مفهوم استقلال و بي‌طرفي داور

چکیده
استقلال و بی طرفی داور دو رکن مهم واساسی در رسیدگی داوری است و داوری که دارای این دو ویژگی باشد، داوری عادلانه و منصفانه خواهد داشت و به طرفین رسیدگی داوری این اطمینان را می دهد که دعوای خود را نزد یک مرجع بی نظر مطرح کرده اند و طرفین داوری، رای چنین داور مستقل و بی طرفی را حتی اگر به ضرر آنها باشد راحت تر می پذیرند. استقلال، عدم وابستگی داور اعم از وابستگی مالی، کاری یا خویشاوندی به یکی از طرفین رسیدگی و بی طرفی عدم جانبداری وی از یکی از اصحاب دعوی است. در واقع می توان گفت استقلال نوعی معیار عینی و محسوس و بی طرفی دارای معیار ذهنی است. قوانین و مقررات داوری به طور مستقیم یا غیر مستقیم به استقلال و بی طرفی داور اشاره نموده اند. ما در این مقاله به بررسی مفهوم و معیار استقلال و بی طرفی و وجود آنها در قوانین و مقررات داوری از جمله قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، قانون داوري تجاري بين‌المللي ایران، قواعد داوري مركز داوري اتاق بازرگاني ايران، قواعد داوری اتاق بازرگانی بين‌المللي، قواعد داوري قانون نمونه آنسیترالمی پردازیم.
واژگان کلیدی: جانبداری- وابستگی- قواعد داوری

مقدمه: نهاد داوری در کنار رسیدگی های قضایی، روشی برای حل اختلافات اشخاص می باشدکه به دلیل سرعت و تخصصی بودن آن اشخاص ترجیح می دهند برای حل و فصل دعاوی خویش ،نهاد داوری را انتخاب کنند.البته صرف اينكه طرفين براي حل و فصل اختلافات خويش بر نهاد داوري توافق كرده‌اند موجب نمي‌شود كه از حمايتهاي پذيرفته شده جهاني به عنوان يك حق بنيادين بشري محروم شوند. هر چند كه داوري نوعي قضاوت خصوصي است اما اينكه نتيجه داوري محصول فرايندي بي‌طرفانه باشد داراي اهميت است. در واقع طرفين داوري حتي شخصي كه در رسيدگي داوري بازنده مي‌شود بايد رسيدگي داور را عادلانه و منصفانه احساس نمايند. براي اينكه فرايند داوري عادلانه و منصفانه باشد شخص داور رسيدگي‌كننده بايد داراي ويژگي‌ها و اوصافي باشد تا اين مهم تأمين گردد.استقلال و بی طرفی دو ویژگی مهم و اساسی هستند که داور رسیدگی کننده باید دارای این دو ویژگی باشدو در طول جریان داوری آنها را حفظ نماید.
استقلال
استقلال در لغت مصدر باب استفعال از ریشه«قل» به معنی برداشتن، بلند کردن، برآمدن، خوداتکایی است و در حقوق به خوداتکایی شخص در انجام اعمال حقوقی بدون دخالت عامل بیرونی گفته می شود.(ظاهری و انصاری، جلد اول1384،ص86)
منظور از استقلال يك داور در رسيدگي‌هاي داوري آن است كه داور از جهات مادي يا از جهات ديگر به يكي از طرفين اختلاف وابستگي نداشته باشد.
