تنظيم: حميد مهدي‌پور، قاضي حوزه معاونت

سئوال 362 – در جرايمي كه حضور وكيل متهم در جلسه دادرسي الزامي است چنانچه متهم متواري و دستگير نشده باشد و كيفرخواست هم غيابي صادر شده باشد آيا دادگاه مي‌تواند رأساَ وكيل تسخيري تعيين و رسيدگي نمايد؟
آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
اولا – اصولا عدم حضور متهم پرونده، مانع از تعقيب و محاكمه وي نخواهد بود (بند الف ماده 65، 68، 70 و 217 آيين دادرسي كيفري جديد). ليكن در جرائم خاصي كه به شرح تبصره 1 ماده 186 آ.د.ك جديد احصاء شده (جرائمي كه مجازات قانوني آنها قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد مي‌باشد)، حضور وكيل (خواه انتخابي و اختياري يا تسخيري) براي متهم الزامي است.
بنابراين در چنين مواردي هرگاه متهم متواري بوده و دستگير نشده باشد، دادگاه مكلف است راسا نسبت به تعيين وكيل تسخيري مطابق تبصره 1 ماده 186 آ.د.ك جديد اقدام كند؛ چه وقتي متهم عليرغم حضور خود از تعيين وكيل انتخابي خودداري مي‌ورزد يا اساسا وكيل براي خود تعيين نمي‌كند، دادگاه مكلف به تعيين وكيل تسخيري مي‌شود، به طريق اولي در جايي كه متهم اساسا حضور ندارد و متواري است، مي‌بايد براي او وكيل انتخاب كرد. بنابراين نه تنها دادگاه مي‌تواند در چنين مواردي وكيل تسخيري تعيين كند، بلكه بايد گفت كه مطابق قانون مزبور، او مكلف به انجام چنين كاري است.
ثانيا – ملاك صدور حكم غيابي حسب مادتين 217 و 260 آ.د.ك جديد، عدم حضور متهم يا وكيل او در هيچ يك از جلسات دادگاه و عدم تقديم لايحه و نهايتا حكم به محكوميت متهم است؛ خواه وكيل مزبور انتخابي باشد يا تسخيري. بنابراين مادتين 217 و 260 آ.د.ك جديد از حيث حضور وكيل (اعم از وكيل انتخابي و تسخيري) اطلاق دارد و صرف حضور وكيل تسخيري موجب حضوري شدن حكم دادگاه خواهد شد. البته ماده واحده قانون راجع به تجويز دادرسي غيابي در امور جنايي مصوب 2/3/1339 شرايطي را به نفع متهم در نظر گرفته و با وصف تعيين وكيل تسخيري، تلويحا و ظاهرا با به كار بردن عبارت (رسيدگي غيابي)، حكم صادره را غيابي تلقي كرده تا كماكان باب واخواهي براي متهمي كه متواري بوده و اساسا امكان دفاع از حقوق خويش و احتمال ارائه ادله لازم جهت بي‌گناهي خود را نداشته، باز باشد (تبصره 4 ماده واحده فوق).
ليكن اين مستند قانوني مربوط به دادگاه‌هاي جنايي سابق، با وجود نصوص قانوني جاري نظير مواد 186 و 217 و 260 آ.د.ك جديد قابليت اجرا ندارد.
بنابراين مادام كه نص صريحي چنين احكامي را با وجود وكيل تسخيري، غيابي اعلام نكند (كه البته عدالت و حمايت از حقوق متهمان چنين اقتضايي را دارد)، نمي‌توان احكام مزبور را غيابي دانست.
آقاي صدقي
(مستشار تجديدنظر):
اولاَ – مطابق ماده 217 قانون دادرسي كيفري محاكمه غيابي صرفاَ در جرائم مربوط به حقوق‌الناس و نظم عمومي كه جنبه حق‌اللهي ندارد، مجاز است،‌ ثانياَ در جرايمي كه حق‌اللهي نيست ليكن مشمول تبصره1 ماده 186 قانون فوق‌الذكر مانند اعدام و قصاص مي‌باشد، چنانچه متهم شخصاَ تعيين وكيل ننمايد، وكيل تسخيري براي او الزامي است.
گرفتن وكيل تسخيري فرع بر وجود حضور متهم است زيرا وكيل بايد از موكل (كه در اينجا متهم است) دفاع كند وقتي متهم اصولاَ حضور ندارد وكيل از چه كسي دفاع كند؟
وكيل هميشه به نيابت از موكل اقدام مي‌كند و تعيين وكيل تسخيري در موقعي جايز است كه وكالت تعييني ممكن باشد و در خصوص مورد كه موكل حضور ندارد،‌ وكالت تسخيري هم منتفي است. مضافاَ اينكه تعيين وكيل تسخيري در غياب متهم به دلائل ذيل به ضرر متهم است:
1ـ اينكه، حق انتخاب وكيل تعييني كه مقدم بر وكالت تسخيري است از متهم سلب مي‌گردد.
2ـ با انتخاب وكيل تسخيري چون موضوع مشمول ماده 217 ق.آ.د.ك مي‌شود. يعني اگر وكيل در يكي از جلسات رسيدگي حاضر باشد رأي از حالت غيابي خارج مي‌شود در حالي كه متهم اصولاَ دفاعي از خود نكرده و به اين صورت امتياز حكم غيابي كه به نفع وي مي‌باشد را از دست مي‌دهد. نتيجتاَ دادگاه براي متهم متواري (غيابي)، حق تعيين وكيل تسخيري را ندارد.
آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):
به موجب اصل 35 قانون اساسي، آراي وحدت رويه شماره‌هاي 15 – 28/6/63 و 598 – 2/4/1374 و ماده 22 آيين‌نامه اجرايي قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر مصوب 22/10/77 و تبصره 1 ماده 186 قانون آيين دادرسي كيفري تعيين وكيل تسخيري در موارد مذكوره در قانون الزامي و تكليف قانوني است. در فرض سئوال با توجه به صدور كيفرخواست غيابي، دادگاه در مقام رسيدگي مكلف به تعيين وكيل تسخيري است اما با توجه به متواري بودن متهم و با فرض اينكه موضوع اتهام از مواردي باشد كه دادگاه مجاز به رسيدگي غيابي باشد، با توجه به اينكه تعيين وكيل تسخيري منوط به عدم معرفي وكيل از ناحيه متهم است، بايد به نحو مقتضي (نشر آگهي) به متهم جهت تعيين وكيل اخطار و در صورت عدم معرفي وكيل از ناحيه وي نسبت به تعيين وكيل تسخيري اقدام شود. با توجه به اينكه وكيل تسخيري به استناد رأي وحدت رويه مارالذكر داراي كليه اختيارات قانوني در مقام دفاع مي‌باشد، لذا حقي از متهم ضايع‌نمي‌گردد.
آقاي پسنديده
(دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):
در پاسخ به سئوال بايد گفت نكته اول و قابل توجه اين است كه دادگاه در جرائم موضوع تبصره يك ماده 186 از قانون آيين دادرسي كيفري، نسبت به انتخاب وكيل تسخيري براي متهم، تكليف دارد. اداره حقوقي قوه قضائيه نسبت به اين تكليف در نظريه شماره 10034/7 خود نسبت به اين امر تأكيد كرده است. هيأت عمومي ديوانعالي كشور در رأي وحدت رويه شماره 15 – 28/6/63 نيز به ضرورت تعيين وكيل تسخيري اشاره نموده است.
توجهاَ به اينكه وكيل تسخيري در قانون براي رسيدگي و محاكمه ضروري تلقي كرده است؛ ولي اين امر به معناي اين نيست كه حضور وكيل تسخيري همسنگ با حضور خود متهم در جلسه مي‌باشد. خود متهم ماداميكه در جلسه حاضر نشود و دفاعياتي را اعلام ندارد، جلسه دادرسي غيابي است و رأي صادره هم غيابي محسوب مي‌شود. بنابراين نظريه شماره 3020/7 – 1/5/80 اداره حقوقي قوه قضائيه واجد اشكال مي‌باشد.
در خصوص اينكه آيا وكيل تسخيري، تكليفي بعد از صدور رأي دادگاه بدوي دارد يا خير؟ بايد گفت كه هيأت عمومي ديوانعالي كشور در رأي وحدت رويه شماره 3222/3 – 3/8/1328 اعلام داشته است كه (حدود اختيارات وكيل تسخيري محدود به مرحله بدوي نيست و وكيل تسخيري ماداميكه در عنوان وكالت باقي است بايد در مراحل بعدي دادرسي هم دخالت نمايد.)
بنابراين خلاصه كلام اينكه با استدلال فوق و در جهت رعايت حقوق متهم متواري، بايد گفت كه رأي صادره غيابي است نه حضوري.
آقاي شجاعي (دادگستري شهريار):
با توجه به مفاد ماده 180 قانون آيين دادرسي كيفري و نص صريح ماده 217 قانون مذكور مبني بر تجويز رسيدگي غيابي، در خصوص جرائم مرتبت با حق‌الناس و نظم عمومي و تبصره يك ماده 186 از همان قانون، مشعر بر ضرورت مداخله وكيل در محاكمه متهم در جرائم مستلزم مجازات قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد بايد بيان داشت كه در جرائم موضوع ماده 186 – تبصره 1 – قانون آيين دادرسي كيفري كه داراي جنبه حق‌الناس مي‌باشند دادگاه ملزم است با تعيين وكيل تسخيري براي متهم متواري و غايب نسبت به رسيدگي اقدام نمايد نظريه 4853/7 – 16/5/80 اداره حقوقي قوه قضائيه نيز مويد نظر معنونه مي‌باشد.
آقاي اهواركي
(دادسراي عمومي و انقلاب هشتگرد):
به موجب ماده 181 و 217 قانون آيين دادرسي كيفري هم اجازه رسيدگي غيابي در امور غيرحق‌اللهي و هم تكليف دادگاه بر ادامه رسيدگي اعلام گرديده است و به موجب تبصره 1 ماده 186 همان قانون و رأي وحدت رويه رديف 71/62 تاريخ 28/6/63 تكليف دادگاه بر رسيدگي به اتهام جرائم كه مجازات آن قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد باشد با حضور متهم است؛ لذا در صورتي كه متهم متواري باشد دادگاه مكلف است براي رسيدگي به اتهام وكيل تسخيري تعيين نمايد.
اين امر هم تكليف دادگاه است و هم حق متهم غايب، اصل عدالت و انصاف نيز اقتضا به همين امر مي‌نمايد. اصل (الحاكم ولي للغايب) نيز اقتضا مي‌نمايد كه دادگاه رعايت حقوق و مصلحت متهم غايب را بنمايد. رأي دادگاه در اين حالت رأي حضوري نخواهد بود زيرا اولا-‏َ حضوري تلقي نمودن رأي دادگاه، مسقط حق متهم مبني بر شركت در دادگاه بدوي و رساندن دفاعياتش به گوش دادگاه خواهد بود. ثانياَ - به موجب ماده 217 قانون آيين‌ دادرسي كيفري هرگاه متهم يا وكيل او درجلسات دادگاه حاضر نباشند و يا لايحه نفرستاده باشد، رأي دادگاه غيابي خواهد بود و منظور از وكيل او وكيلي است كه متهم تعيين نموده يا وكيلي كه به تقاضاي متهم توسط دادگاه انتخاب مي‌شود و در فرض فوق، وكيل نه توسط متهم و نه به تقاضاي او تعيين شده است بلكه توسط دادگاه و به جهت رعايت مقررات و تشريفات رسيدگي تعيين گرديده است. ثالثاَ - از نظر حقوقي و اسلامي هرگاه متهم غايب، حاضر شود، حق ارائه دلايل را دارد (الغايب للبينه) با اين شرح اولاَ- دادگاه مكلف به رسيدگي است، ثانياَ - مكلف به گرفتن وكيل براي متهم غايب است و رأي دادگاه غيابي خواهد بود.
آقاي سليمي (دانشگاه آزاد تهران مركزي):
به نظر اينجانب پاسخ سوال منفي است. هدف قانونگذار از ضرورت حضور وكيل در جرايم مهم، تضمين حق دفاع متهم به اعلي درجه مي‌باشد. بديهي است كه متهم همواره حق دارد براي خود وكيل انتخاب كند؛ ليكن قانونگذار خواسته در جرايمي كه اهميت بيشتري دارند و مجازات حبس يا اعدام براي آن تعيين شده، چنانچه متهم قادر يا مايل به معرفي وكيل از جانب خود نباشد در كنار خود بتواند وكيل داشته باشد. ليكن با غيبت وي چنانچه براي وي وكيل تسخيري تعيين شود محاكمه حضوري تلقي شده و عملاَ حق دفاع متهم از بين خواهد رفت، چرا كه متهم (محكوم عليه) پس از صدور حكم و قطعيت آن حتي حق واخواهي نيز نخواهد داشت كه اين نقض غرض مقنن است.
