به سايت وكالت خوش آمديد :: توافق بر خسارت در قراردادها

چهارشنبه - ۲۵ آذر ۱۳۸۸

توافق بر خسارت در قراردادها

نويسنده : دكتر مرتضي عادل نقل از سایت اتحادیه کانون های وکلای دادگستری ایران

چكيده:
الزام به پرداخت خسارت ناشي از عدم انجام تعهد امري اجتماعي و حقوقي است كه جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پيمان ميان طرفين قرارداد برقرار شده است. زماني كه فردي متعهد به امري شد اجراي آن وظيفه قانوني، اجتماعي، اخلاقي و حتي ديني او محسوب ميشود. اين امر كاري پسنديده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعي خطا و عمل ضداجتماعي تلقي ميگردد. به همين منظور و براي جلوگيري از اين تخلف، غالب كشورها در قوانين خود ضمانتهاي اجرايي كه عمدتاً مالي ميباشد (جبران خسارت طرف غيرمقصر) پيشبيني كردهاند. در حقوق ايران نيز اين امر به روشني پيشبثني شده است. به منظور جبران ضرر ناشي از تخلف قراردادي راههاي مختلفي در حقوق ايران پيشبيني شده است كه مهمترين آنها تعيين صريح ضرر و زيان در هنگام انعقاد عقد اصلي و پيش از ورود خسارت، توسط طرفين است. پرداخت اين خسارت يا بوسيله ضررزننده است كه از آن به شرط وجه التزام ياد ميشود، و يا بوسيله شخص ثالث كه از آن به بيمه ياد ميگردد. مبناي حق تعيين خسارت توسط طرفين يك قرارداد در حقوق ايران ماده ۲۳۰ ق.م. است. به علاوه فحواي ماده ق.م را نيز ميتوان مبناي مهم ديگري در تاييد آن شرط دانست. در مقاله تلاش شده است كه به عنايت به اصل آزادي اراده و قراردادها به قوانين و مقررات و مبناي فقهي آن نگاه شده و حداكثر حمايت براي توافق طرفين ارائه شود. بدين منظور مطالب در يك مقدمه، ۴ بخش و يك نتيجه ارائه خواهد شد.
واژگان كليدي:
توافق، خسارت، قرارداد، شرط خسارت توافقي، وجه التزام، آزادي قراردادها، حاكميت اراده، عقد قانون مدني، فقه اسلامي.
مقدمه
در اين مقاله مطالعهاي در شرط خسارت توافقي در حقوق ايران در يك مقدمه، چهار بخش و يك نتيجه ارائه خواهد شد. در مقدمه نظري اجمالي به مباني عقود و قراردادها، شروط قراردادي، و سپس مبحث خسارات قراردادي افكنده و در بخش اول نيز به مطالعه اصل آزادي قراردادها (حاكميت اراده) خواهيم پرداخت.
پس از آن مبحث شرط خسارت توافقي را در ابعاد مختلف در سه بخش بررسي نموده و در آخر نيز به نتيجهگيري خواهيم پرداخت. نظام جديد حقوقي ايراني از مصاديق حقوق مدون بوده و در شكل وابسته به نظام حقوقي رومي ـ ژرمني است. اگرچه در زمان بنيانگذاري اين نظام در دهههاي اول قرن حاضر شمسي مدونين آن توجه خاصي به اين نظام داشته و بالاخص حقوق كشورهاي فرانسه، بلژيك و سوئيس را الگوي مناسبي براي پيروي ميدانستند، ولي نفوذ عميق انديشه اسلامي و نظام حقوقي آن كه مبتني بر تعاليم شيعي و فقه اماميه بود در تدوين آن موثر گشته و بخشي از مباحث آن را تحتتاثير تعاريف، مفاهيم و ارزشهاي خود قرار داد. بر همين اساس است كه ميتوان حضور اين دو سيستم حقوقي را دوشادوش يكديگر در برخي مباحث حقوق ايران مشاهده كرده و اثر هر يك را در آنها به طور مستقل و گاه مشترك يافت. موضوع مورد مطالعه اين تحقيق نيز از اين قاعده مستثني نبوده و مطالعه آن اين امر را روشن خواهد نمود.