در واقع وجود ارتباط قبلي يا فعلي تجاري، حرفه‌اي يا اجتماعي داور با يكي از اصحاب دعوا يا مشاوره‌ي حقوقي آنان از موارد عدم استقلال وی مي‌باشد. (تاپ‌من،1369 ص. 172)
هم‌چنين در تعریف استقلال داور آمده است:«استقلال داور بدين معناست كه داور يا داوران بايد هيچ‌گونه پيوند نسبي يا سببي، اشتراك يا تضاد منافع با هيچ كدام از طرفين نداشته باشند». داور يا داوراني كه سابقاً خدمتي براي يكي از طرفين انجام داده يا در حال حاضر مشغول انجام وظيفه‌اي براي يكي از ايشان است را نمي‌‌توان مستقل ناميد يا اگر داور در موضوع اختلاف نفعي داشته باشد يا در منافع مادي يكي از طرفين دعوي، شريك يا سهيم باشد هم، مستقل محسوب نمي‌شود. براي مثال وقتي داور مالك سهام شركت يا موسسه‌اي باشد كه مال يكي از طرفين دعواست از داور نمي‌توان توقع استقلال داشت. (كريستوفركچ1386، ص 171)
با نگاهي به واژه استقلال ممكن است پرسيده شود، استقلال از چه كسي مورد نظر است؟ تمركز صرف بر رابطه بين يك طرف و داور كافي نيست در رسيدگي‌هاي داوري معمولاً‌ اشخاصی به جز خواهان و خوانده در ديوان داوري نيز نقش دارند. در واقع طرف‌هاي اصلي رسيدگي معمولاً‌ وكلاي طرفين هستند تا موكلان ايشان، با اين حال آيا شرط استقلال به روابط ميان وكيل و داور نيز تعميم مي‌يابد؟ پاسخ قاعدتاً‌ مثبت است. از اين رو انتظار مي‌رود كه داوران از وكلاي طرفين نيز مستقل باشند پس اگر داوري در دارالوكاله‌اي كاركرده باشد كه وكيل يكي از طرفين نيز در آنجا اشتغال به كار داشته است اين امر مي‌تواند مبناي براي جرح او تلقي شود. (كريستوفركچ1368 ص،172)
بي‌طرفي
بي‌طرفي با تمايلات ذهني داور نسبت به طرفين يا موضوع اختلاف ارتباط دارد. در بي‌طرفي از دخالت چارچوب ذهني داور در داوري سخن گفته مي‌شود، از اين رو از آن به عنوان يك استاندارد ذهني ياد مي‌شود. (كريستوفركچ،1368 ص. 173)
دادگاههاي انگليس براي پي‌بردن به بي‌طرفي داور، دو طريقه پيش‌رو دارند. يكي احراز تعصب واقعي داور كه اثبات آن به سادگي امكان‌پذير نيست و عملاً‌ هيچ‌گاه به اين طريق متوسل نمي‌شوند. دوم احراز تعصب ظاهري داور كه براساس رخدادها و اوضاع و احوال و شرايط نتيجه مي‌گيرند آيا زمينه‌هاي اجتماعي تعصب داور وجود دارد يا خير؟ اگر رخدادها و اوضاع و احوال و شرايط به گونه‌اي باشند كه امكان تشكيك راجع به بي‌طرفي داور يا قاضي در نظر ديگران وجود داشته باشد، تعصب ظاهري وجود خواهد داشت. (محمد كاكاوند1387 صص. 74-75)
در پايان اين بند قابل ذكر است كه ثمره استقلال و بي‌طرفي، تأمين و تضمين داوري صحيح و ضمانت اجراي عدم پای¬‌بندي و رعايت اين اوصاف هم جرح داور است. (گودرز افتخار جهرمي1378 ص. 41)
معیار استقلال و بي‌طرفي
استقلال داور را مي‌توان عاملي موثر در بي‌طرفي او دانست يعني اگر داور، مستقل از طرف منصوب شده و در برخي از موارد از طرف‌هاي ديگر باشد مي‌توان گفت كه او قادر است به نحوي بي‌طرف رسيدگي كند. ولي اگر داور مستقل نباشد زمينه مساعدي براي عدم بي‌طرفي اوست. استقلال عمدتاً‌ به رابطه داور و طرف ناصب با طرف ديگر برمي‌گردد ولي بي‌طرفي حالت ذهني داور است. به عبارت ديگر استقلال، اصولاً‌ به روابط پيش از انتصاب داور و شروع داوري يا روابط داور با يكي از طرفين، هنگام داوري مربوط مي‌شود و بي‌طرفي در نحوه‌ي رفتار و در رسيدگي داور متجلي است. (كريستوفركچ1368 ص. 172)
پيش‌تر در تعريف استقلال ذکر شد كه داور نباید داراي رابطه‌اي با يكي از طرفين باشد كه بر رسيدگي عادلانه و بي‌طرفانه او تأثير بگذارد اكنون بايد ملاكي ارائه كنيم كه بتوان عدم استقلال و بي‌طرفي داور را از آن طريق بدست آورد. «زيرا اكثريت قريب به اتفاق پرونده‌هاي جرح بر ادعاي عدم استقلال و بي‌طرفي داور مبتني است.» (مايكل تاپ من1369 ص. 189)
