمال مي‎نمايد.

اين امر مشكل را بطور ظاهري حل مي‎كند ولي مشكلات عملي در صحنة بين‎المللي باقي مي‎ماند. زيرا اين فرض هميشه مطابق واقعيت نيست، در واقع نه در حقوق ايران و نه در حقوق فرانسه مشكلات عملي ناشي از قواعد حل تعارض احوال شخصيه در مورد چند مليتي‎ها حل نشده است. زيرا با اجراي قانون مقر دادگاه در هر كشور، اين اشخاص در آن كشور از مزاياي خاص آن استفاده مي‎كنند كه در كشور ديگر قابل پذيرش نيست. براي مثال يك فرد دو تابعيتي كه فرانسوي و الجزايري بود به ازدواج زني در فرانسه تحت اين عنوان كه اين ازدواج غيرقانوني است اعتراض نمود زيرا وي تا به حال همسر دوم او در الجزاير بوده است، به نظر ديوان عالي كشور فرانسه گرچه اين فرد در نظر مقامات الجزاير، الجزايري است اما به خاطر اثر مليّت فرانسوي‎اش تابع قانون فرانسه است و اين امر شامل عقد منعقده در الجزاير هم مي‎شود.(26) پس طبق قانون فرانسه اين فرد تك همسر و طبق قانون الجزاير داراي دو همسر است. به عبارت ديگر اين فرانسوي طبق قانون فرانسه، حق نداشته است در الجزاير به ازدواج دوم اقدام نمايد كه اين امر طبق قانون ملي‎اش (فرانسه) مع شده است گرچه توسط قانون ملي ديگرش بي‎اشكال است. براي زوجه وضع بسيار مشكل‎تر است، زيرا قانون فرانسه شخصي را شوهر وي مي‎شناسد كه قانون الجزاير اين ازدواج را غيرقانوني مي‎داند و شخص ديگري را همسر وي مي‎شناسد. بنابراين در مورد تابعيتهاي مضاعف، كه يكي از آنها مطابق تابعيت دادگاه است، بجاي اين كه هميشه فرد چند تابعيتي بر تابعيت دادگاه فرض شود، اگر هر دو كشور قاعدة تابعيت مؤثر و فعال را اعمال نمايند، گرچه اين تابعيت مؤثر، تابعيت دادگاه رسيدگي كننده نباشد و يا اين كه هر دو اين قاعده را كه اين خانواده با كدام كشور نزديكترين و قويترين پيوندها را دارد، اعمال نمايند، قطعاً مشكلات مذكور كمتر خواهد شد.

در فرانسه يكي ديگر از دلايل توجه به قانون محل اقامت و رها كردن قانوني ملي متبوع بيگانه، ماده 5 پروتكل شماره 7 (22 نوامبر 1984) كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزاديهاي اساسي است كه اصل تساوي زوجين را در روابط قضايي خانوادگي مقرر مي‎دارد.(27) بنابراين كشوري كه به اين كنوانسيون پيوسته است نمي‎تواند در حل تعارض بين قواعد حل تعارض زوج و زوجه كه هر كدام تابع دولتي هستند روابط آنها را تابع قانون ملي زوج قرار دهد و اگر اين امر نتيجة يك قرارداد بين‎المللي باشد مخالف كنوانسيون فوق خواهد بود و در واقع تعارض بين معاهدات پيش مي‎آيد. اين وضعي است كه در مواردي فرانسه دچار آن است. زيرا كنوانسيون اوت 1981 بين فرانسه و مراكش دربارة احوال شخصيهو همكاري قضايي، احترام به احوال شخصية اهالي مغرب را در فرانسه مقرر مي‎دارد. از سوي ديگر كنوانسيون اروپايي حقوق بشر تأكيد بر تساوي زوجين در روابط قضايي خانوادگي دارد. رويّه قضايي اين كشور كنوانسيون حقوق بشر را ترجيح مي‎دهد(28) و حال آن كه يك دولت بايد به تمامي تعهدات بين‎المللي خود عمل كند يا اين كه به اصلاح كنوانسيونهاي قبلي بپردازد، كه با بعديها قابل تطبيق گردد. هرچند كه از برتري دادن يك قرارداد بين‎المللي نسبت به بقيه معاهدات مي‎توان انتقاد كرد اما اگر عدم اجراي بخشي از يك قرارداد بين‎المللي مستند به نظم عمومي باشد اين خرده‎گيري مشكل خواهد بود. زيرا لازم‎الاجرا دانستن قانون ملّي تبعة خارجه به اين معنا نيست كه قانون ملي وي، حتي در صورت مخالفت با نظم عمومي مقر دادگاه بايد اجرا گردد.