ضمناَ قانونگذار در تبصره 1 ماده 186 «معرفي ننمودن» يا «امتناع ورزيدن» را شرايط تعيين وكيل تسخيري دانسته است. ضمناَ سئوال به طور مطلق طرح شده و ظاهراَ چون با حضور وكيل تسخيري محاكمه حضوري تلقي مي‌شود، لذا با فرض تجويز چنين محاكمه‌اي، هم شامل حق‌الناس و هم شامل حق‌الله مي‌شود كه اين هم نقض غرض قانونگذار است. ضمناَ با توجه به تصريح ماده 308 ق.آ.د.ك سال 1378 قانون آ.د.ك 1290 و اصلاحات بعدي آن، منسوخ است و در اين زمينه نمي‌توان به قانون 1339 در خصوص تجويز محاكمه غيابي جرايم جنايي استناد جست.
بديهي است با توجه به وحدت ملاك قسمت اخير ماده 180 ق.آ.د.ك، دادگاه در صورت ظن قوي بر وقوع جرم، تا دستيابي به متهم، پرونده را مفتوح مي‌گذارد. ناگفته پيداست كه اگر دلايل عليه متهم كافي نباشد، دادگاه مي‌تواند رأي بر برائت متهم در غياب وي صادر كند چون در اين فرض تضييع حق از وي متصور نيست. همچنين اگر رأي غيابي تلقي شود تجويز چنين محاكمه‌اي را مي‌توان پذيرفت.
آقاي قربانوند (كلينيك حقوقي):
به موجب تبصره اول از ماده 186 قانون آيين دادرسي در امور كيفري (در جرائمي كه مجازات آن بر حسب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد مي‌باشد چنانچه متهم شخصاَ وكيل معرفي ننمايد، تعيين وكيل تسخيري براي او الزامي است مگر در خصوص جرائم منافي عفت كه متهم از حضور يا معرفي وكيل امتناع ورزد) و نيز رأي وحدت رويه شماره 15 – 28/6/63 هيأت عمومي ديوان عالي كشور (... مداخله وكيل تسخيري در صورتي كه متهم شخصاَ وكيل تعيين نكرده باشد در محاكم كيفري و در موردي كه مجازات اصلي آن جرم، اعدام يا حبس دائم باشد، ضروري است.)
اما بايد اين مهم را در نظر داشت كه به موجب ماده 217 قانون آيين دادرسي كيفري در جرائمي كه جنبه حق‌اللهي ندارند و داراي جنبه حق‌الناسي و مربوط به نظم عمومي، مي‌توان رسيدگي غيابي نمود. به نظر مي‌رسد جرائمي كه مجازات قانوني آنان حبس دائم، قصاص نفس، رجم و اعدام مي‌باشد غالباَ داراي جنبه حق‌اللهي هستند.
ماده 217 قانون آيين دادرسي در امور كيفري: (در كليه جرائم مربوط به حقوق‌الناس و نظم عمومي كه جنبه حق‌اللهي ندارند هرگاه متهم يا وكيل او در هيچ يك از جلسات دادگاه حاضر نشده و يا لايحه نفرستاده باشند دادگاه رأي غيابي صادر مي‌نمايد و...)
آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
با توجه به ماده 180 آيين دادرسي كيفري كه رسيدگي غيابي را در حقوق‌الناس و حقوق عمومي در دادگاه كيفري تجويز نموده است، به جز در حقوق‌الله در ساير موارد رسيدگي غيابي جايز است و با توجه به اطلاق تبصره 1 ماده 186 همان قانون در مواردي كه مجازات قانوني قصاص نفس يا اعدام،‌ رجم و حبس ابد باشد، تعيين وكيل تسخيري براي متهم (ولو اينكه متواري باشد) الزامي است چه در اين موارد درخواست متهم براي وكيل تسخيري نياز نيست (مستفاد از مفهوم 187 قانون آيين دادرسي كيفري)
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):
در اين خصوص دو نظر در بين همكاران محترم وجود دارد.
نظر اول: طبق ماده 1 از ماده 186 قانون آيين‌ دادرسي كيفري در جرايمي كه مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس،‌ اعدام، رجم و حبس ابد مي‌باشد چنانچه متهم شخصاَ وكيل معرفي ننمايد تعيين وكيل تسخيري براي او الزامي است مگر در خصوص جرائم منافي عفت كه متهم از حضور يا معرفي وكيل امتناع ورزد. تبصره 2 همان ماده نيز مي‌گويد در كليه امور جزايي به استثنا جرائم مذكور در تبصره 1 اين ماده و يا مواردي كه حكم غيابي جايز نيست، هرگاه متهم وكيل داشته باشد ابلاغ وقت دادرسي به وكيل كافي است، مگر اينكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند. بنابراين از جمع اين دو تبصره چنين استنباط مي‌شود كه با توجه به اهميت جرائمي كه رسيدگي به آنها منوط به داشتن وكيل انتخابي و يا تسخيري است حتي ابلاغ وقت دادرسي به وكيل كفايت نمي‌كند و متهم حتماَ بايستي در جريان رسيدگي به اتهامش قرار گيرد؛ لذا رسيدگي بدون اطلاع و آگاهي و در غياب وي امكانپذير نيست زيرا چنانچه رسيدگي غيابي در جرائم مهمه فوق تجويز شود اي بسا وكيل تسخيري به لحاظ عدم اطلاع از ماوقع از جمله وضعيت رواني متهم نتواند آن گونه كه شايسته باشد از متهم دفاع نمايد و نتيجه دادرسي محكوميت وي را رقم بزند كه با وصف ابلاغ دادنامه به وكيل تسخيري، محكوميت متهم نهايتاَ قطعي و لازم‌الاجرا خواهد شد لذا اين رويه مطلقاَ با احتياط در دماء و جرائم مهمه فوق سازگار نيست.
نظر دوم: از آنجايي كه در قانون آيين دادرسي كيفري نصي وجود ندارد كه رسيدگي غيابي به جرائم مورد نظر را صراحتاَ منع كرده باشد و وكيل تسخيري نيز وظيفه دفاع از متهم را به عهده دارد لذا موجبي براي عدم رسيدگي به اتهام چنين متهمي وجود ندارد.
آقاي محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):
اولاَ: جرائمي كه حضور وكيل متهم (اعم از وكيل تسخيري يا تعييني) در جلسه دادرسي الزامي است، شامل:‌1ـ جرائمي كه مجازات آن به حسب قانون قصاص نفس و اعدام و رجم و حبس ابد باشد (تبصره ماده 186 ق.آ.د.ك) تعيين وكيل براي متهم از ناحيه دادگاه الزامي است.
2ـ در رسيدگي به جرائم اطفال، هرگاه ولي يا سرپرست قانوني طفل در دادگاه حاضر نشود و وكيل هم براي طفل تعيين ننمايد در اين مورد دادگاه بايد براي متهم، وكيل تسخيري تعيين نمايد. (ماده 220 ق.آ.د.ك)
ثانياَ: در مواردي كه متهم متواري و دستگير نشده باشد و كيفرخواست هم براي او غيابي صادر شده باشد، چنانچه متهم مرتكب جرائمي شود كه حضور وكيل در جلسه دادرسي الزامي باشد، دادگاه بايد براي چنين متهمي چنانچه وكيل تعييني نداشته باشد رأساَ وكيل تسخيري تعيين كند (تبصره 1 ماده 186).
ثالثاَ: بايد متذكر شد در دادگاه‌هاي بخش، دادگاه‌هاي عمومي جزائي كه مستقيماَ و بدون وجود تشكيلات دادسرا انجام وظيفه مي‌نمايد، چنانچه متهم در فرض سئوال طفل باشد و دادگاه در اجراي مفاد تبصره 2 ماده 49 از قانون مجازات اسلامي، تنبيه متهم را لازم و مصلحت بداند در اين موارد نيز در اجراي مفاد ماده 220 قانون آيين دادرسي كيفري در صورت عدم حضور ولي يا سرپرست قانوني متهم در دادگاه و عدم تعيين وكيل از ناحيه ولي يا سرپرست طفل، دادگاه موظف است براي متهم وكيل تسخيري تعيين و او را نيز جهت رسيدگي دعوت نمايد و برابر ماده 226 قانون آيين دادرسي كيفري رسيدگي ولو در غياب متهم، حضوري محسوب خواهد شد نه غيابي.
رابعاَ: در تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك آمده است:
در كليه امور جزايي، به استثناي جرائم مذكور،‌ در تبصره (1) اين ماده و يا مواردي كه حكم غيابي جايز نيست، هرگاه متهم وكيل داشته باشد ابلاغ وقت دادرسي به وكيل كافي است مگر اينكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند.
بنابراين در كليه جرائمي كه تعيين وكيل اجباري نيست، هرگاه متهم وكيل داشته باشد، ابلاغ دادرسي به وكيل او كافي است مگر اينكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند.
جمله مذكور در تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك را مجدداَ بيان مي‌كنيم منتهي به نحو ديگري كه مفهوم مخالف تبصره ماده مذكور است:
در كليه امور جزايي كه تعيين وكيل اجباري است، هرگاه متهم، وكيل (اعم از تعييني و تسخيري) داشته باشد، ابلاغ وقت دادرسي به وكيل كافي نيست، مگر اينكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند.
پيام جمله فوق اين است، در مواردي كه حضور متهم لازم است ابلاغ وقت دادرسي به وكيل و حضور وكيل كافي نبوده و ادامه رسيدگي و صدور حكم بدون حضور متهم نيز جايز نيست. پيام ديگر اين جمله آن است كه مواردي كه حضور متهم لازم نباشد يعني: 1_ هرگاه دلايل كافي براي توجه اتهام به متهم و اثبات مجرميت متهم وجود نداشته باشد دادگاه حكم بر برائت متهم صادر خواهد نمود كه تبصره 2 ماده 217 ق.آ.د.ك اين امر را تأييد مي‌كند و در اين تبصره آمده است كه در جرائمي كه جنبه حق‌اللهي دارد چنانچه محتويات پرونده مجرميت متهم را ثابت ننمايد و تحقيق از متهم ضروري نباشد دادگاه مي‌تواند غياباَ رأي بر برائت صادر نمايد.
2_ و از طرف ديگر چنانچه دلايل كافي جهت صدور حكم و محكوميت متهم وجود داشته باشد مثل علم قاضي در اجراي مفاد ماده 105 قانون مجازات اسلامي كه در اين ماده آمده است:‌ «حاكم شرع مي‌تواند در حق‌الله و حق‌الناس به علم خود عمل كند و حد اللهي را جاري نمايد و لازم است مستند علم را ذكر كند، اجراء حد در حق‌الله متوقف به درخواست كسي نيست ولي در حق‌الناس اجرا حد موقوف به درخواست صاحب حق است.» پس در اين مورد دادگاه موظف است به رسيدگي خويش ادامه دهد و در صورت احراز مجرميت اقدام به صدور حكم به محكوميت متهم بنمايد.
چنانچه حضور متهم لازم باشد يعني: 1- قرائن قابل توجهي وجود دارد كه اتهام را متوجه متهم كرده ولكن براي ادامه رسيدگي و صدور حكم كافي نيست. 2- و يا ادله اثبات آن جرم مثل «اقرار» آن هم اقرار عندالحاكم و آن هم به حد نصاب مثلاَ در مبحث زنا، كه با چهار بار اقرار عندالحاكم ثابت مي‌شود موجود نباشد و به طرق ديگر هم آن جرم اثبات نشده باشد و ظن قوي هم بر وقوع جرم وجود داشته باشد ولكن به حدي نباشد كه قاضي در اجراي مفاد ماده 105 قانون مجازات اسلامي بتواند به علم خود عمل كند در اين مورد تا دستيابي به متهم، پرونده مفتوح خواهد ماند و ادامه رسيدگي ممكن نخواهد بود و دادگاه حق صدور حكم غيابي را نخواهد داشت ولو اينكه متهم وكيل تعيين كرده باشد يا دادگاه براي او وكيل تسخيري تعيين كرده باشد.
