مبحث دوم: قانون جرايم رايانه‌اي
قانون جرايم رايانه‌اي که در تاريخ 5 خرداد 1388 با الهام از کنوانسيون جرايم سايبري و نيز کد جرايم اينترپل به تصويب رسيده و سعي شده است ويژگي‌هاي فرهنگي کشورمان نيز در آن لحاظ شود، در سه مورد به بحث شنود پرداخته است. در بخش يکم که اختصاص به جرايم و مجازات‌ها دارد، فصل يکم جرايم عليه محرمانگي داده‌ها و سامانه‌هاي رايانه‌اي و مخابراتي را مورد اشاره قرار داده و مبحث دوم آن که مشتمل بر ماده 2 است، به شنود غيرمجاز اختصاص داده شده است. اين ماده مقرر مي‌دارد: «هر کس به طور غيرمجاز محتواي در حال انتقال ارتباطات غير عمومي در سامانه‌هاي رايانه‌اي يا مخابراتي يا امواج الکترومغناطيسي يا نوري را شنود کند، به حبس از شش ماه تا دو سال يا جزاي نقدي از ده ميليون ريال تا چهل ميليون ريال يا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.»
علاوه بر ماده‌2 در مبحث سوم از فصل يکم همان بخش و در زير مجموعه جرايم عليه محرمانگي داده‌ها تحت عنوان «جاسوسي رايانه‌اي» بند (الف) ماده 3 همان قانون به شنود محتواي سري در حال انتقال پرداخته است که به لحاظ طبقه‌بندي بودن محتوا و سرّي بودن آن عنوان جاسوسي رايانه‌اي پيدا مي‌نمايد. به موجب اين بند شنود محتواي سري در حال انتقال يا ذخيره شده در سامانه‌هاي رايانه‌اي يا مخابراتي يا حامل‌هاي داده مستلزم تحمل حبس از يک تا سه سال يا جزاي نقدي از بيست ميليون تا شصت ميليون ريال يا هر دو مجازات مي‌باشد.در مبحث پنجم از فصل دوم بخش دوم قانون مذکور ماده 48 به شنود مجاز و مشروع محتواي ارتباطات رايانه‌اي پرداخته است.
با عنايت به اين که موضوع اصلي اين نوشتار شنود غيرمجاز مي‌باشد و بحث جاسوسي رايانه‌اي عنوان ديگري است که پرداختن به آن ما را از هدف اصلي بحث خارج مي‌سازد، در ادامه به عناصر تشکيل‌دهنده‌اين جرم در قانون جرايم رايانه‌اي مي‌پردازيم. سپس موضوع شنود مجاز (مشروع) در اين قانون مورد بررسي قرار گرفته و آن‌گاه مقايسه‌اي ميان اين قانون و ساير قوانين خواهيم داشت.
عناصر تشکيل‌دهنده‌بزه شنود غيرمجاز در قانون جرايم رايانه‌اي
1- عنصر قانوني
عنصر قانوني جرم شنود غيرمجاز ماده‌2 قانون جرايم رايانه‌اي و تبصره‌ذيل ماده 48 اين قانون است. تا پيش از تصويب اين قانون شنود غيرمجاز تنها در موارد محدود مانند قانون بي‌سيم‌هاي اختصاصي يا توسط افرادي خاص (کارکنان دولت) آن‌هم در موارد خاص مانند تلفن و وسايل مخابراتي جرم به حساب مي‌آمد. اين در حالي بود که در قانون اساسي به‌صراحت هرگونه شنود غيرمجاز نهي شده بود. ماده 2 قانون جرايم رايانه‌اي تمامي‌موارد شنود غيرمجاز در سامانه‌هاي رايانه‌اي، مخابراتي، امواج الکترومغناطيسي و نوري را جرم به شمار آورده و بنابراين از عنوان قانون که جرايم رايانه‌اي است، فراتر رفته است. همچنين تبصره‌ذيل ماده 48 اين قانون که دسترسي به محتواي ارتباطات غير عمومي ذخيره شده نظير نامه الکترونيکي يا پيامک را در حکم شنود و مستلزم رعايت مقررات مربوطه دانسته است، جزو عنصر قانوني جرم شنود غيرمجاز تلقي مي‌شود؛ چراکه عدم رعايت مقررات مورد اشاره مشمول عنوان شنود غيرمجاز خواهد بود. بنابراين مشکل نبود قانون در حال حاضر وجود ندارد. ‌مجازات پيش‌بيني شده براي شنود غيرمجاز شش‌ماه تا دو سال حبس يا جزاي نقدي از ده ميليون تا چهل ميليون ريال يا هر دو مي‌باشد که انتخاب هر يک يا مجموع آنها برعهده‌قاضي است.
2- عنصر مادي
عنصر مادي بزه شنود غيرمجاز موضوع ماده 2 قانون جرايم رايانه‌اي را مي‌توان متشکل از چهار جزء دانست که براي تحقق بزه جمع اين چهار جزء يا شرط لازم و ضروري است. ‌
اولين جزء تشکيل‌دهنده‌بزه شنود غيرمجاز اين است که شنود داراي وصف «غيرمجاز بودن» باشد. ازاين‌رو چنانچه شنود با رعايت قوانين و مقررات مربوطه با توجه به ماده‌48 همين قانون و ساير قوانين از قبيل قانون آيين دادرسي کيفري انجام شود، جرم به حساب نمي‌‌‌‌آيد.