به نظر مي‌رسد كه براي جرح داور، تحت عنوان جانبداري نمي‌توان صرفاً به ظاهر استناد نمود و آن را دليل كافي دانست بلكه خواهان جرح بايستي علاوه بر اثبات امور حاكي از فقدان استقلال و بي‌طرفي داور، هم‌چنين ثابت نمايد فقدان مزبور مسجل يا بسيار محتمل است و وجود ظن وشبه، تعيين كفايت نمي‌‌كند. (تاپ من1369 صص. 193-194)
بنابراين براي جرح براساس فقدان بي‌طرفي و استقلال نيز بايد ملاك عيني را اعمال نماييم زيرا «براي توفيق در ايراد جرح داور، خواهان جرح مي‌بايست يك ارتباط مالي و يا حرفه‌‌‌اي مستقيم بين داور و طرف ديگر را اثبات كند و به اين ترتيب ملاك نوعي و خارجي وجود حالت طرفداري و غرض ورزي را تأمين مي‌نمايد». (تاپ من صص. 197-198)
براي اين منظور صرف وجود ترديدهايي در ذهن طرف جرح‌كننده به تنهايي كافي نيست بلكه وجود يك استاندارد عيني و خارجي براي جرح ضروري است در غير اين صورت خواهان جرح تقريباً‌ در اغلب موارد در اثبات ايراد خود با ناكامي مواجه خواهد شد. (تاپ من1369 صص. 200-201)
البته به نظر مي‌رسد كه براي اثبات عدم استقلال داور وجود يك ضابطه عيني و خارجي كافي است همين كه جرح‌كننده ثابت كند يك ارتباط و وابستگي ميان داور و طرف ديگر وجود دارد براي عدم استقلال داور كافي است و در مورد بي‌طرفي بايد اذعان نمود كه از آنجا كه بي‌طرفي بيش‌تر يك حالت ذهني و رواني است صرف جانبداري ظاهري براي اثبات عدم بي‌طرفي كفايت مي‌نمايد.
استقلال و بي‌طرفي در قواعد داوري
حال كه متوجه شديم استقلال و بي‌طرفي دو ركن اساسي و مهم براي يك داور است تا در رسيدگي داوري، عادلانه رسيدگي و اتخاذ تصميم نمايد. لازم است كه بدانيم قواعد مختلف داوري تا چه حد و ميزان به اين دو ركن اشاره نموده‌اند.ابتدا قوانین داخلی و سپس قوانین بین المللی را مورد بررسی قرار می دهیم.
قوانین داخلی
قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی: در اين قانون صحبتي از استقلال و بي‌طرفي داور نشده است اما از ملاك ماده‌ي 469 و بندهاي آن مي‌توان استنباط نمود كه داور بايد مستقل از طرفين باشد زيرا بندهاي اين ماده اشخاصي را شايسته براي سمت داوري نمي‌داند كه به نوعي وابستگي و ارتباط با طرفين اختلاف دارند.
همان طور که پیش از این گفتیم، وجود ارتباط میان داور و طرفین دعوی گاه مانع از استقلال وی می شود. در بندهای ماده 469 به این نوع ارتباط و وابستگی اشاره شده است. به عنوان مثال، بند دوم تصریح دارد که کسانی در دعوا ذی نفع هستند نمیتوانند به سمت داوری منصوب شوند. در واقع ذی نفعی داور در موضوع دعوا باعث می شودکه بی طرفی وی تحت تاثیر قرار گیرد و جانبدارانه داوری نماید.
همچنین در بندهای سه و چهار ماده ی فوق از قرابت سببی ونسبی داور با یکی از اصحاب دعوا و ارتباط خادم و مخدومی وی با یکی از طرفین صحبت به میان آمده است که باعث وابستگی و عدم استقلال داور می شوند. یا در بندهای ششم وهفتم، وجود رابطه خصمانه داور با اصحاب دعوا مطرح شده که بی طرفی داور را تحت الشعاع قرار می دهد.
قانون داوري تجاري بين‌المللي ایران: اين قانون در ماده‌ي 12 خود به موضوع استقلال و بی طرفی پرداخته است. بند دو اين ماده مقرر مي‌دارد:«شخصي كه به عنوان داور، مورد پيشنهاد قرار مي‌گيرد، بايد هرگونه اوضاع و احوالي كه موجب ترديد موجه در مورد بي‌طرفي و استقلال او مي‌شود افشا نمايد. هم‌چنين داور بايد از موقع انتصاب به عنوان داور و در طول جريان داوري نيز بروز چنين اوضاع و احوالي را بدون تأخير به طرفين اطلاع دهد.» بند یک ماده‌ي فوق ترديد در وجود و استقلال و بي‌طرفي را از موارد جرح دانسته است.