بنابراين با توجه به تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك در كليه جرائمي كه وكالت اجباري نيست چنانچه متهم وكيل داشته باشد، ابلاغ وقت دادرسي به وكيل كافي است مگر اينكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند.
اما حال تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك را با ماده 181 ق.آ.د.ك مقايسه مي‌كنيم:
در ماده 181 ق.آ.د.ك آمده است:
«... چنانچه حضور متهم در دادگاه لازم نباشد و موضوع جنبه حق‌اللهي نداشته باشد، بدون حضور وي رسيدگي و حكم مقتضي صادر مي‌نمايد.»
در واقع در هر دو آنها (تبصره 2 ماده 186 و ماده 181 ق.آ.د.ك) مي‌خواهند بگويند در جرائمي كه جنبه حق‌اللهي ندارد و در مواردي كه صدور حكم غيابي جايز است چنانچه حضور متهم لازم باشد ادامه رسيدگي و صدور حكم ممكن نخواهد بود و ممنوع است در غير اين صورت ادامه رسيدگي و صدور حكم، بدون حضور متهم و با حضور وكيل يا بدون حضور وكيل بلااشكال خواهد بود. پس: 1- چنانچه متهم حاضر نشود و لكن وكيل معرفي كرده باشد و وكيل متهم، در جلسات دادرسي حضور يابد يا لايحه‌اي تقديم نمايد در اينجا، در صورتي كه صدور حكم بدون حضور متهم جايز باشد و حكم صادر شود برابر مفاد ماده 217 ق.آ.د.ك حكم حضوري محسوب خواهد شد.
2ـ و در مواردي كه متهم متواري و دستگير نشده باشد و كيفرخواست براي او صادر شده باشد چنانچه متهم وكيل معرفي نكرده باشد در صورتي كه حكم بدون حضور متهم جايز باشد دادگاه موظف است با تعيين وقت رسيدگي، طرفين را احضار و متهم را به نحو انتشار آگهي در اجراي مفاد مواد 115 و 180 ق.آ.ك، به رسيدگي خويش قرار دهد و اقدام به صدور حكم مقتضي بنمايد و چنين حكمي قطعاَ برابر مفاد ماده 217 ق.آ.د.ك غيابي محسوب خواهد‌شد.
نتيجه‌گيري:
1ـ در كليه جرائم‏، اعم از مندرج در تبصره يك ماده 186 ق.آ.د.ك، و مواردي كه جنبه حق‌الهي داشته و صدور حكم غيابي جايز نيست و نيز در ساير جرائم، در مواردي كه «حضور متهم لازم باشد» رسيدگي غيابي بدون حضور متهم ولو اينكه متهم وكيل تسخيري يا تعييني داشته باشد ممنوع است كه اشاره به ضرورت و الزام حضور متهم در دادرسي‌هاي كيفري است كه اين امر حقوق دفاع متهم را تضمين مي‌كند. (برابر تبصره 2 ماده 186 و ماده 181 ق.آ.د.ك)
2ـ مصاديق و مواردي كه حضور متهم در دادرسي‌هاي كيفري لازم است شامل:
الف: در حقوق‌الله: برابر مفاد ماده 180 ق.آ.د.ك در صورت ظن قوي بر وقوع جرم (در حقوق‌الله كه رسيدگي غيابي صحيح نيست) تا دستيابي به متهم، پرونده مفتوح خواهد بود.
ب: در ساير جرائم: برابر مفاد ماده 181 ق.آ.د.ك، هرگاه متهم بدون عذر مواجه حاضر نشود و وكيل هم نفرستد در صورتي كه دادگاه حضور متهم را مثلاَ جهت اخذ آخرين دفاع لازم بداند، او را جلب خواهد نمود و اگر جلب او ميسر نباشد در اجراي مفاد ماده 140 ق.آ.د.ك، كفيل يا وثيقه‌گذار‌ او را جهت معرفي متهم احضار مي‌نمايد و در صورتي كه حضور متهم از طريق جلب، يا معرفي وثيقه‌گذار يا كفيل فراهم نگرديد، دادگاه در اجراي مفاد مواد 115 و 180 ق.آ.د.ك پس از تعيين وقت رسيدگي و احضار متهم به نحو انتشار آگهي و احضار شاكي به نحو ابلاغ اخطاريه، اقدام به رسيدگي غيابي نموده و حكم مقتضي را صادر خواهد نمود.
بنابراين يكي از مواردي كه حضور متهم لازم است، اخذ آخرين دفاع از متهم است و اخذ آخرين دفاع فقط مربوط به خود متهم است و از وكيل متهم نمي‌توان برابر مفاد ماده 193 ق.آ.د.ك آخرين دفاع اخذ نمود.
3ـ قانونگذار در تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك، حضور متهم در جلسه دادرسي را ضروري ندانسته به طوري كه ابلاغ وقت دادرسي را به وكيل كافي دانسته است در صورتي كه محور رسيدگي‌هاي كيفري، متهم است و تمام قضايا بر حول و محور متهم مي‌گردد، پس حضور متهم در دادرسي‌هاي كيفري لازم و ضروري است و در دادرسي‌هاي مدني، قاضي بر اساس ادله اثباتي و مدارك و مستندات و بالاخره با استنباط قضائي، اقدام به صدور رأي مي‌نمايد اما در دادگاه‌‌هاي جزائي كه شخصيت متهم حساس مي‌باشد تا متهم در دادگاه حضور پيدا نكند و دادرس او را از نزديك نبيند، نمي‌تواند به درستي شخصيت او را ارزيابي كند، شركت وكيل مدافع، ضرورت حضور متهم را منتفي نمي‌كند مگر اينكه متهم شخصا‏ تمايل نشان ندهد و اين ايراد مهمي است كه به ماده مذكور وارد است زيرا در صورتي كه امكان ابلاغ وقت رسيدگي به متهم وجود داشته باشد و متهم متواري نشده باشد ابلاغ وقت دادرسي و احضار او جهت دفاع از خود لازم بلكه به دلايل مذكور ضروري است و قانونگذار در اصل 135 قانون اساسي داشتن وكيل براي متهم را توصيه مي‌كند و نيز در صورتي كه متهم امكان معرفي وكيل را نداشته باشد تكيلف نموده است كه بايد براي او وكيل انتخاب نمود. در واقع وكيل،‌ كسي است كه از متهم دفاع و حمايت مي‌كند و حقايق را روشن مي‌كند تا محكمه با طيب خاطر اقدام به تصميم‌گيري نمايد و بي‌گناهي محكوم نگردد.
اما از موارد مذكور كه بگذريم و به واقعيت‌ها بنگريم در دادرسي‌هاي كيفري مشاهده مي‌شود كه در بيشتر اوقات متهم از حسن نيت قانونگذار سوءاستفاده نموده است؛ اگر قانونگذار صريحاَ رسيدگي بدون حضور متهم و وكيل او را به طور كل منع كند يا رسيدگي بدون حضور متهم ولو با حضور وكيل را منع كند، متهم از حضور در محكمه امتناع خواهد كرد واكثريت دادرسي‌هاي كيفري يا بدون تصميم‌گيري نهايي و صدور حكم باقي خواهد ماند يا مشمول مرور زمان مندرج در ماده 173 ق.آ.د.ك خواهد شد كه منتهي به صدور قرار موقوفي تعقيب در اجراي مفاد ماده 6 همين قانون خواهد گرديد،‌ قانونگذار در اين مورد وقتي قانونگذاري مي‌كند بايد تمام جوانب امر را لحاظ كند، از طرفي اجازه حضور متهم در دادگاه و دفاع از خود را بدهد و از طرف ديگر با قانونگذاري جلوي سوءاستفاده‌هاي متهم را به نحوي كه عرض شد بگيرد و از طرف ديگر جلوي اطاله دادرسي را بگيرد و از سوي ديگر حقوق شاكي در دادرسي‌ها را ناديده نگيرد. زيرا شاكي به محكمه مراجعه نموده تا حقش را بگيرد و به خواسته‌اش برسد و كوتاهي و تاخير در رسيدگي، او را چه بسا به انتقام وادارد كه اين خطرناك است و چراغ قرمز، پس قانونگذار بايد مواردي كه رسيدگي بدون حضور متهم جايز است را صريحاَ و به طور واضح و بدون هيچ ابهام و شك و ترديدي مشخص و اعلام نمايد، ‌همچنين مواردي كه رسيدگي بدون حضور متهم جايز نيست را هم دقيقاَ معين نمايد تا هم قاضي رسيدگي‌كننده و هم وكلا و حقوقدانان و اساتيد فن يكپارچه يك نظر و رأي داشته باشند و مباحث آنچناني را به وجود نياورد كه آخرش هم نشود نتيجه‌گيري كرد و قضايا در هاله‌اي از ابهام بماند و يا قانونگذار اقدام به اصلاح مواد قانوني بنمايد اما چه اصلاحي،‌ اصلاحي كه يك يا دو كتاب اصلاحيه هم براي آن اصلاحيه نوشته است باز نتوان حق مطلب را آنچنان كه بايد، ادا كرد.
5ـ مواردي كه متهم حق دارد از حضور وكيل امتناع و از معرفي وكيل خودداري نمايد:
برابر مفاد تبصره يك ماده 186 ق.آ.د.ك، در جرائمي كه مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس و اعدام و رجم و حبس ابد مي‌باشد چنانچه متهم شخصاَ وكيل معرفي ننمايد، تعيين وكيل تسخيري براي او الزامي است مگر در «جرائم منافي عفت» كه متهم از حضور يا معرفي وكيل امتناع ورزد و زناي محصنه و غيرمحصنه و لواط و زناي به عنف و زنا با محارم نسبي و زناي مرد غيرمسلمان با زن مسلمه از مصاديق بارز جرائم منافي عفت به شمار مي‌آيد كه مجازات آن رجم و يا اعدام است؛ به نظر مي‌رسد متهم علاوه بر جرائم منافي عفت حق دارد در جرائمي كه غيرعلني است از قبيل جرائم «برخلاف اخلاق حسنه» و «امور خانوادگي و دعاوي خصوصي» به درخواست طرفين و جرائم «مخل امنيت يا احساسات مذهبي» از حضور يا معرفي وكيل امتناع كند.
6ـ مواردي كه قاضي رسيدگي كننده مي‌تواند متهم را از داشتن وكيل محروم كند:
الف: در مواردي كه موضوع آن جنبه محرمانه دارد.
ب: در مواردي كه حضور غيرمتهم موجب فساد گردد.
ج: در جرائم عليه امنيت كشور.
(برابر مفاد ماده 128 ق.آ.د.ك)
اما اينكه معني محرمانه بودن چيست و موارد آن كدامند و منظور از فساد چيست؟ و موارد آن كدامند و جرائم عليه امنيت كشور آيا شامل كليه جرائم مي‌شود يا استثناپذير است و ساير موارد اشكالاتي است كه بر اين ماده وارد است و ما را عملاَ و به طور نظري با اشكال مواجه ساخته است لذا قانونگذار قبل از به كار بردن اين الفاظ بايد معني و موارد و مصاديق اين الفاظ را مشخص و معين و بيان نمايد.
7ـ ضابطه تشخيص حق‌الله و حق‌الناس:
الف:‌ ماده 2 قانون آ.د.ك، كليه جرائم داراي جنبه الهي را به سه دسته تقسيم نموده است:
اول: جرائمي كه مجازات آن در شرع معين شده مانند موارد حدود و تعزيرات شرعي.
دوم: جرائمي كه تعدي به حقوق جامعه يا مخل نظم همگاني مي‌باشد.
سوم: جرائمي كه تعدي به حقوق شخص يا اشخاص معين حقيقي يا حقوقي است.
ب: اداره حقوقي قوه قضائيه در نظريه شماره 4036/7 مورخه 7/8/1369: «ضابطه تشخيص حق‌الله و حق‌الناس موضوع ماده 159 قانون تعزيرات و ماده 30 قانون تشكيل دادگاه‌هاي كيفري 1 و 2 در قانون معين نشده ولي جرائمي كه منشاء آنها تجاوز به حقوق اشخاص و اضرار به آنها است مانند صادر كردن چك بلامحل، خيانت در امانت و فحاشي از حقوق‌الناس و جرائمي كه منشاء آنها تخطي و تجاوز از احكام الهي است مانند شرب خمر، قمار، زنا و نظائر آنها از حقوق‌الله و جرائمي كه منشاء آنها تخلف از نظامات مملكتي است مانند رانندگي بدون پروانه و ارتكاب قاچاق و امثال آنها از حقوق عامه يا حقوق ولائي يا هر عنوان مناسب ديگر محسوب مي‌شود و در مورد ترديد نسبت به حق‌الله بودن يا نبودن جرمي بايد از كتب فقهي و فتواي مشهور استفاده شود.»
