اين فرض در قراردادهاي اداري و به‌خصوص در جايي که موضوع تعهد انجام عملي مي‌باشد (مانند قرارداد اداري موضوع شرايط عمومي ‌پيمان) به گونه‌اي ديگر قابل تحليل است. در اين نوع قرارداد اداري مستنبط از مقررات راجـع به انجام معاملات دولتي که به دليل شخصيت پيمانکاران از منظر امور فني و غيره با آنها منعقد مي‌شود، حتي آيين‌نامه‌هايي که در مورد نحوه تشخيص صلاحيت پيمانکاران و ارجاع کار به آنها وضع شده است، شخص خواهان انعقاد قرارداد با دولت پس از شرکت در تشريفات مناقصه يا مزايده و برنده شدن در آن و تأييد صلاحيت‌هاي لازم براي انعقاد پيمان مي‌تواند با دولت وارد معامله شود و حتي ممکن است در مواردي قرارداد با برنده مناقصه يا مزايده منعقد نشود و دستگاه مناقصه‌گذار بنا بر دلايل مختلف پيشنهادها را رد نمايد. موارد زير مؤيد اين گفته است: ‌ 1- ‌ماده 10 آيين‌نامه معاملات دولتي در مورد تکاليف و اختيارات دستگاه مناقصه‌گذار در بند چهارم خود چنين مقرر مي‌دارد: <دستگاه مناقصه‌گذار در رد هر يک يا تمام پيشنهادها مختار است.> 2- ‌ماده 25 آيين‌نامه معاملات دولتي در اين خصوص تصريح مي‌کند: <در صورتي که کميسيون مناقصه برنده مناقصه را اعلام کند، دستگاه مناقصه‌گذار بايد نتيجه را به برنده مناقصه ابلاغ کند... مگر اين‌که مبلغ از 10 ميليون ريال زيادتر بوده و نظر مأمور فني که در کميسيون حضور داشته، منطبق با نظر کميسيون نباشد. در اين صورت ابلاغ نتيجه به برنده مناقصه موکول به موافقت وزير يا رئيس مؤسسه مي‌باشد. > ‌ مستنبط از ماده 25 آيين‌نامه مذکور، نظر کميسيون مناقصه مبني بر اعلام شخص برنده و پذيرش وي به عنوان طرف قرارداد با دولت براي دستگاه مناقصه‌گذار لازم‌الاجرا نيست. به عبارت ديگر، دولت در انعقاد قرارداد اداري خود ملزم به پيروي از تصميم‌هاي کميسيون مناقصه يا مزايده نمي‌باشد؛ زيرا دولت حافظ منافع عموم بوده و اين حق را دارد که به خاطر منافع عموم قرارداد را با اشخاصي که فاقد صلاحيت لازم هستند، منعقد ننمايد. 3- ‌از برخي مقررات ديگر از جمله ماده 24 شرايط عمومي ‌پيمان مبني بر عدم حق انتقال به غير موضوع عمليات پيمان بدون کسب اجازه دولت استنباط مي‌‌شود که در وهله اول مسئله اعتبار و شخصيت طرف قرارداد با دولت از اهميت برخوردار است؛ زيرا به استناد اين ماده قرارداد اداري مذکور به خاطر شخصيت پيمانکار با وي منعقد شده و بنابراين پيمانکار حق ندارد پيماني را که با توجه به شخصيت و موقعيت مربوط به حرفه او منعقد شده است را به ديگري منتقل نمايد.با توجه به اين موارد مي‌توان نتيجه گرفت در قـراردادهـاي اداري مـوضـوع شـرايط عمومي ‌پيمان که موضوع تعهد انجام کار است، قرارداد اداري مزبور به خاطر شخصيت پيمانکار با وي منعقد شده است و حتي اگر در اين پيمان بر مسئله تعهد شخصي پيمانکار به انجام تعهد تأکيدي صورت نگرفته باشد، با توجه به مقررات پيش‌بيني شده در اين خصوص مانند قانون محاسبات عمومي، آيين‌نامه معاملات دولتي و شرايط عمومي ‌پيمان و اهداف دولت از انعقاد اين قراردادها با پيمانکار چنين استنباط مي‌شود که انجام تعهد در اين قرارداد اداري جنبه شخصي داشته و پيمانکار شخصاً ملزم به انجام و اجراي تعهدات ناشي از پيمان مي‌باشد. داشتن حق انتقال عمليات موضوع پيمان به غير از طرف پيمانکار ‌ در اينجا بايد اين موضوع را تحليل کرد که آيا مسئله عدم حق انتقال عمليات موضوع پيمان به غير به صورت يک قاعده مطلق است يا خير؟ ‌ انجام بسياري از امور و تعهدات در جايي که موضوع تعهد انجام عمل و کار است، نيازمند به صرف وقت زياد و گذشت سال‌هاي متمادي است و چنانچه در اين قرارداد اداري بخواهيم معتقد به اين اصل شويم که فقط پيمانکار مکلف به انجام عمليات موضوع پيمان است و به هيچ وجه حق واگذاري آن به غير را ندارد، چه بسا موجبات ضرر و زيان دولت در اين خصوص فراهم آمده و منافع عمومي ‌در معرض خطر قرار گيرد. بنابراين مسئله انتقال عمليات موضوع پيمان به غير از جمله مسائلي است که بايد به‌دقت مورد تحليل قرار گيرد و تکليف پيمانکار به صورت کامل معين و مشخص شود. براساس بند (الف) ماده 24 شرايط عمومي پيمان <پيمانکار نمي‌تواند بدون موافقت کتبي کارفرما پيمان را به غير واگذار نمايد.> همچنين در بند (ب) اين ماده آمده است: <پيمانکار مي‌تواند به منظور تسهيل و تسريع در اجراي قـسـمـت يـا قـسـمـت‌هـايـي از عـمـلـيـات مـوضـوع پيمان موافقت‌نامه‌هايي را با شخص يا اشخاص يا پيمانکار جزء منعقد کند... .> ‌ از مفاد و منطوق اين ماده 2 مطلب اساسي استنباط مي‌‌شود: ‌1- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت کلي ‌ 2- انـتـقـال و واگذاري موضوع عـمـلـيـات پـيـمان به غير به صورت جزئي. ‌ 1- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت کلي با توجه به منطوق بند (الف) ماده 24 شرايط عمومي پيمان در جايي که موضوع قرارداد اداري پيمانکاري انجام کار است، پيمانکار حق انتقال انجام عمليات پيمان به غير را به صورت کلي ندارد. مطابق اين ماده <در انتقال به غير و پرداخت مطالبات پيمانکاران جزء پيمانکار نمي‌تواند بدون موافقت کتبي کارفرما پيمان را به غير واگذار کند.> ‌ نتيجه ديگري که از مفهوم مخالف بند (الف) اين ماده استنباط مي‌شود اين است که چنانچه دولت رضايت بر انتقال کل موضوع پيمان به غير را داشته باشد، با تقاضاي پيمانکار و موافقت کتبي کارفرما مانعي در اين خصوص ايجاد نمي‌شود و در اين صورت پيمانکار اول مي‌تواند انجام و اجراي کل عمليات موضوع پيمان را به پيمانکار ديگر که اصطلاحاً به وي <پيمانکار دست دوم> اطلاق مي‌شود، واگذار نمايد. ماهيت حقوقي عمل انتقال و واگذاري عمليات موضوع پيمان به غير به صورت کلي در صورتي که پس از تقاضاي پيمانکار مبني بر انتقال کل موضوع پيمان به پيمانکار ديگر دولت با اين تقاضا موافقت نمايد، ميان پيمانکار اول و دوم قراردادي منعقد مي‌شود. به اين ترتيب، رابطه حقوقي پيمانکار اول با دولت قطع شده و رابطه جديدي بين پيمانکار دست دوم و دولت ايجاد مي‌شود. به عبارت ديگر، پيمانکار دست دوم جانشين پيمانکار اول مي‌شود و ظاهراً مسئوليت اجراي قرارداد را بايد متوجه پيمانکار دست دوم کرد و رابطه حقوقي دولت با پيمانکار دوم برقرار مي‌‌شود. ‌ البته در قراردادهاي دولتي (اداري) واگذاري کل پيمان به پيمانکار دست دوم رافع مسئوليت پيمانکار دست اول به طور مطلق نيست. به همين دليل ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات موضوع ماده 34 شرايط عمومي پيمان بايد تا زمان تحويل موقت در اختيار دولت باقي بماند. ‌ 2- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به صورت جزئي از منطوق بند (ب) ماده مذکور و عبارت به کار برده شده در اين بند مبني بر اين‌که <پيمانکار مي‌تواند به منظور تسهيل و تسريع در اجراي قسمت يا قسمت‌هايي از عمليات موضوع پيمان موافقت‌نامه‌هايي را با شخص يا اشخاص يا پـيـمـانکاران جزء منعقد کند> نتيجه گرفته مي‌شود که پيمانکار حق انتقال و واگذاري بخشي از موضوع عمليات پيمان را به غير دارد؛ مشروط به وجود شرايطي که در بند (ب) اين ماده آمده است. بر اين اساس اولاً، پيمانکار دوم حق انتقال به غير را ندارد. ثانياً، اين انتقال به هيچ وجه نبايد وقفه در انجام کار ايجاد کند. و ثالثاً، پيمانکار اول بايد اين