طبق دكترين آلمان، صرف وجود ارتباطات نسبتاً قوي موضوع با آلمان، "Inlandsbeziehung" باعث اجراي قانون آلمان است گرچه قانون خارجي تعارض آشكاري با نظم عمومي آلمان نداشته باشد. با توجه به اين كه نظم عمومي مفهومي نسبي است و فاقد جزميت است اگر وضعيت حقوق ايجاد شده داراي پيوندهاي نسبتاً زيادي با مقر دادگاه باشد صلاحيت قانون خارجي به استناد نظم عمومي رد مي‎شود. به عبارت ديگر، طبق اين نظريه، اعمال قانون خارجي در حالي كه موضوع، پيوندهاي نزديكي با كشوري دارد كه دعوا در آن مطرح است "Proximite" خلاف نظم عمومي است. "Franzkahn" در پايان قرن نوزده، ذكر نموده كه ردّ صلاحيت قانون خارجي به نفع قانون مقرّ دادگاه فقط در صورتي امكان‏‎‎پذير است كه يك ارتباط به نحو وابستگي بين دعواي مطروحة نزد قاضي و مقر دادگاه باشد. يعني ارتباط با سرزمين مي‎تواند رفع كنندة قانون خارجي باشد. ارتباط با سرزمين يكي از عناصر تشكيل دهندة مفهوم استثناي نظم عمومي است.

يك دادگاه آلماني در 16 سپتامبر 1980 در دعواي مربوط به نفقه بين زوجين ايراني، كه جدا از يكديگر زندگي مي‎كردند، براي ردّ قانون ايران كه اقامة دعواي نفقة مربوط به زوجه‎اي را كه جدا از همسرش زندگي مي‎كند منوط به اين مي‎نمايد كه ثابت شود از سرگيري زندگي مشترك زوجه را دچار خطر مي‎سازد (در حالي كه چنين خطري نبود) پيوندهاي زيادي را بين دعواي مطروحه و كشور آلمان بيان نمود. مخصوصاً اقامتگاه طرفين و اين كه به كار بردن قانون ايراني احتمالاً باعث مي‎گردد كه مخارج خواهان (زوجه) بيمار و فاقد منبع درآمد، بر صندوق كمكهاي اجتماعي آلمان تحميل شود.(29)

در رأي دادگاه آلماني، محور استدلال پيوند موضوع با خاك اين كشور است و احتمال متضرر شدن زوجه از اعمال قانون ملي‎اش جنبة تقويت كننده دارد. اگر استدلال به نظم عمومي نبود، دادگاه بايد قانون ايران را اجرا مي‎كرد. زيرا طبق ماده 8 قرارداد اقامت بين ايران و آلمان مورخ 17 فوريه 1929 در موضوعات مربوط به حقوق اشخاص و خانواده و ارث اتباع هريك از دول طرف قرارداد در خاك طرف ديگر تابع مقرات مربوط به قوانين ملي‎شان خواهند بود.

با توجه به ويژگيهاي خاص احوال شخصيه كه نيازمند ثبات و دوام، و مربوط به جامعه است، بطور سنتي اين دسته ارتباط تابع قانوني ملي يا اقامتگاه بوده است و عنصر «اراده» نه تنها در تعيين قانون حاكم نقش تعيين كننده نداشته است، برعكس اين دخالت به عنوان قرينه بر احتمال وجود تقلب نسبت به قانون به شمار مي‎رود. امروزه، متأثر از حقوق قراردادها، مي‎توان دخالت اين عنصر را در احوال شخصيه برخي از كشورها مشاهده نمود.(30) براي مثال طبق قانون 20 مارس 1981 هلند، در مورد طلاق زوجين خارجي در وهلة اول قانون صالح، چنانچه هر دو يك تابعيت را داشته باشند، قانون ملّي آنها است. اين امر منوط به اين است كه هر يك از آنها ارتباط اجتماعي مؤثري با كشور هلند داشته باشد. اگر چنين ارتباطي نباشد، زوجين مي‎توانند قانون ملّي را انتخاب كرده يا اين كه قانون هلند را برگزينند. در حقوق بين‎الملل خصوصي مربوط به امور خانوادگي در كشورهاي غربي، نقش اعطا شده به اراده طرفين به حق انتخاب بين قانون ملي طرفين و قانون اقامتگاه يا قانون محلّ سكونتشان محدود است. برخلاف حقوق قراردادها كه اراده طرفين دامنة انتخاب وسيعي دارد، در مسائل مربوط به حقوق خانواده، انتخاب طرفين نمي‎تواند جز قانوني باشد كه وابستگيهاي عميق به خانواده دارد و مشتمل بر كشور مبدأ است، كه غالباً با تابعيت ذي‎نفع يا محل سكونت و كشور محل اقامت يكي است.