اين تفاوت، تفاوت دقيقي نيست و بسياري از جرائم هستند كه داراي جنبه اللهي و حق‌الناسي مي‌باشند و معلوم نيست كه كدام يك از اين دو جنبه را بايد را بايد بر ديگري ترجيح داد و حتي در منابع فقهي هم ملاك روشني ارائه نشده است تا قاضي بتواند در اجراي اصل 167 قانون اساسي مشكل خود را حل كند.
ج: كميسيون استفتائات شورايعالي قضائي نيز در نظريه مورخ 17/5/1362 در اين خصوص چنين اظهارنظر كرده است: «به نظر مي‌رسد هر جرمي كه موجب «تضرر» شخص يا اشخاص بشود حق‌الناس و هر جرمي كه باعث اخلال و اختلال در نظم گردد و موجب لطمه بر مصالح اجتماعي و حقوق عمومي باشد حق‌الله محسوب مي‌شود؛ بنابراين امكان دارد كه در بعضي از موارد جرم واقع شده واجد هر دو جنبه فوق‌الذكر باشد كه در اين صورت ظاهراَ جنبه حق‌اللهي آن جرم تغليب داده مي‌شود مانند تخريب و جعل و خيانت در امانت و كلاهبرداري و اختلاس و مزاحمت بانوان در علن و ارتشاء و قماربازي و... كه همه اينها داراي دو جنبه هستند و بنابراين در اين گونه موارد جنبه حق‌اللهي و جهت عمومي آنها غلبه داده مي‌شود نتيجه اين خواهد شد كه اين قبيل جرم‌ها قابل گذشت از سوي شاكي يا مدعي خصوصي نمي‌باشد و با متهمين طبق مقررات رفتار خواهد شد و به نظر مي‌رسد كه اين معيار كلي قابل اجرا مي‌باشد، مگر در مواردي كه قانون يا شرع مقررات ديگري داشته باشد كه در اين صورت آن مقررات خاص، متبع خواهد بود منجمله سرقت و قذف كه جنبه حق‌الناسي آنها شرعاَ تغليب داده شده و با گذشت شاكي يا مدعي خصوصي قبل رفع‌الامر الي ‌الحكام، مجازات مجرم ساقط مي‌گردد «و تعقيب آن موقوف مي‌شود...».
ج: رويه قضائي نيز در مورد به دست آوردن ملاكي براي تشخيص جرائم حق‌اللهي و حق‌الناس به نظريه قاطعي نرسيده است.
9ـ رسيدگي غيابي در مورد صدور چك بلامحل:
رأي وحدت رويه شماره 62/64 هيأت عمومي ديوانعالي كشور: «هرگاه پرونده، مربوط به اتهام صدور چك بلامحل طبق موازين قانوني معد براي اظهارنظر باشد رسيدگي و صدور حكم در غياب متهم خالي از اشكال است.»
و برابر ماده 22 قانون صدور چك بلامحل، به محض ابلاغ اخطاريه به متهم و عدم شناسايي متهم در آدرس اعلامي (بانكي) يا نقل مكان نمودن متهم از محل اقامتگاه خويش و عدم دسترسي به متهم و يا عدم امكان جلب متهم دادگاه بدون انتشار آگهي (در اجراء مفاد مواد 115 و 180 ق.آ.د.ك) اقدام به صدور حكم غيابي خواهد نمود.
10ـ علت ممنوعيت صدور حكم در حق‌الله:
از آنجايي كه اعمال مجازات در جرائم حق‌اللهي بنا بر تخفيف است و خداوند نيازي به اجراي اين گونه مجازات‌ها ندارد و احتمال دارد كه شخص غايب دليلي بر برائت خود داشته باشد و از طرف ديگر ممنوعيت حكم غيابي در حقوق‌الله هيچ مخالفي در ميان فقهاي شيعه ندارد،‌ در عين حال در صورت احراز اين گونه جرائم اعمال مجازات تأخيرپذير نيست.
11ـ رسيدگي توأم جرم حق‌الناس كه با جرم حق‌الله توأم باشد:
اگر جرمي داراي دو جنبه حق‌اللهي و حق‌الناسي باشد فقط در حق‌الناس مي‌توان حكم صادر نمود و در جنبه حق‌اللهي با شرايط موجود در پرونده بايد مسكوت ماند.
مثلا‏َ در جرم سرقت مشمول حد مي‌توان حكم به رد مال داد و لكن نمي‌توان حكم به قطع دست سارق نمود.
12ـ رأيي كه دادگاه صرفاَ با استناد به لايحه متهم صادر مي‌كند رأي حضوري به معناي واقعي آن نيست، بلكه رأيي است كه به «منزله رأي حضوري» مي‌باشد زيرا «حضور»، ظهور در حضور فيزيكي دارد و حتي در ماده 303 قانون مدني، ابلاغ واقعي را از موجبات حضوري بودن محاكمه اعلام نموده است، هرچند در اين مورد هم مثل مورد بالا «حضور» ظهور در حضور فيزيكي دارد كه اين واقعيت است اما بايد به آنچه قانونگذار در ماده 217 ق.آ.د.ك، و 303 ق.آ.د.ك وضع نموده است و آن را ملاك قرار داده است احترام بگذاريم و مجبور به تبعيت از آنها هستيم و نمي‌توان برخلاف آنچه قانونگذار ملاك تشخيص حكم غيابي از حكم حضوري قرار داده است اقدام نمود.
13ـ تجويز رسيدگي غيابي در پرونده‌هاي مربوط به قاچاق:
برابر ماده 8 از دستورالعمل نحوه رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و موضوع تبصره يك ماده4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 9 خردادماه 1374 قوه قضائيه با اصلاحيه‌هاي بعدي «عدم حضور متهم مانع از رسيدگي و صدور حكم نبوده و چنانچه شعبه رسيدگي كننده ادله جرم را كافي بداند يا متهم پس از تفهيم اتهام ظرف مهلت مقرر (30 روز مقرر در ماده 4 همين دستورالعمل) در شعبه حضور نيافته و لايحه‌اي ارسال ندارد اقدام به صدور رأي خواهد نمود.»
و در تبصره همين ماده آمده است: «چنانچه متهم متواري گردد دادگاه در مهلت مقرر غياباَ رسيدگي نموده و رأي مقتضي را صادر خواهد كرد.»
چنانچه متهم در دادسرا در مرحله تحقيقات مقدماتي حاضر شده باشد و در اظهارات و دفاعيات خويش در خصوص جرائم منافي عفت منتسبه از ابتدا اعلام نمايد كه نيازي به وكيل ندارد و بعداَ قبل از اخذ آخرين دفاع و صدور كيفرخواست متواري شود و ديگر دستگير نشود، به نظر مي‌رسد به دليل امتناع متهم از تعيين وكيل و عدم حضور متهم جهت تعيين وكيل در اجراي مفاد تبصره1 ماده 186 قانون آيين دادرسي كيفري نيازي به تعيين وكيل تسخيري از ناحيه دادگاه در خصوص جرائم منافي عفت (اعم از جرام منافي عفت غير از زنا، يا حتي زنا منجر به رجم) نيست.
به چند نظريه اداره حقوقي در اين خصوص مي‌پردازيم:
1ـ برابر نظريه شماره 41/87 مورخ 25/8/1364: (سئوال: در مورد قتل عمدي آيا مي‌توان به اتهام متهم غياباَ و بدون حضور وي رسيدگي نمود يا خير؟) جواب: «طبق ماده 290 قانون اصلاح موادي از قانون آئين دادرسي كيفري فقط در جرائم و اموري كه جنبه حق‌اللهي دارند محاكمه مرتكب حتماَ بايستي با حضور متهم صورت گيرد.
بنابراين در غير موارد مذكور، رسيدگي غيابي منع قانوني ندارد و چون قتل عمدي جنبه حق‌اللهي ندارد رسيدگي غيابي نسبت به آن بلااشكال است.»
2ـ برابر نظريه شماره 952/7 مورخ 30/6/1362: سئوال:‌ آيا در كليه جرائمي كه جنبه عمومي دارد حضور متهم براي محاكمه ضروري است و اصولاَ مي‌توان به كليه جرائمي كه جنبه عمومي دارد حق‌الله تعبير نمود يا خير؟ جواب: «با توجه به ماده 290 قانون اصلاح موادي از قانون آيين دادرسي كيفري، چون جنبه حق‌اللهي و جنبه عمومي، مفاهيم جداگانه مي‌باشند كه در بعضي موارد با يكديگر منطبق و در پاره‌اي موارد از هم مجزا هستند لذا ضرورت حضور متهم براي محاكمه در تمام جرائمي كه جنبه عمومي دارد كليت نخواهد داشت.»
3ـ برابر نظريه شماره 6268/7 مورخ 12/9/1373 سئوال: با توجه به قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، آيا ماده 30 قانون تشكيل دادگاه‌هاي كيفري يك و دو شعب ديوانعالي كشور دائر بر منع محاكمه و صدور حكم غيابي در جرائمي كه جنبه حق‌اللهي دارند به قوت خود باقي است؟
جواب: (قانون تشكيل دادگاه‌‌هاي عمومي و انقلاب، مقررات ماده 30 قانون تشكيل دادگاه‌هاي كيفري يك و دو شعب ديوانعالي كشور را فسخ نكرده و با لحاظ مقررات ماده 16 آن قانون رسيدگي به دعاوي كه جنبه حق‌اللهي دارند كماكان بايد با حضور متهم باشد.
حضور متهم در دادگاه در جرائمي كه جنبه حق‌اللهي دارد،‌ وقتي است كه دلائيل كافي بر توجه اتهام موجود و لزوم رسيدگي و صدور حكم را ايجاب نمايد. صرف اعلام شكايت، بدون دليل از موجبات رسيدگي با تعيين جلسه و دعوت متهم نخواهد بود.)
4ـ نظريه شماره 157/7 مورخ 14/2/1372 سئوال: در جرائم حق‌اللهي اگر دادسرا دسترسي به متهم نداشته باشد آيا دادسرا مي‌تواند متهم را در جرائم مذكور به وسيله نشر آگهي احضار و پرونده را جهت رسيدگي به دادگاه ارسال نمايد يا خير؟ جواب: منع محاكمه اموري كه جنبه حق‌اللهي دارند مربوط به دادرسي در دادگاه‌هاي كيفري است و ارتباطي به عملكرد دادسراها ندارد. با توجه به اينكه تحقيقات مقدماتي بايد فوري صورت گيرد و به هيچ عذر و بهانه‌اي نمي‌توان انجام تحقيقات مقدماتي را به تاخير انداخت و يا متوقف كرد.
بنابراين در مورد استعلام دادسرا بايد اقدام لازم معمول و با احضار متهم از طريق درج در جرايد و غيره تحقيقات مقدماتي را ولو به طور غيابي انجام داد.
5ـ نظر به شماره 253/2 مورخ 14/12/1372: كه خلاصه آن اين چنين است كه «در جرائم حق‌الله در صورت احراز وقوع جرم و عدم دسترسي به متهم صدور قرار مجرميت و كيفرخواست بلااشكال است.»
6ـ نظريه شماره 4853/7 مورخ 16/5/1380 سئوال: طبق تبصره 1 ماده 186 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در جرائمي كه مجازات آن به موجب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد است در صورتي كه متهم وكيل معرفي نكند، تعيين وكيل تسخيري براي او الزامي است. در مواردي كه قاتل فراري است و در جلسات رسيدگي شركت نمي‌كند محاكمه وي چگونه ممكن است؟
چون بر اساس تبصره ماده 186 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري بايستي براي قاتل فراري وكيل تسخيري تعيين شود و چون وكيل در جلسات محاكمه شركت مي‌كند لذا محاكمه و اتخاذ تصميم نسبت به چنين شخصي فاقد منع قانوني است و با شركت وكيل در جلسات دادرسي حكم صادره حضوري محسوب مي‌شود نه غيابي.
نظر اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (5/5/85):
برابر فرض سئوال، متهم متواري بوده و دستگير نشده بدين لحاظ امكان تحقيق از متهم مذكور و اخذ دفاعيات وي در دادسرا وجود نداشته است ليكن چون در امر كيفري، معوق گذاشتن پرونده صحيح نمي‌باشد دادسرا اقدام به رسيدگي قانوني نموده و سپس پرونده را با كيفرخواست به دادگاه ارسال كرده است.