قانون مزبور، متذكر تكليف مستمر داور در افشاي اوضاع و احوالي كه موجب ترديد موجه در بي‌طرفي و استقلال وي مي‌شود شده است. زيرا استقلال و بي‌طرفي داور ويژگي مهم يك داوري سالم است و اين حق طرفين است كه همواره در جريان آن بوده و از آن مطلع شوند. (منصور جعفريان 1373، ص. 115)
سوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه آيا در هيات داوري، داوران منصوب از سوي طرفين اختلاف هم مشمول استقلال و بي‌طرفي هستند يا آن كه فقط سرداور بايد واجد اين دو ويژگي باشد؟
در پاسخ بايد گفت كه با توجه به اطلاق بند دو ماده‌ي 12 قانون داوري تجاري بين‌المللي بايد اذعان كرد كه داوران منصوب از سوي طرفين اختلاف هم بايد مستقل و بي‌طرف باشند زيرا آنها در وهله‌ي نخست و به دور از آن كه چه كسي آنها را منصوب كرده لازم است بي‌طرفانه و به دور از هرگونه شائبه‌اي نظر خود را اعلام نمايند.
در اين بند به استقلال و بي‌طرفي داور اشاره شده اما احراز استقلال و بي‌طرفي داور به چه نحو خواهد بود؟ طبق اصول كلي، اصل بر برائت داور خواهد بود مگر اينكه عكس آن ثابت شود و به بيان ديگر اصل بر اين است كه داور مستقل و بي‌طرف است مگر اين كه عدم استقلال و جانبداري وي احراز شود. (منصور جعفريان1373 صص، 111-116)
قواعد داوري مركز داوري اتاق بازرگاني ايران: بند الف ماده‌ي 22 قواعد داوري مركز داوري اتاق بازرگاني ايران در مورد استقلال و بي‌طرفي داور تصريح دارد:«داور بايد در تاريخ تعيين و انتخاب به اين سمت و شروع بكار و نيز در طول جريان رسيدگي داوري تا زمان صدور رأي علاوه بر داشتن اوصاف قانوني و شرايط مقرر در موافقت نامه داوري، بي‌طرف و مستقل باشد و ذي‌نفع در قضيه نباشد.» و هم‌چنين بند ب ماده‌ي فوق بيان مي‌دارد «داور بايد هم زمان با قبول سمت داوري، اعلاميه‌‌‌‌اي مكتوب مبني بر تأييد بي‌طرفي و استقلال خود امضا و به دبيرخانه مركز داوري تسليم كند و مكلف است هرگونه واقعيت اوضاع و احوالي را كه ممكن است استقلال او را نزد طرفين با ترديد مواجه سازد، در اعلاميه مذكور ذكر نمايد.» و طبق بند ج «پس از شروع داوري نيز، داور مكلف است هرگونه واقعيت يا اوضاع و احوالي را كه احياناً‌ در جريان داوري حادث می¬شود و موجب ترديد در بي‌طرفي و استقلال او می گردد فوراً و بصورت كتبي به دبيرخانه مركز و طرفين اعلام نمايد.»‌
قوانین بين‌المللي
قواعد داوری اتاق بازرگانی بين‌المللي: قواعد داوري ICC در ماده‌ي 7 خود به موضوع استقلال داور پرداخته است. ماده‌ي 7 مقرر دارد: «داور بايد مستقل از طرفين داوري باشد و در طول داوري مستقل باقي بماند. كسي كه قرار است داور باشد بايد قبل از معرفي به اين سمت يا تأييد نصب او توسط ديوان داوري، اعلاميه‌اي مكتوب مبني بر استقلال خود امضا كند و نيز مكلف است هرگونه واقعيت یا اوضاع و احوالي را كه ممكن است استقلال وي را در نظر طرفين با ترديد مواجه سازد نزد دبيرخانه افشا كند.»
رعايت استقلال براي داور منفرد، سرداور يا داورهاي منتخب طرفين خصيصه كليدي داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي مي‌باشد.( Craig, & park.& paulsson 1998. p 67.)