نتيجه

خارجيان مقيم ايران در مبحث احوال شخصيه تابع قانون ايران هستند مگر اين كه معاهده‎اي بين دولت ايران و دولت متبوع تبعة خارجي در اين مورد باشد. با توجه به اصل 4 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و اصول حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي، خارجيان مسلمان مقيم ايران حتي در صورت وجود معاهده، تابع قانون مذهبي خود (در مورد احوال شخصيه) هستند.

نگاهي به تحولات اخير در كشورهايي كه عنصر تابعيت را به عنوان عامل تعيين كننده برگزيده‎اند نشان مي‎دهد كه توجه به عناصر ارتباطي عيني مثل محل اقامت، محل سكونت، پيوند با سرزمين بيشتر شده و از نقش تابعيت به عنوان عنصر ارتباطي كه هميشه واقعي نيست و يا لااقل تا آن حد كه به نظر مي‎رسد عيني نيست، كاسته شده است.

با توجه به تحولات فوق و قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، بازنگري در تفسير قواعد حل تعارض حقوق بين‎‎الملل خصوصي ايران و احياناً برخي اصلاحات پس از يك مطالعه و مشورت همه جانبه، ضروري است.

منابع:

1-Moazzami Abdollah, Essai sur La condition des etrangers en IRAN, these, Paris, 1937, p.62.

2 ـ براي مطالعة بيشتر رك.

MATINE - DAFTARy Ahmad Khan, La Suppression des Capitulations en Perse, Paris, P.U.F. 1930.

3 ـ براي نظر اكثريت رك. نصيري، محمّد؛ حقوق بين‎الملل خصوصي، انتشارات آگاه، 1372، ص 198؛ الماسي، نجادعلي؛ تعارض قوانين، نشر دانشگاهي، چاپ چهارم، 1375. ص 157، ولي در صفحة 168 با قيد اين كه «ماده 7 اين قانون اعمال قانون ملّي را نسبت به احوال شخصية اتباع بيگانه در حدود معاهدات پذيرفته يعني آن را منوط به وجود عهدنامه با دولت متبوع بيگانه كرده است» به نظر مي‎رسد كه نظر متفاوتي اتخاذ شده است؛ ارفع‎نيا، بهشيد؛ حقوق بين‎الملل خصوصي، جلد دوم، چاپ سوم، انتشارات عقيق، 1375، ص 49.

4 ـ جعفري لنگرودي، محمّد جعفر؛ حقوق اموال، چاپ سوم، انتشارات گنج دانش، 1373، ص 94.

5 ـ امامي، سيد حسن؛ حقوق مدني، جلد 4، كتابفروشي اسلاميه، 1354، صص 102 و 103.

6 ـ مدني، سيدجلال‎الدين؛ حقوق بين‎الملل خصوصي، انتشارات گنج دانش، 1369، ص 133.

7 ـ رك. ضيايي بيگدلي، محمّدرضا؛ اسلام و حقوق بين‎الملل، چاپ سوم، شركت انتشار، 1369. ص 93. احتمالاً به همين دليل مؤلف كتاب، عنوان كلي «اسلام و حقوق بين‎الملل» را برگزيده است.

8 ـ رك. عميد زنجاني، عباسعلي؛ فقه سياسي، جلد سه، انتشارات اميركبير، 1367، صفحات 58 و 59؛ همين مؤلف، جغرافياي سياسي اسلام، انتشارات فرهنگ اسلامي، 1368، ص 32.

9 ـ سورة حجرات، آيه 13.