دادگاه جهت رسيدگي حضور وكيل متهم را الزامي دانسته اما چون متهم وكيل معرفي نكرده در نتيجه دادگاه راسا مبادرت به انتخاب وكيل تسخيري كرده و پس از رسيدگي به موضوع، راي مقتضي صادر نموده است اكنون سئوال اين است كه اقدام دادگاه صحيح بوده است يا خير؟ در اين خصوص با توجه به بحث و تبادل نظر‌هاي به عمل آمده در جلسه، سه نظر به شرح ذيل ابراز گرديد:
نظر اول – با توجه به فرض سئوال اقدام دادگاه صحيح بوده، ليكن راي صادره غيابي مي‌باشد (نظر ده نفر).
نظر دوم – اقدام دادگاه صحيح بوده و راي صادره نيز حضوري خواهد بود زيرا وكيل تسخيري همانند وكيل تعييني داراي كليه اختيارات قانوني در مقام دفاع از موكل خود مي‌باشد و از اين حيث تفاوتي با وكيل تعييني ندارد (ده نفر).
نظر سوم (اقليت) – اقدام دادگاه صحيح نمي‌باشد زيرا متهم متواري بوده و به همين جهت وكيل مذكور اساسا دسترسي به موكل نداشته تا بتواند دفاعيات او را بشنود و يا دلايل و مدارك او را اخذ و به دادگاه، ارائه نمايد ضمن اينكه با اين اقدام دادگاه حق انتخاب وكيل تعييني از متهم سلب شده و راي صادره از حالت غيابي خارج مي‌گردد.
در نتيجه امتياز حكم غيابي كه به نفع متهم بوده نيز از دست مي‌رود. بنابراين در فرض سئوال موقعي اقدام دادگاه صحيح و راي صادره حضوري تلقي مي‌گردد كه حداقل وكيل تسخيري به متهم دسترسي داشته باشد تا بتواند دفاع لازم را از موكل خود به عمل آورد.

سئوال 363: مرجع رسيدگي به اعتراض ضبط وثيقه توسط دادستان، دادگاه عمومي است يا دادگاه تجديدنظر؟
آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
به نظر مي‌رسد با لحاظ جميع جهات و مستندات قانوني، مرجع رسيدگي به اعتراض به ضبط وثيقه به دستور دادستان، دادگاه تجديدنظر استان باشد زيرا:
اولا – به خلاف سكوت نسبي مقنن در مقررات آيين دادرسي كيفري جديد مصوب سال 1378 و قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب
28/ 7/ 1381، مقررات آيين دادرسي كيفري سال 1290 كه هم‌اكنون در دادگاه‌هاي نظامي يك و دو اجرا مي‌شود، دو مستند خاص قانوني را براي دو مرحله از رسيدگي تصويب و در نظر گرفته است؛ اولين مرحله مربوط به مرحله تعقيب در دادسرا مي‌باشد كه مطابق ماده 136 مكرر آ.د.ك اصلاحي مورخ
30/ 11/ 1335 به دادستان اختيار داده تا دستور اخذ وجه‌الكفاله و يا ضبط وثيقه به نفع دولت را صادر‌كند.
مرجع رسيدگي به شكايت از دستور دادستان نيز، دادگاه شهرستان تعيين شده است. از سوي ديگر تبصره ماده 234 آ.د.ك اصلاحي و الحاقي مصوب 1/5/1337 نيز براي ضبط وثيقه يا اخذ وجه‌الكفاله و غيره كليتا به ماده 136 مكرر ارجاع داده و سپس اعلام داشته كه در اين مرحله رئيس دادگاه به جاي دادستان اقدام مي‌نمايد. ليكن در باب مرجع رسيدگي به شكايات، تعيين تكليف صريح نكرده بلكه صرفا به اين نكته اشاره كرده كه (موارد شكايت و ترتيب شكايت همان است كه در ماده نامبرده (136 مكرر) ذكر شده است.)
بنابراين بي‌ترديد نمي‌توان گفت كه مرجع صدور دستور ضبط وثيقه و مرجع رسيدگي به شكايت از دستور مزبور، يكي يعني همان رئيس دادگاه است. بي‌ترديد در چنين وضعيتي مرجع رسيدگي به اعتراض، محكمه پژوهشي خواهد بود. اما با اين اوصاف در باب مقررات جاري در دادسراها و دادگاه‌هاي عمومي فعلي نيز، نمي‌توان گفت كه هرگاه دادستان دستور ضبط وثيقه را صادر كند، دادگاه عمومي يا انقلاب حسب مورد صلاحيت رسيدگي به اعتراض و شكايت از دستور مزبور را بر عهده دارند.
ثانيا – دادستان در مواقعي صلاحيت صدور دستور ضبط وثيقه را دارد كه هم تامين ياد شده (وثيقه) در مرحله تعقيب در دادسرا صادر و اخذ شده باشد و هم متهم پرونده در زمان تعقيب و رسيدگي در دادسرا از حضور استنكاف ورزد. بنابراين چنانچه قرار تامين مزبور (اخذ وثيقه) ابتدائاَ در زمان محاكمه و دادرسي در دادگاه صادر و اخذ شود و يا اينكه متهم در زمان محاكمه از حضور در زماني كه حضور او ضروري بوده امتناع ورزد و وثيقه‌گذار هم قادر به تسليم او نباشد، دادستان صلاحيت صدور دستور ضبط وثيقه را در اين مرحله نخواهد داشت و صرفا رئيس دادگاه رسيدگي كننده و يا آنچه كه در ماده 140 آ.د.ك جديد پيش‌بيني شده يعني رئيس حوزه قضائي، اختيار صدور دستور ضبط وثيقه را خواهد داشت. البته راي وحدت رويه شماره 679 مورخ 18/5/1384 هيات عمومي ديوان عالي كشور در اين باب با اين عبارت كه با تصويب قانون اصلاح ق‌ت‌دع و مصوب 28/7/1381 مجددا دادسرا تاسيس و بر طبق ماده سوم همان قانون دادستان داراي اختيارات مقامي خويش مي‌گردد، تلويحا بر صلاحيت دادستان بر صدور دستور ضبط وثيقه علي‌الاطلاق صحه گذاشته كه جاي بسي تامل دارد ولي اين راي به هيچ وجه نص مقرر در ماده 143 آ.د.ك جديد را در باب تعيين دادگاه تجديدنظر به عنوان مرجع صالح جهت رسيدگي به اعتراض از دستور ضبط وثيقه، متاثر نساخته و نسخ نمي‌كند. به ويژه آنكه دستور به ضبط وثيقه حداقل متضمن تملك مبلغ مورد تامين از محل وثيقه موصوف به نفع دولت است و علاوه بر نص مقرر در ماده 143 آ.د.ك جديد، عدالت نيز اقتضاء مي‌كند كه وقتي رسيدگي به اعتراض از دستور ضبط وثيقه توسط رئيس حوزه قضائي در صلاحيت دادگاه تجديدنظر قرار گرفته، رسيدگي به اعتراض از دستور ضبط وثيقه توسط دادستان نيز بر عهده همان دادگاه تجديدنظر باشد.
آقاي پسنديده
(دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):
با توجه به اينكه زمان حكومت ماده 143 از قانون آيين دادرسي كيفري در فرضي بود كه تشكيلات قضائي و دادرسي از طريق دادگاه عمومي بوده است كه در آن تشكيلات مرحله تحقيق و تعقيب و صدور رأي و مرجع انجام اين موارد در يك مرجع جمع شده بود و آن دادگاه بوده است.
با اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، اين دو مرحله تفكيك شد و يك سري از اختيارات رئيس حوزه قضائي به دادستان محول شد و با توجه به اينكه طبق اصول و مقررات دادرسي و تشكيلات قضائي تصميماتي كه از جانب دادستان و بازپرس در دادسرا صادر مي‌شود از قبيل قرار منع تعقيب، موقوفي تعقيب، ترك تعقيب تامين‌خواسته و‌ قرار اناطه قابل اعتراض در دادگاه، بدوي مي‌باشد. بنابراين با توجه به اينكه شأن تأسيس محاكم تجديدنظر اينست كه نسبت به آراء صادره از محاكم بدوي كه به دنبال يك جريان دادرسي صادر شده است و يك مرحله دادرسي را طي نموده است رسيدگي نمايد. بنابراين طبق مقررات و اصول مسلم حقوقي، شأن دادگاه تجديدنظر رسيدگي بدوي نيست و حتماَ بايد رسيدگي در اين محاكم بايد مسبوق به دادرسي بدوي در محاكم بدوي باشد.
كلام ديگر اينكه وجود اختلاف در صلاحيت مرجع صادركننده دستور ضبط، بين همكاران محترم قضائي، كه يك عده رئيس حوزه قضائي را صالح به صدور دستور ضبط مي‌دانستند ولي عده ديگري از همكاران نظر به اعاده اختيارات رئيس حوزه قضائي به دادستان كه در قانون آيين دادرسي كيفري سال 1290 ضبط وجه الوثاقه و يا وجه‌الكفاله را از اختيارات دادستان فرض كرده بود كه در قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب اين صلاحيت و اختيار به رئيس حوزه قضائي عودت شد و در قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب كه به قانون احياء دادسرا معروف است اين اختيار در هاله‌اي از ابهام قرار گرفت چرا كه از لفظ «كليه اختيارات» اختيار دستور ضبط وجه الكفاله و وجه‌الوثاقه استنباط مي‌شود كه اخيرا هيأت عمومي ديوانعالي كشور در رأي وحدت رويه شماره 679-18/5/84 دادستان را واجد صلاحيت صدور دستور ضبط وجه‌الكفاله و يا وجه‌الوثاقه دانسته است.
بنابراين از اين رأي استنباط مي‌شود كه به تبع تغيير مرجع صالح‌ براي صدور دستور ضبط، مرجع تجديدنظرخواهي از اين دستور هم تغيير مي‌يابد به نحوي که دادگاه عمومي بدوي، مرجع صالح براي تجديدنظرخواهي از دستور صادره مي‌باشد.
آقاي شجاعي (دادگستري شهريار):
با توجه به تصريح ماده 143 قانون آيين دادرسي کيفري ترديدي نيست كه در وضعيت فعلي با توجه به لازم‌الاجرا بودن حكم ماده 143 و با توجه به مفاد ماده 3 قانون اصلاح قانون‌ تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1381 مرجع رسيدگي به موضوع سئوال دادگاه تجديدنظر استان مي‌باشد.
آقاي شهرياري؛
نظريه اكثريت قضات دادسراي جنايي تهران: در زمان دادسراي سابق ما ماده 126 مكرر قانون آيين‌ دادرسي كيفري مصوب 1311 و اصلاحي 1225 را داشتيم كه مرجع اعتراض به ضبط وثيقه را دادگاه عمومي شهرستان تعيين كرده بود. با حذف دادسرا و ايجاد دادگاه عام بر طبق ماده 143 قانون آيين دادرسي كيفري مرجع اعتراض دادگاه تجديدنظر تعيين گرديده است. با احياء دادسراها و اعاده اختيارات رئيس حوزه قضائي به دادستان،‌ مرجع ضبط وثيقه بر طبق رأي وحدت رويه، دادستان معين گرديد اما در خصوص مرجع اعتراض به ضبط وثيقه موضوع به سكوت بيان شده است.
لايحه در درست تدوين قانون آيين دادرسي كيفري نيز دادگاه عمومي را مشخص كرده است اما با توجه به فقدان نص صريح در اين زمينه به استثناء ماده 143 قانون آيين دادرسي كيفري،‌ مرجع اعتراض به ضبط وثيقه توسط دادستان دادگاه تجديدنظر با توجه به قوانين و مقررات فعلي مي‌باشد.