هدف اصلي از ماده‌ي 7 اطمينان از انتصاب داوري‌هاي بي‌طرف مي‌باشد. طراحان قواعد مزبور ترجيح داده‌اند كه شرط مربوط (بي‌طرفي)را با واژه استقلال بيان كنند. زيرا استقلال مفهوم عيني است در حالي كه بي‌طرفي حالتي است ذهنی. البته فقدان بي‌طرفي در اين ماده نمي‌بايست به اين معنا استنباط شود كه جانبداري يك داور بايد تحمل شود.(Derain & Schwartz, 1998. P. 109)
استقلال و بي‌طرفي داور يك تكليف است و وی موظف است در طول رسيدگي هم آن را حفظ نمايد به همين لحاظ در صورتي كه در اثناي رسيدگي براي داور، وضعيتي پيش آيد كه استقلال او را در معرض ترديد و شبهه قرار دهد مكلف است آن را افشا نمايد. در صورتي كه چنين وضعي پيش آيد و داور اعلام نكند اما كسي از طرفين از آن مطلع شود مي‌تواند مراتب را به ديوان اعلام كند و داور مربوط را جرح نمايد. (محبي 1380صص. 86-87)
قواعد داوري قانون نمونه آنسیترال:
قانون نمونه داوری آنسیترال در بند دو ماده 12 تصریح دارد هرگونه اوضاع و احوالی که موجب تردیدهایی در استقلال و بی طرفی داور شود، امکان جرح داور را مهیا می سازد.البته با مراجعه به متن اصلی قانون نمونه آنسیترال متوجه خواهیم شد که بین دو کلمه استقلال و بی طرفی از حرف «یا» استفاده شده است، یعنی اگر داوری مستقل باشد ولی جانبدار عمل نماید برای ایراد جرح کافی است و لزومی ندارد که عدم استقلال و بی طرفی همزمان رخ دهد. در حالی که در قانون داوری تجاری بین المللی ایران،عدم استقلال و بی طرفی، هردو در کنارهم حق جرح را ایجاد می کند. ذکر این نکته لازم است که غالبا وقتی استقلال یک داور زیر سوال می رود بی طرفی وی هم محل تردید واقع می شود. بنابراین باید اذعان نمود که در این مورد قانون نمونه آنسیترال بر قانون داوری تجاری بین المللی ارجح می باشد.
نتیجه گیری:
همان طور كه با مرور قوانين مختلف، مشاهده كرديم قواعد و مقررات داوری به طور صریح و ضمنی به استقلال و بی طرفی داور اشاره دارند و داور منصوب شده بايد مستقل و بي‌طرف باشد و اين استقلال و بي‌طرفي را در طول جريان داوري نيز حفظ نمايد و هرگونه اوضاع واحوالي كه اين دو ويژگي را در معرض ترديد قرار می دهد بايد توسط داور برملا گردد و چنانچه داور از افشای آن خودداری نماید موجبات جرح خود را فراهم می کند.

فهرست منابع
1-افتخار جهرمي، گودرز(1378)، تحولات نهاد داوري در قوانين موضوعه ايران، مجله تحقيقات حقوقي دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي، شماره 27 و 28 پاييز و زمستان.
2-تاپ من، مايكل(1369)، جرح و سلب صلاحيت از داوران تجاري بين‌المللي، ترجمه محمد جواد ميرفخرايي، مجله حقوقي مركز خدمات حقوق بين‌المللي، شماره 13، بهار و تابستان
3-جعفریان، منصور(1373)، تاملاتی بر لایحه داوری تجاری بین المللی(2)، مجله مجلس و پژوهش، شماره14، اسفندماه
4-ظاهری، محمدعلی، انصاری، مسعود(1384)، دانشنامه حقوق خصوصی، تهران: انتشارات محراب فکر

5-كاكاوند، محمد(1387)، جرح داوران ديوان داوري دعاوي ايران ـ ايالات متحده ، چاپ دوم،تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌هاي حقوقي
6-كچ، کریستوفر(1386)، استانداردها و آيين‌هاي جرح داوران، ترجمه عليرضا ابراهيم گل، مجله حقوقي دفتر خدمات حقوقي بين‌المللي، شماره 36
7-محبي‌، محسن(1380)، نظام داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي، چاپ اول، تهران: انتشارات كميته ايراني اتاق بازرگاني بين‌المللي


1.Craig, wlorans & park. Wwiliam & paulsson, Jhon(1998), Annotated Guide to the. ICC Arbitration Rules with commentary. Oceana publications Inc

2.Derains, yves & Schwartz, Eric.a(1988)., A Gide the New ICC Rules of Arbitration Kluwer Law International