10 ـ عميد زنجاني، عباسعلي؛ فقه سياسي، پيشين، ص 211.

11 ـ خليليان، سيدخليل؛ حقوق بين‎الملل اسلامي، نشر فرهنگ اسلامي، 1362، ص 141.

12 ـ اين سازمان به «ادارة حقوقي قوة قضاييه» تغيير نام يافته است.

13 ـ پاكستان در فهرست كشورهايي است كه به موجب قوانين تابعيت آنها، بانوان خارجي مخير به حفظ تابعيت اصلي خود يا تحصيل تابعيت زوج مي‎باشند. رك. ارفع‎نيا، پيشين، ص 268.

14 ـ دادگاه مدني خاص تهران، شعبه 104، 30 ارديبهشت 1359.

15 ـ اهيمت اين سؤال و جواب از اين جهت است كه ادارة حقوقي آن دسته از سؤالها و پاسخهايي را كه در بايگاني موجود است و آنها را مفيد و مهم تشخيص مي‎دهد هر از چندگاهي به چاپ آنها مبادرت مي‎ورزد و اين سؤال نيز در كتاب مجموعة نظرهاي مشورتي ادارة حقوقي دادگستري (از سال 1358 به بعد) چاپ روزنامه رسمي، بي‎ تاريخ چاپ، ص 383، چاپ شده است.

16- Lexique de termes Juridiques, Dalloz, Paris, 1990, p. 117.

17 ـ تفكيك خارجيان مقيم ايران به مسلمان و غيرمسلمان، مورد توجّه حقوق موضوعه است. هيأت وزيران در جلسة مورخ 1/9/1374 در تصويبنامة خود تحت عنوان «تصويبنامه راجع به چگونگي استملاك اتباع بيگانه كه بدون داشتن پروانه اقامت دائمي به كشور جمهوري اسلامي ايران مسافرت مي‎نمايند» مقرر داشته است كه: «به وزارت مسكن و شهرسازي اجازه داده مي‎شود براي احداث و فروش حدود 5 هزار واحد مسكوني به اتباع خارجي مسلمان در شهر مشهد و شهر جديد گلبهار... اقدام نمايد» (روزنامة رسمي 27 آذر 1374). اين تصويبنامه اتباع خارجي غيرمسلمان را دربرنمي‎گيرد.

18 ـ طبق ماده 12 اين قانون، در احوال شخصيه، چنانچه پناهنده فاقد محلّ اقامت باشد تابع قوانين كشور محلّ سكونت خواهد بود.

19-Batiffol Henri, Lagarde Paul, Traite de Droit iternational Prive Tom 1, 8 e ed. L.G.D.J. Paris, 1993, n 242-1.

20 ـ مكرّمي، علي محمّد؛ ترجمه قانون حقوق بين‎الملل خصوص سويس، نشريه حقوق، دانشكده علوم قضايي، مرداد و آبان 71، ص 79 به بعد.

21-Mayer Pierre, Droit international Prive, MONTCHRESTIEN, Paris, 1991, n 577et s.

22 ـ جهت توضيح مفصل اين تئوري:

P. Lagarde, Le Principe de Proximite dans le Droit international Prive Contemporain, Rec. Cours de L\'Ac. De dr, int. t. 196 (1986-I) p. ll et s.

23 ـ محقق داماد، سيد مصطفي؛ حقوق خانواده، نشر علوم اسلامي، 1365،ص 295.

24-Loussouarn Yvon, Bourel Pierre, Droit international Prive 4 ed, Paris DALLOZ, 1993, n 325, p. 343.

25-Audit Bernard, Droit international Prive, Paris, ECONOMICA, 1991, n 660.

26-Cass. Civ. 9 nov. 1993, Rev. crit. 1994, note Eric KERCKHOVE.

27-PEETITI - DEAUX - IMBERT, La Covention Europeene des Droits de L\'homme, ECONOMICA, Paris, 1995, p. 1111 et s.

28-J. Massip, Le conseiller doyen honoraire a La Cour de cassation, Recueil DALLOZ. 1995, 263.

29-Batiffol, Lagarde, op. cit., n 359.

30-Gannage Pierre, La Penetration de L\'autonomie de la Volonte dans le Droit international Prive de La Famille, Rev., Crit. Juill - Sept. 1992, p. 425 et s.