آقاي اهواركي
(دادسراي عمومي و انقلاب هشتگرد):
منشاء اين اختلاف به صدور دستور ضبط وثيقه برمي‌گردد كه پس از احياء دادسراها اختلاف شد كه آيا دادستان مي‌بايست دستور ضبط صادر نمايد يا رئيس حوزه قضائي؟ موافقين به نظر دادستان، به ماده 10 آيين‌نامه اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب استناد و موافقين به صدور دستور ضبط توسط رئيس حوزه قضائي به ماده 143 قانون آيين دادرسي كيفري استناد مي‌نمودند. رأي وحدت رويه صادره تكليف را روشن نمود و عليرغم نص ماده 143، دادستان را به عنوان مرجع و مقام دستور دهنده و ضبط وثيقه مشخص نمود. با اين وصف با عنايت به اينكه در حال حاضر دادستان دستور ضبط وثيقه را صادر مي‌نمايد و علي‌الاصول رسيدگي به اعتراض تصميمات دادسرا در دادگاه عمومي كيفري محل است و صلاحيت دادگاه تجديدنظر، صلاحيت خاص است و اصل با صلاحيت محاكم عمومي است. ماده 143 قانون آيين دادرسي كيفري صلاحيت دادگاه تجديدنظر را در زماني اعلام نموده كه دستور ضبط توسط رئيس حوزه قضائي صادر شده باشد و لذا با وصف تغيير مقام صادركننده دستور مقام رسيدگي‌كننده نيز تغيير يافته و دادگاه عمومي محل صالح است.
آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):
با توجه به اينكه بعد از تشكيل دادگاه عمومي و انقلاب و حذف دادسرا دستور توقيف وثيقه به عهده رئيس حوزه قضائي واگذار شده است و با تشكيل دادسرا كليه وظايف و اختيارات دادستان كه به رئيس حوزه قضائي واگذار شده بود به دادستان اعاده شده است و به نوعي موضوع به قانون آيين دادرسي كيفري سابق احاله شده است و در ماده 136 مكرر قانون مذكور رسيدگي به اعتراض به دستور ضبط وثيقه و با توجه به اينكه دادگاه تجديدنظر منصرف از رسيدگي بدوي است لذا رسيدگي به موضوع در صلاحيت دادگاه عمومي شهرستان است (نظريه اكثريت).
نظريه اقليت: با توجه به صراحت ماده 143 قانون آيين دادرسي كيفري عليرغم اعاده اختيار دستور ضبط وثيقه به دادستان، رسيدگي به اعتراض به دستور مذكور، وفق ماده مذكور در دادگاه تجديدنظر استان است.
آقاي صدقي
(مستشار تجديدنظر):
نظر به اينكه با تغيير قانون به ويژه با تصويب ماده 10 آئين نامه اجرايي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب كه صرفاَ اختيارات دادستان را كه در اجراي قانون تشكيل دادگاه‌‌هاي عمومي و انقلاب به رئيس حوزه قضائي تفويض شده بود، مجدداَ به دادستان اعاده نموده است، موجب نسخ ماده 143 قانون (آيين دادرسي كيفري در خصوص مرجع تجديدنظر دستور ضبط وثيقه كه «دادگاه تجديدنظر» را صاحب صلاحيت تشخيص داده)، نگرديده است. مع‌الوصف تا اصلاح قانون و تغيير مرجع تجديدنظر، دادگاه‌هاي تجديدنظر مكلف به پذيرش اعتراض نسبت به دستورات ضبط وثيقه، يا پرداخت وجه التزام و وجه‌الكفاله مي‌باشند.
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):
اگرچه شأن دادگاه تجديدنظر اقتضا مي‌نمايد به ارزيابي و نظارت بر آراء و تصميماتي بپردازد كه در مرحله بدوي از سوي محاكم عمومي و انقلاب صادر شده‌اند و طبق آيين دادرسي كيفري اصل بر اين است كه تصميمات متخذه در دادسرا در محاكم عمومي و انقلاب مورد ارزيابي و تجديدنظر قرار گيرند، اما نظر به صراحت ماده 143 قانون آيين دادرسي كيفري كه مرجع تجديدنظر نسبت به تصميم دادستان مبني بر ضبط وثيقه و وجه‌الكفاله و وجه‌الالتزام را دادگاه تجديدنظر قرار داده است لاجرم محاكم مذكور بايستي در اين خصوص رسيدگي نمايند.
ضمناَ متذكر مي‌گردد بعضي از همكاران محترم اعتقاد دارند واژه دادگاه تجديدنظر مذكور در ماده فوق قابل انطباق با محاكم عمومي و انقلاب نيز هست زيرا مرجع تجديد نظر نسبت به ساير تصميمات قضائي دادسرا محاكم فوق هستند كه از اين حيث دادگاه تجديدنظر محسوب مي‌شوند. اما در پاسخ بايد گفت لفظ فوق زماني در قانون نوشته شده كه به جز دادگاه تجديدنظر استان مرجع تجديدنظر ديگري وجود نداشت، مضاف بر اينكه اين لفظ صراحتاَ براي معناي خاصي كه همان دادگاه تجديدنظر استان است جعل شده و متبادر به ذهن نيز همين معناست.
آقاي محمدي (دادسراي عمومي بخش گلستان):
اولاَ: برابر مفاد ماده 10 آيين‌نامه قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 9 بهمن ماه سال 1381 «در هر حوزه قضائي اختيارات دادستان كه در اجراي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي انقلاب مصوب سال 1373 به رئيس حوزه قضائي تفويض شده بود، مجدداَ به دادستان محول گرديد.» و لكن اختيار صدور دستور اخذ وثيقه و يا وجه‌الكفاله به طور ضمني يا صريح به دادستان واگذار نشده است.
بنابراين دادستان اجازه صدور چنين دستوري را ندارد بلكه برابر مفاد ماده 140 قانون آيين دادرسي كيفري صدور چنين دستوري از اختيارات رئيس حوزه قضائي است كه صريحاَ قانونگذار در اين مورد تكليف را مشخص نمود و جاي ابهام و شك و ترديدي را باقي نگذاشته است.
ثانياَ: برابر مفاد ماده 143 قانون آيين دادرسي كيفري رسيدگي به اعتراض دستور ضبط وجه‌الكفاله يا وثيقه از ناحيه رئيس حوزه قضائي، دادگاه تجديدنظر است و قانونگذار رسيدگي به چنين اعتراضي را به دادگاه عمومي واگذار ننموده است. (مرجع رسيدگي‌كننده به اعتراض به دستور ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله).
ثالثاَ: اشخاصي كه حق اعتراض نسبت به صدور ضبط وجه‌الكفاله يا وثيقه را دارند عبارتند از: متهم، كفيل و وثيقه‌گذار (برابر مفاد ماده 143 ق.آ.د.ك) بنابراين با توجه قسمت ج از بند دوم از ماده 26 آيين‌نامه قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي مصوب سال 1381 دادستان مي‌تواند نسبت به احكام كيفري صادره، آن هم از حكم برائت يا «محكوميت غيرقانوني متهم» اعتراض كند و اين حق اعتراض و دخالت نسبت به آراء اعم از قرار و حكم و صدور قرارهاي تأمين وفك و تمديد اين قرارها براي دادستان به نوعي در تبصره 3 ماده 22 و ماده 18 و بند «ن» ماده سوم و پاراگراف دوم بند «ل» ماده سوم و بند «ز» و «ح» ماده سوم قانون مذكور نيز آمده است.
و لكن قانونگذار حق اعتراض نسبت به دستور ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله را در هيچ قانوني به دادستان نداده است لذا دادستان حق چنين اعتراضي را قانوناَ ندارد و رئيس حوزه قضائي تكليفي در ارسال پرونده به دادگاه تجديدنظر جهت رسيدگي به اعتراض دادستان را نخواهد داشت و با فرض ارسال چنين پرونده‌اي كه مورد اعتراض دادستان واقع شده از ناحيه رئيس حوزه قضائي به دادگاه تجديدنظر، اين اعتراض به لحاظ ذي‌حق نبودن دادستان در اعتراض نسبت به چنين دستوري محكوم به رد خواهد بود.
رابعاَ: چنانچه پرونده‌اي در يك شعبه از شعب ديوانعالي كشور مطرح باشد و آن شعبه دستور احضار وثيقه‌گذار يا كفيل را جهت معرفي متهم صادر نمايد و وثيقه‌گذار يا كفيل در مهلت مقرر اقدام به معرفي متهم ننمايد در اين صورت به نظر مي‌رسد آن شعبه تقاضاي اعمال ماده 140 از قانون آيني دادرسي كيفري و ضبط وجه‌الكفاله و وثيقه را از رئيس حوزه قضائي دادگاه صادركننده حكم بدوي را بنمايد نه رئيس حوزه قضائي كه شعب تشخيص ديوانعالي كشور در آن حوزه قرار دارد.
خامساَ: ماهيت ضبط وثيقه جنبه حقوقي دارد نه كيفري، پس بهتر است با توجه به ماده 143 قانون مذكور رسيدگي به اعتراض نسبت به ضبط وثيقه، دادگاه تجديدنظر باشد زيرا دادگاه كيفري (دادگاه بدوي) اشراف به مسائل حقوقي ندارد پس بهتر است دادگاه تجديدنظر را به عنوان مرجع تالي به عنوان مرجع رسيدگي به اعتراض دانست.
سادساَ: برابر وحدت رويه قضائي شماره679 مورخ 18/5/1384 هيات عمومي ديوانعالي كشور، برخلاف صريح ماده 143 قانون آيين دادرسي كيفري است. زيرا در اين ماده قانوني صريحاَ صدور دستور ضبط وثيقه بر عهده رئيس حوزه قضائي نهاده شده و از آنجايي كه رأي وحدت رويه قضائي «در حكم قانون» است نه قانون، و از آنجايي كه قانون تكليف قضيه را صريحاَ مشخص نموده است هيأت عمومي ديوانعالي كشور ديگر حق بررسي و طرح موضوع در آن هيأت را نخواهد داشت و نظر هيأت عمومي ديوانعالي كشور، قدرت و توانايي برابري با قانون را نخواهد داشت و به نظر مي‌رسد رأي ديوانعالي كشور در اين مورد با توجه به صراحت قانوني مبني بر صدور دستور ضبط وثيقه از ناحيه رئيس حوزه قضائي فاقد وجاهت قانوني بوده و لازم‌الاتباع نخواهد بود.
از طرف ديگر برابر مفاد ماده 10 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381 كليه اختيارات رئيس حوزه قضائي به دادستان تفويض شده است و فرق است بين تكليف و وظيفه و اختيار برابر ماده 10 مذكور،‌ قانون اختيارات رئيس حوزه قضائي را به دادستان تفويض كرده است نه وظايف و تكاليف او را.
دستور ضبط وثيقه از ناحيه رئيس حوزه قضائي مندرج در ماده 140 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 از وظايف رئيس حوزه قضائي است كه با حصول شرايط قانوني آن اين وظيفه به رئيس حوزه قضائي واگذار شده است كه با حصول آن شرايط رئيس حوزه قضائي بايد دستور ضبط وثيقه را صادر نمايد نه اينكه رئيس حوزه قضائي مي‌تواند دستور ضبط وثيقه را صادر نمايد. پس اين مورد از وظايف است نه اختيارات كه برابر مفاد ماده 10 مرقوم قابل انتقال و واگذاري به دادستان باشد.
ناچاريم وضع قانون كنيم و اين وظيفه را بر عهده دادستان بگذاريم در غير اين صورت ماده 140 قانون آيين دادرسي كيفري به قوت خود باقي است.
اما پيشنهادهايي كه مي‌توان جهت تعيين مرجع صالح جهت رسيدگي به اعتراض نسبت به دستور ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله مي‌توان مطرح نمود عبارتند از:
1ـ چنانچه شرايط قانوني حصول دستور ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله در دادسرا فراهم گردد (كه معمولاَ داديار يا بازپرس به لحاظ عدم وثيقه‌گذار يا كفيل به تعهداتش درخواست ضبط وثيقه يا كفيل را خواهد نمود) بهتر است قانونگذار در اين مرحله، مرجع صدور دستور ضبط وثيقه و وجه‌الكفاله را به دادستان حوزه قضائي محول كند و در دادگاه‌هاي بخش هم كه دادرس يا رئيس دادگاه به جانشيني از بازپرس انجام وظيفه مي‌كند درخواست ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله را از دادستان شهرستان حوزه قضائي بنمايد.
اما مرجع رسيدگي به اعتراض نسبت به دستور ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله از ناحيه دادستان مذكور، بلحاظ اينكه ضبط وثيقه با وجه‌الكفاله بر اساس عقد كفالت و عقد ضمان بين قاضي با متهم يا اشخاص ثالث منعقد شده است، دادگاه‌هاي حقوقي آن حوزه قضائي باشد.
2ـ چنانچه شرايط قانوني حصول دستور ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله در دادگاه‌هاي عمومي جزايي و انقلاب فراهم گردد و در اين حالت، درخواست ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله از ناحيه دادگاه‌هاي مذكور از رئيس حوزه قضائي بشود و آن مقام در صورت دستور ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله، مرجع رسيدگي به چنين اعتراضي دادگاه تجديدنظر كه مرجع تالي نسبت به دادگاه بدوي و رئيس حوزه قضائي است باشد.