دومين جزء از عنصر مادي بزه اين است که شنود بايد نسبت به محتواي در حال انتقال ارتباطات موضوع ماده‌2 قانون صورت گيرد. ذکر «محتواي در حال انتقال» به لحاظ اين است که محدوده‌جرم شنود غيرمجاز از ساير جرايم مشابه جدا شود. بنابراين چنانچه شنود به صورت دسترسي غيرمجاز به داده‌ها يا سامانه‌هاي رايانه‌اي يا مخابراتي که به وسيله‌تدابير امنيتي حفاظت شده‌اند صورت گيرد، مصداق ماده 2 نبوده و مشمول ماده 1 اين قانون است. همچنين اگر شنود نسبت به داده‌هاي سري ذخيره شده صورت گيرد، به موجب بند (الف) ماده 3 قانون مشمول عنوان جاسوسي رايانه‌اي خواهد بود. بنابراين محتواي در حال انتقال چنانچه مشمول عنوان‌هاي مذکور نباشد، جرم مستقلي است که در ماده‌2 پيش‌بيني شده است.
نکته‌مهمي که ذکر آن ضروري مي‌باشد اين است که به موجب تبصره‌ذيل ماده 48 قانون جرايم رايانه‌اي «دسترسي به محتواي ارتباطات غير عمومي ذخيره شده نظير پست الکترونيکي يا پيامک در حکم شنود و مستلزم رعايت مقررات مربوطه است.» بر اين اساس، با توجه به اين که قانون‌گذار دسترسي به محتواي ارتباطات غير عمومي ذخيره شده را در حکم شنود دانسته است، چنانچه مقررات مربوط به اين موضوع رعايت نشود، به طور يقين شنود مذکور غيرمجاز خواهد بود. ‌
مطلب ديگري که لازم است به آن پرداخته شود اين است که با توجه به نص صريح ماده 2 که بر محتواي در حال انتقال ارتباطات تصريح نموده و يا تبصره‌ذيل ماده 48 که به محتواي ذخيره شده اشاره دارد، لازم نيست محتواي در حال انتقال الزاماً صوتي باشد. اين تبصره دسترسي به مواردي همچون نامه الکترونيکي يا پيامک ذخيره شده را در حکم شنود دانسته است. بنابراين کلمه‌<شنود» از معناي سنتي‌اش در حقوق ما فراتر رفته و معادل واژه‌Interception به معناي جدا نمودن يا در بين راه ‌به‌دست آوردن است و نه صرف گوش دادن. بنابراين به نظر مي‌رسد بهتر بود قانون‌گذار با توجه به تقيد قضات به رعايت اصل تفسير مضيق قوانين جزايي و اصل تفسير به نفع متهم از واژه‌ديگري نظير «وقوف عمدي» استفاده مي‌کرد.
سومين جزء از عنصر مادي جرم مذکور اين است که شنود غيرمجاز بايد نسبت به محتواي ارتباطات غير عمومي صورت گيرد. بر اين اساس، اگر شنود نسبت به ارتباطات عمومي صورت گيرد، مشمول ماده 2 قانون جرايم رايانه‌اي نخواهد بود. ارتباطات غير عمومي ارتباطاتي هستند که همگان مجاز به ورود يا دسترسي به آنها نمي‌باشند؛ در حالي که ارتباطات عمومي ارتباطاتي هستند که فلسفه‌وضع آنها اطلاع‌رساني به مردم بوده و منعي براي دسترسي همگان به آنها وجود ندارد.
سرانجام، جزء چهارم عنصر بزه شنود غيرمجاز اين است که اين شنود با اوصاف گفته شده بايد در يکي از سامانه‌هاي رايانه‌اي، مخابراتي، امواج الکترومغناطيسي و يا نوري صورت گيرد. در غير اين صورت ماده 2 قانون جرايم رايانه‌اي شامل آن نخواهد بود. به عنوان مثال، چنانچه شخصي صحبت دو نفر را از کنار آيفون منزل بشنود و يا به طور عادي صحبت دو نفر را استراق سمع کند، نمي‌توان اقدام او را مشمول ماده 2 دانست. در واقع اين ماده‌سعي کرده است شنود غيرمجاز ارتباطات الکترونيکي معمول در سطح گسترده يا مهم را در برگيرد.
‌در اين ماده از اصطلاحاتي استفاده شده است که بهتر بود قانون‌گذار ابتدا تعريفي از آنها ارائه مي‌کرد. اين اشکال و انتقاد به ساير واژه‌ها و عبارت‌هاي به کار رفته در قانون نيز وارد است. در بسياري از قوانين از جمله قانون تجارت الکترونيکي، قانون‌گذار ابتدا و قبل از ورود به مباحث اصلي به تعريف اصطلاحات به کار رفته در آن مي‌پردازد؛ اما متأسفانه در قانون جرايم رايانه‌اي سهواً يا عمداً از اين نکته غفلت شده است. شايد هم توجيه قانون‌گذار اين باشد که با تعريف اصطلاحات آنها را محدود به قيود خاصي نکنيم که در ادامه‌مباحث به اين نکته پاسخ داده مي‌شود. در اينجا لازم است ابتدا به توضيح مختصري درخصوص چهار سامانه‌مذکور در ماده 2 پرداخته و سپس مباحث حقوقي مربوط به آن را پي گيريم.
ادامه دارد...

نقل از ماوی