مطلب را بداند که انـتـقـال عـمليات موضوع پيمان به پيمانکار دوم به هيچ عنوان از مـسـئــولـيــت وي نـخـواهـد کاست. ‌ ماهيت حقوقي عمل انتقال و واگذاري عمليات موضوع پيمان به غير به صورت جزئي از مفاد بند (ب) ماده 24 شرايط عمومي پيمان مي‌توان چنين استنباط نمود که در اثر انتقال بـخشي از موضوع عمليات به پيمانکار دوم، ميان پيمانکار اول و دوم قراردادي منعقد مي‌شود؛ بدون اين‌که توافق مذکور موجب از بين رفتن رابطه دولت با پيمانکار اول شود و حتي دولت حق دخالت در روابط ميان پيمانکار اول و دوم را در صورت بروز هرگونه اختلافي دارد. گفتار دوم- الزامات و تعهدات مثبت پيمانکار (حقوق پيمانکار) ‌ تعهدات مثبت پيمانکار در واقع همان حقوق و مزايايي است که در اثر پيمان براي پيمانکار ايجاد مي‌شود. اين حقوق و مزايا بر 2 قسم هستند: حق پيمانکار بر دريافت بـهـاي پـيـمـان و حـقـي کـه پـيـمانکار بر دريافت تمامي خسارت‌هاي ناشي از اعمال و اقدامات دولت و حوادث ايجاد شده و برهم زننده تعادل مالي پيمان دارد. بند اول- حق پيمانکار بر دريافت بهاي پيمان پـيـمـانـکـار يـک شـخـص حـقوقي يا حقيقي حقوق خصوصي است و هدف وي از انعقاد قرارداد با دولت رسيدن به ثمن اين معامله مي‌باشد. وي ضامن منافع کسي غير از خود نيست و بنابراين در قبال پذيرش و انجام تعهدات ناشي از اين قرارداد مستحق دريافت بهاي کار مي‌باشد و دولت نيز ملزم به پرداخت بهاي کار به پيمانکار است. ‌ نحوه پرداخت بهاي پيمان به پيمانکار به دليل اين‌که قرارداد اداري موضوع شرايط عمومي پيمان ريشه در قانون محاسبات عمومي ‌دارد، تمامي مراحل انعقاد و اجراي تعهدات اين قرارداد نيز بايد طبق احکام اين قانون انجام شود و همه ‌پرداخت‌ها براساس شيوه معمول اين قانون صورت گيرد. مطابق اين قانون پس از اين‌که تعهدي براي دولت ايجاد شد و کارها نيز به اتمام رسيد، بهاي کار بايد با روش اين قانون پرداخت شود. به همين منظور در قانون محاسبات عمومي‌ ابتدا تعريفي از تعهدات دولت ارائه شده و سپس نحوه پرداخت‌ها مورد اشاره قرار گرفته است. ماده 9 قانون محاسبات عمومي ‌درخصوص معنا و مفهوم تعهدات دولت چنين مقرر مي‌‌دارد: <تعهد از نظر اين قانون عبارت است از ايجاد دين بر ذمه دولت ناشي از الف... ) و ب) اجراي قراردادهايي که با رعايت مقررات منعقد شده باشد.> ‌ ماده 23 همان قانون در باب معنا و مفهوم هزينه تصريح مي‌کند: <هزينه عبارت از پرداخت‌هايي است که به طور قطعي به ذي‌نفع در قبال تعهد .... با رعايت مقررات پرداخت مي‌‌شود.> ماده 52 قانون محاسبات عمومي‌ در مورد پرداخت هر نوع هزينه از جانب دولت چنين مقرر مي‌دارد: <پرداخت هزينه به ترتيب پس از طي مراحل تشخيص و تأمين اعتبار و تعهد و تسجيل و حواله و با اعمال نظارت مالي به عمل خواهد آمد.> با عنايت به اين قانون، اگر پرداخت هرگونه بهاي ناشي از قرارداد اداري به شخص پيمانکار طبق روال و روش اين قانون صورت پذيرد، پيمانکار متضرر خواهد شد؛ زيرا اجراي قراردادهاي پيمانکاري مستلزم گذشت زمان زيادي است و حتي در بعضي مواقع چند سال به طول مي‌انجامد و چنانچه قرار باشد پس از پايان کار به پيمانکار پرداختي صورت پذيرد، آن‌هم پس از طي مراحل پيش‌بيني شده در ماده 52 همان قانون، موجبات ضرر مالي پيمانکار فراهم مي‌شود. در ضمن هيچ پيمانکاري نيز قادر به انجام کار براي دولت نخواهد بود. به همين جهت در قرارداد اداري موضوع شرايط عمومي پيمان پرداخت‌ها به گونه‌اي است که مطابق وضعيت کاري پيمانکار بوده و وي قادر به انجام آن باشد. در اين مورد 3 گونه پرداخت معمول است: پيش‌پرداخت، اقساط و علي‌الحساب.

نقل از نشریه ماوی