3ـ چنانچه شرايط قانوني حصول دستور ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله در دادگاه‌هاي تجديدنظر، كيفري استان فراهم گردد: در اين حالت در صورت درخواست ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله از ناحيه مراجع مذكور، ‌رئيس حوزه قضائي استان مربوطه، مرجع صدور دستور ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله و در صورت اعتراض به اين دستور، مرجع رسيدگي به آن دستور، ديوانعالي كشور كه مرجع عالي نسبت به مراجع مذكور است باشد.
4ـ چنانچه شرايط قانوني حصول دستور با وثيقه يا وجه‌الكفاله در شعب تشخيص ديوانعالي كشور فراهم گردد: در اين حالت مرجع مذكور چنانچه متهم را احضار نمود و حاضر نشد و وثيقه‌گذار يا كفيل او را احضار كرد و آنان به تعهد خويش ظرف مهلت مقرر قانوني اقدام ننمودند در اينجا مرجع مذكور درخواست ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله را با توجه به اينكه محل استقرار شعب تشخيص ديوانعالي كشور در تهران است از رئيس حوزه قضائي استان تهران بنمايد و چنانچه رئيس اين حوزه دستور ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله را صادر نمود، مرجع رسيدگي به اعتراض نسبت به اين چنين دستوري، «ديوانعالي كشور» باشد.
نظر اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (5/5/85):
هرچند كه راي وحدت رويه شماره 679 – 18/5/84 دادستان را مرجع ضبط وثيقه و يا وجه‌الكفاله و يا وجه‌ التزام تعيين كرده ليكن مرجع اعتراض به اين دستور را مبني بر اينكه دادگاه بدوي است يا تجديدنظر مشخص نكرده است. به همين جهت در اين خصوص پس از بحث و تبادل نظر از ناحيه اعضاي محترم كميسيون دو نظر ابراز گرديد:
نظر اول (اكثريت): قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1381 صرفا اختيارات دادستان را اعاده كرده است و ماده 16 قانون مذكور نيز ترتيب رسيدگي در دادگاه‌ها را طبق مقررات آيين دادرسي مربوطه بيان كرده است.
لذا در پاسخ به موضوع سئوال بايد گفت با توجه به مقررات فعلي و فقدان نص صريح در اين زمينه ماده 143 قانون آيين دادرسي كيفري همچنان لازم‌الاجراء و تا تصويب قانون جديد به قوت خود باقي است و دادگاه‌هاي تجديدنظر مكلف به پذيرش اعتراض نسبت به دستورات ضبط وثيقه يا پرداخت وجه‌الكفاله و وجه التزام مي‌باشند.
نظر دوم (اقليت): با تصويب قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌‌هاي عمومي و انقلاب در سال 1381 اختيارات دادستان اعاده گرديده و با لازم‌الاجرا‌شدن قانون مذكور در خصوص اينكه مرجع صدور دستور ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله و يا وجه التزام دادستان است يا رئيس حوزه قضائي اختلاف نظر وجود داشت اما با صدور راي وحدت رويه شماره 679 – 18/5/85 و تاييد صلاحيت دادستان به اين اختلاف‌نظر پايان داده شد بديهي است با صدور چنين دستوري از ناحيه دادستان و در صورت اعتراض به دستور مذكور دادگاه بدوي مرجع رسيدگي به اعتراض خواهد بود زيرا كه دادسرا در معيت دادگاه بدوي اقدام مي‌نمايد و به همين جهت تصميمات اوليه دادستان در صورت اعتراض هيچگاه در دادگاه تجديدنظر قابل رسيدگي نخواهد‌بود.
دادگاه تجديدنظر در خصوص موضوع موقعي صالح به رسيدگي بود كه دستور، ضبط از ناحيه رئيس حوزه قضائي صادر مي‌شد بنابراين با وصف تغيير مقام صادركننده دستور مقام رسيدگي كننده به اعتراض نيز تغيير يافته و آن هم دادگاه بدوي مي‌باشد.


سئوال 364 – چنانچه شرط شده باشد كه زن وكيل از سوي زوج است كه هرگاه بخواهد با انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه كند آيا ذكر بذل مهريه و وكالت در قبول بذل نيز لازم است؟
آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
به نظر مي‌رسد ذكر بذل مهريه و وكالت در قبول بذل در وكالت‌نامه مربوط به طلاق لازم نباشد زيرا:
اولا – بايد توجه داشت كه همواره وكالت دادن به ديگري به معني مسلط كردن وكيل در امور مورد نظر موكل است و بنابراين هرگاه در وجود اختيار و موضوع خاصي در وكالت تفويضي ترديد نماييم مي‌بايد مطابق اصل عدم، مقتضاي اصل را عدم وكالت در موضوع مورد ترديد بدانيم.
بنابراين انجام وكالت در هر يك از امور موكل، مستلزم صراحت و تصريح موضوع وكالت و اختيار مفوضه به وكيل است. به همين لحاظ نيز مواد 664 و 665 و 672 قانون مدني اصولا وكيل در محاكمه را وكيل در قبض حق نمي‌داند و همچنين وكالت در بيع، وكالت در قبض ثمن محسوب نمي‌شود مگر به دلالت قرينه قطعي. ماده 663 قانون مدني نيز اشعار مي‌دارد كه وكيل نمي‌تواند عملي را كه از حدود وكالت او خارج است انجام دهد.
ثانيا – مورد فوق مانع از انجام لوازم و مقدمات امر مورد وكالت توسط وكيل نيست. به عبارت ديگر آنچنان كه از قاعده (اذن در شي اذن در لوازم آن است) برمي‌آيد و مبناي ماده 671 قانون مدني قرار گرفته، هرگاه شخصي وكالت در امري داشته باشد، وكالت در لوازم و مقدمات آن را نيز خواهد داشت مگر اينكه تصريح به عدم وكالت در لوازم و مقدمات مورد وكالت شده باشد.
اين قاعده فقهي و قانوني از آن جهت تاسيس گرديده كه انجام مورد وكالت توسط وكيل متعذر نگردد چه انجام و اجراي مورد وكالت مستلزم انجام مقدماتي است كه هرگاه اين لوازم و مقدمات تمهيد و تدارك نگردد، انجام مورد وكالت متعذر و متمنع خواهد شد.
به علاوه وقتي موكل،‌ شخص ديگري را به عنوان وكيل خود در انجام امري انتخاب مي‌كند في الواقع به او اعتماد دارد و او را صالح به انجام امر مزبور مي‌شناسد. بنابراين به طريق اولي بايد چنين شخصي را در انجام مقدمات و لوازم امر و موضوع اصلي، معتمد موكل شناخت.
بنابراين در فرض سئوال مزبور وقتي زوج به زوجه وكالت در طلاق مي‌دهد و انتخاب نوع طلاق را نيز به او تفويض مي‌كند بي‌ترديد مفروض است كه از شرايط و احكام و آثار هر يك از انواع طلاق مطلع است و از جمله در طلاق مبارات (بائن) مي‌بايد بذل مهر از سوي زوجه صورت گرفته و از سوي زوج قبول بذل گردد. بنابراين هرگاه بخواهيم وكالت در قبول بذل را در چنين فرضي منتفي بدانيم في‌الواقع موضوع وكالت تفويضي را مهمل گذاشته و بيهوده كرده‌ايم. بنابراين هرگاه در خصوص قبول بذل تصريح به عدم وكالت شود، زوجه در قبول بذل، وكيل زوج تلقي نمي‌شود.
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):
اكثريت همكاران اين مجتمع اعتقاد دارند اختيار مذكور نيز بايد در وكالتنامه قيد شود زيرا صرف اختيار زوجه براي انتخاب نوع طلاق ملازمه با داشتن اختيار در امور مالي شوهر (قبول بذل) نيست.
اما به نظر مي‌رسد چنانچه قائل به لزوم قيد عليحده اين اختيار در وكالت باشيم چنانچه قيد نشود موجب نقصان و از انتفاع افتادن اصل وكالت خواهد شد زيرا در طلاق خلع و مبارات لاجرم بايستي مالي از سوي زوجه بذل شود و زوج نيز بايستي آن را قبول كند بنابراين اگر چنين وكالتي به زوجه داده نشده باشد زوجه نمي‌تواند نوع طلاق را خلع يا مبارات انتخاب كند در حالي كه در وكالت به وي اختيار انتخاب نوع طلاق داده شده است بنابراين طبق قاعده ملازمه اذن در اختيار نوع طلاق مستلزم اختيار در لوازم آن يعني قبول بذل نيز هست.
آقاي سليمي (دانشگاه آزاد تهران مركزي):
قيد اينكه زن «وكالت در انتخاب نوع طلاق» را دارد مستلزم آن است كه چنانچه قصد طلاق خلع و مبارات داشته باشد حق قبول بذل مهريه را داشته باشد چرا كه اذن در شيء اذن در لوازم آن است كه اين قاعده در ماده 671 قانون مدني مورد تصريح قرار گرفته است. مطابق ماده 1143 ق‌.م طلاق بر دو قسم است بائن و رجعي.
زني كه با استفاده از وكالت در صدد مطلقه كردن خود است اصولاَ در پي دستيابي به طلاق بائن است والا در طلاق رجعي با رجوع شوهر تمام تلاش وي بي‌اثر مي‌شود. انواع طلاق بائن در ماده 1145 ق.م احصاء شده كه فقط طلاق خلع و مبارات كه مستلزم بذل و قبول بذل مي‌باشد از مصاديق «اختياري» طلاق بائن تلقي مي‌شوند بنابراين تصريح به انتخاب نوع طلاق مستلزم پذيرش اختيار قبول بذل مي‌باشد.
آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):
با توجه به متن سئوال زوجه وكالت مطلق جهت مطلقه نمودن خود و نيز وكالت و اختيار نوع طلاق را نيز دارد. يعني وكالت در طلاق خلع نيز دارد و با توجه به قاعده (اذن در شئي اذن در لوازم آن نيز مي‌باشد) لذا زوجه به تبع وكالت در طلاق خلع وكالت در قبول بذل را نيز دارد و لزوم ذكر وكالت در قبول بذل احراز نمي‌گردد.
آقاي صدقي
(مستشار تجديدنظر):
زوجه مي‌تواند ضمن عقد نكاح علاوه بر شرط وكالت در طلاق، وكالت در قبول بذل فداء از ناحيه زوج را نيز بنمايد كه در اين صورت زوجه در هنگام مقتضي، مالي را به زوج بذل نموده و از سوي زوج قبول و به وكالت از زوج خود را مطلقه مي‌سازد اين طلاق بائن خواهد بود و مادام كه زوجه به مبذول رجوع نكند زوج حق رجوع نخواهد داشت. در اين صورت، يعني چنانچه در عقد به طور مطلق براي زوجه شرط وكالت در طلاق قرار داده شود، چون خلع از عقود معاوضي است و زوجه وكالت در قبول فداء را ندارد بي‌گمان طلاقي كه انجام مي‌دهد از نوع رجعي خواهد بود و زوج مي‌تواند پس از انجام طلاق مجدداَ رجوع كند (استاد دكتر محقق داماد ص 333 حقوق خانواده).
اما آنچه از قسمت اخير ماده 1119 قانون مدني به ويژه عبارت «... زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي، خود را مطلقه سازد» استنباط مي‌شود اين است: اولاَ نوع طلاق از جهت بائن يا رجعي بودن به انتخاب زن مي‌باشد كه با احراز تحقق شرط توسط محكمه مشخص مي‌شود به عبارت ديگر انتخاب نوع طلاق كه بائن يا رجعي باشد با زن است و اگر زن، طلاق بائن فرضاَ از نوع خلع را انتخاب كند، قبول بذل فداء جزء لازم اين حق انتخاب (وكالت در طلاق) است، كه با توجه به ماده 671 ق.م كه مقرر مي‌دارد «وكالت در هرامر، مستلزم وكالت در لوازم و مقدمات آن نيز هست مگر اينكه تصريح به عدم وكالت باشد» بنابراين با عنايت به شرط وكالت زوجه در طلاق و اينكه انتخاب نوع طلاق نيز با وي مي‌باشد و قبول بذل هم جزء لوازم اعمال حق ناشي از وكالت در طلاق از نوع بائن مي‌باشد. نتيجتاَ زوج نياز به وكالت ديگري (جهت قبول بذل فداء) با حصول شرايط مقرر در ماده 1119 ق.م ندارد و حق دارد خود را مطلقه سازد.
آقاي محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):
اولاَ: عقد وكالت برابر مفاد مواد 656 و 610 و 661 و 663 و 672 از قانون مدني عقدي جايز است و وكيل حق دارد در حدود مورد وكالت اعطايي اقدام نمايد نه بيش نه كم، بنابر‌اين موكل حق دارد انتخاب نوع طلاق را هم به وكيل واگذار نمايد اعم از طلاق بائن يا طلاق رجعي و هيچ‌گونه منع قانوني در چنين مورد وكالتي وجود ندارد.
زيرا طلاق، ايقاع و حق است و حق هم قابل واگذاري به غير است مگر اينكه منع قانوني داشته باشد چنانچه موصي وصيت كند كه فلان شخص حق دارد بيش از يك سوم از اموال او را به هر كس كه تمايل دارد انتقال دهد اين وكالت تا يك سوم آن نافذ و صحيح است و بيش از آن مورد وكالت باطل و غيرقانوني و غيرنافذ و بي‌اثر است.
ثانياَ: آيا ذكر بذل مهريه و وكالت در بذل مهريه نيز لازم است يا خير؟ بايد گفت كه مهريه حق زوجه است و زوج حق وكالت نسبت به آنچه مالكيتي نسبت به آن ندارد را نخواهد داشت مگر اينكه به موجب قانون يا قرارداد يا تعهدي اين حق از ناحيه زوجه به زوج به نوعي واگذار شده باشد كه در اين صورت، زوج حق دارد كه به زوجه وكالت در بذل مهريه را نيز با وكالت در طلاق و انتخاب نوع طلاق را بدهد كه به نظر در اين حالت اين نوع وكالت فاقد اشكال شرعي و قانوني باشد.
ثالثاَ: وكالت ممنوع: مواردي كه وكالت به غير يعني انتقال تصميم‌گيري نسبت به حقي يا انجام كاري ممنوع است عبارتند از:
1ـ وكالت در خريد و فروش محرمات مثل خريد و فروش شرب خمر كه منع قانوني و شرعي داشته و جرم هم مي‌باشد. 2ـ وكالت در فروش آنچه موكل نسبت به آن حق يا مالكيتي نداشته باشد كه اين عمل خلاف شرع و قانون و جرم هم مي‌باشد. 3ـ وكالت در انتقال رسمي و قطعي اموال اعم از منقول و غيرمنقول در صورتي كه موكل حقي شرعاَ و قانوناَ نسبت به آن مال يا اموال نداشته باشد و ساير موارد.
رابعاَ: شايد عده‌اي بگويند زوجه به علل عسر و حرج و ترك انفاق، حق طلاق دارد و نياز به اخذ وكالت از زوج ندارد و چنانچه زوج هم وكالت به زوجه در خصوص طلاق بدهد تاثيري ندارد و زوجه خود مي‌تواند از اين حق استفاده نمايد كه بايد گفت حق طلاق، ايقاع و حق مرد است و از طرف ديگر به علل قانوني حق زوجه هم هست، بنابراين حق طلاق، حق مشترك بين زوجين است و هر يك مي‌توانند از اين حق استفاده نمايند و چنانچه مرد بخواهد اين حق را به زوجه خود به طور مطلق و بدون ذكر نوع طلاق واگذار نمايد هيچ منافاتي با حق و حقوق زوجه در طلاق ندارد، حق زوجه براي طلاق حتي با دادن وكالت از ناحيه زوجه به او،‌ باقي خواهد ماند، ولكن زوجه نمي‌تواند حق طلاق را به زوج واگذار نمايد.
زيرا اين حق براي زوجه بالقوه است نه بالفعل، ولكن زوجه بالقوه و بالفعل داراي اين حق است و هر لحظه مي‌تواند از اين حق استفاده نمايد و چراغ حق طلاق براي زوجه وقتي روشن مي‌شود كه موجبات طلاق را در دادگاه با تقديم دادخواست به اثبات برساند.
خامساَ: و اينكه گفته مي‌شود «اذن در شيئي، اذن در لوازم آن است» به نظر در اين مورد صحيح نيست زيرا زوج مي‌تواند به زوجه خود حق طلاق را تفويض كند و لكن بذل مهريه كه حق زوجه است از ناحيه زوج به زوجه قابل واگذاري نيست بنابراين «اذن در وكالت به طلاق»، «اذن در بذل مهريه» نيست، بلكه بذل مهريه چيزي است كه به زوجه ربط دارد نه به زوج و زوجه مي‌تواند آن را بذل نمايد يا ننمايد.
اول: اگر زوجه «طلاق خلع» را انتخاب نمايد: با توجه به وكالتي كه از زوج در مورد طلاق دارد حق دارد در اجراء ماده 1146 قانون مدني مالي ولو كم‌ارزش را در حق زوج قرار داده يا مبلغي را به سپرده دادگستري واريز و فيش آن را ضم دادخواست نمايد يا با حضور در جلسه دادرسي آن قبض سپرده را تقديم دادگاه نمايد و دادگاه با توجه به وكالت در طلاق مكتسبه زوجه و توديع وجه در سپرده دادگستري از ناحيه زوجه، اقدام به صدور حكم طلاق نمايد و بعد از صدور حكم به طلاق، زوجه مي‌تواند در صورت وجود وكالت، با وكالتي كه در قبول بذل مال يا وجه مذكور دارد آن وجه سپرده دادگستري يا مال توديع شده را از آن دادگاه مطالبه نمايد و دادگاه وظيفه دارد نسبت به توديع آن مال يا پرداخت وجه سپرده دادگستري به زوجه با درخواست او، اقدام نمايد.
دوم: اگر زوجه «طلاق مبارات» را انتخاب نمايد: در اين حالت زوج كه وكالت در طلاق به زوجه داده در اجراء مفاد ماده 1147 قانون مدني عملاَ حاضر به پرداخت عوضي زائد بر ميزان مهر در حق زوجه نخواهد شد.
بنابراين «زوجه» جهت استفاده از حق طلاق برابر وكالتي كه زوج به او اعطا كرده است مي‌تواند عوض مذكور را به سپرده دادگستري واريز و قبض آن را به دادگاه تقديم نمايد. دادگاه پس از احراز وكالت زوج در انتقال حق طلاق به زوجه و ملاحظه قبض توديع عوض مندرج در ماده فوق‌الذكر، اقدام به صدور حكم طلاق خواهد نمود و چنانچه زوجه، وكالت در بذل عوض مذكور (كه بايد زائد بر ميزان مهريه باشد از ناحيه زوج به خود يا ديگري داشته باشد كه صراحتاَ بايد در مورد وكالت ذكر گردد چون آن عوض هم يك حق ديگري است و انتقال حق به غير، ممكن نخواهد بود مگر به نحو قانوني يعني با وكالت و يا تعهد يا قرارداد خاص و غيره. بنابراين چنانچه زوجه وكالت در بذل عوض مذكور را داشته باشد مي‌تواند با اين وكالت آن مال را بعد از صدور حكم به خود يا ديگري بذل نمايد و چنانچه وكالت در قبول بذل مهريه يا عوض مذكور در ماده 1147 قانون مدني را داشته باشد به طريق اولي مي‌تواند اين وجه يا مال را قبول كند و لكن پرداخت وجه يا مال به عنوان عوض مذكور به دادگاه جهت ادامه رسيدگي و صدور حكم از ناحيه دادگاه از جهت رعايت تشريفات رسيدگي لازم است.
هرگاه زوجه «طلاق رجعي» را انتخاب نمايد:
در اين حالت زوجه در اجراي مفاد 1132 قانون مدني،‌ با اخذ وكالت در طلاق از زوجه، از اين حق خود استفاده مي‌نمايد.
زيرا اين مورد از موردي كه دادن وكالت ممنوع و حرام و غيرقانوني باشد نيست و منع شرعي و قانوني ندارد بنابراين زوجه با تقديم دادخواست از اين حق مي‌تواند استفاده كند و دادگاه با احراز اين حق از ناحيه زوجه، حكم به طلاق را صادر خواهد‌‌نمود.
همان طوري كه مي‌دانيم اجراي اين نوع طلاق ممكن نخواهد بود مگر با پرداخت كليه حق و حقوق زوجه، از ناحيه زوج، كه بعد از صدور حكم و قطعيت آن، زوجه مي‌تواند جهت اجراي طلاق، از كليه حق و حقوق شرعي و قانوني خويش صرف‌نظر نمايد پس بايد وفق مقررات نسبت به اجراي صيغه طلاق و ثبت آن در دفتر طلاق اقدام‌شود.
و در اين حالت وكالت در بذل مهريه و وكالت در قبول بذل آن، معني و مصداق ندارد. مگر اينكه اين حق قبلاَ به نحو شرعي و قانوني از ناحيه زوجه به زوج به نوعي انتقال و واگذار گرديده باشد كه در اين صورت زوج مي‌تواند اين حق را به زوجه انتقال دهد و زوجه مي‌تواند از اين حق استفاده نمايد.
هرگاه زوجه «طلاق بائن» مندرج در بندهاي يك و دو ماده 1145 قانون مدني را انتخاب كند:
يعني زوجه قبل از وقوع نزديكي از حق طلاقي كه از ناحيه زوج به او واگذار شده از ناحيه عقد وكالت از اين حق استفاده كند يا اينكه زن يائسه باشد (زن پنجاه و يا شصت ساله‌اي كه حيض نمي‌بيند) در اين دو مورد هم زوجه مي‌تواند برابر آنچه در قسمت قبل آمد (هرگاه زوجه «طلاق رجعي» را انتخاب كند) اقدام نمايد.
برابر مفاد ماده 1072 قانون مدني در صورتي كه وكالت به طور «اطلاق» شود وكيل نمي‌‌تواند موكله را براي خود تزويج كند مگر اين اذن «صريحاَ» به او داده شده باشد، كه اين نيز دليلي بر اين است «اذن درشي، اذن در لوازم آن» در مورد سئوال معنونه نيست زيرا وكالت در طلاق از ناحيه زوج به زوجه، به منزله مجوز استفاده زوجه از حق و حقوقي كه در عقد نكاح احياناَ به نفع زوج بوده است نخواهد بود مگر اينكه زوج در ضمن عقد وكالت، تصميم‌گيري در موضوع طلاق و آن حق و حقوق متعلقه به زوج را هم به زوجه واگذار نمايد و از طرف ديگر همان طور كه قبلاَ گفته شد، مهريه حق زوجه است و وكالت در اين مورد از ناحيه زوج به زوجه معني ندارد. مگر اينكه به نحو شرعي و قانوني به نوعي اين حق در حين يا بعد از عقد نكاح از ناحيه زوجه به زوج واگذار شده باشد.
در اين صورت چون زوجه حق و حقوقي نسبت به مهر ندارد و اين حق به زوج واگذار شده است به نظر در اين مورد است كه زوج مي‌تواند به زوجه وكالت دهد كه نسبت به بذل مهريه يا قبول بذل مهريه اقدام و در ماده 660 قانون مدني نيز آمده است:‌
«وكالت ممكن است مطلق باشد فقط مربوط به اداره كردن اموال موكل خواهد بود» و ماده 663 همين قانون آمده است «وكيل نمي‌تواند عملي را كه از حدود وكالت او خارج است انجام دهد» و در ماده 664 همين قانون آمده است: «وكيل در محاكمه، وكيل در قبض حق نيست مگر اينكه قرائن دلالت بر آن نمايد و همچنين وكيل در اخذ حق، حق وكيل در مرافعه نخواهد بود و در ماده 665 همين نيز آمده است: وكالت در بيع وكالت در قبض ثمن نيست مگر اينكه «قرينه قطعي» دلالت بر آن كند.
نظر قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (5/5/85):
برابر مفاد ماده 1119 قانون مدني «طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايد....» ضمن اينكه ماده 671 قانون مذكور بيان نموده «وكالت در هر امر مستلزم وكالت در لوازم و مقدمات آن نيز هست مگر اينكه تصريح به عدم وكالت باشد».
بنا به مراتب فوق و با توجه به اينكه در فرض سئوال انتخاب نوع طلاق به زن داده شده يعني وكالت در طلاق خلع نيز دارد لذا مي‌توان گفت بر اساس قاعده (اذن در شئي اذن در لوازم آن نيز مي‌باشد) اختيار قبول بذل را هم دارد و نياز به وكالت ديگري جهت قبول بذل ندارد.