در حقوق ايران مبحث عقد و قرارداد از مباحث مهمي است كه قواعد آن در قانون مدني كشور متمركز شده است. در اين قانون عقد و قرارداد هر دو به يك معني به كار رفته است، ولي همانطور كه خواهيم ديد تمايز ظريفي نيز بين اين دو وجود دارد. در قانون مدني ايران براساس نظريات فقهي كلمه ((عقد))(۱) براي تبيين آن دسته از قراردادهايي كه در فقه اسلامي به طور خاص و روشن و تحت عنوانهاي مشخص ذكر شدهاند بكار رفته است كه از آنها به ((عقود معين)) ياد ميشود مانند بيع و اجاره، در حالي كه ((قرارداد))(۲) به عنوان لغتي عام هم گروه اخير و هم هر نوع عقد ديگري كه نام آنها در قانون برده نشده ولي مخالفتي هم با آن ندارد را در بر ميگيرد كه به آنها ((عقود نامعين)) نيز ميگويند.
بخش ديگري از قانون مدني به شروط قراردادي اشاره دارد كه همچون مبحث قبل، از فقه اسلامي سرچشمه گرفته و به طور دستهبندي شده در قانون مدني ايران گنجانيده شده است. معناي لغوي شرط عبارت است از قرار، پيمان، عهد، و تعلق امري به امر ديگر(۳). در حقوق شرط عبارت است از تعهدي كه شخصي به عهده ميگيرد و در متن قراردادي وارد ميشود(۴).
خسارات قراردادي
الزام به پرداخت خسارت ناشي از عدم انجام تعهد امري اجتماعي و حقوقي است كه جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پيمان ميان طرفين قرارداد برقرار شده است. زماني كه فردي متعهد به امري شد اجراي آن وظيفه قانوني(۵)، اجتماعي، اخلاقي، و حتي ديني او محسوب ميشود.
اين امر كاري پسنديده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعي خطا و عمل ضد اجتماعي تلقي ميگردد. به همين منظور و براي جلوگيري از اين تخلف، غالب كشورها در قوانين خود ضمانتهاي اجرايي كه عمدتاً مالي ميباشد (جبران خسارت طرف غيرمقصر) پيشبيني كردهاند. در حقوق ايران نيز اين امر به روشني پيشبيني شده است. براي اين كار قانون مدني ابتدا خسارات قراردادي و غيرقراردادي را از يكديگر جدا كرده و هر يك را به طور مجزا بحث نموده است. در اين قانون: ((عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائممقام آنها لازمالاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله و يا به علت قانوني فسخ شود(۶).)) براساس اين ماده هر عقد لازمي كه مبناي قانوني داشته و يا ايجاد آن مخالف با قانون نباشد الزامآور بوده و طرفين موظف هستند كليه تعهدات مندرج در آن را اجرا كنند. در غير اين صورت متخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل خواهد بود، مسروط بر اينكه اين جبران در عقد يا قانون تصريح شده و يا تعهد عرفاً به منزله تصريح باشد(۷). استثنا اين امر موردي است كه عدم اجرا به واسطه حادثهاي غيرقابلپيشبيني و يا غير قابل دفع توسط متعهد باشد(قوه قاهره يا فورس ماژور)(۸).
به استثناي مورد خسارت توافقي، پرداخت خسارت به آن منظور است كه متضرر را در وضعي قرار دهد كه اگر قرارداد اجرا ميگرديد در آن وضع قرار ميگرفت(۹). با اين حال استحقاق خسارت در صورتي كه موعد قرارداد سپري نگرديده و يا خسارت به عنوان جانشين اجرا تعيين نشده باشد، باعث نخواهد شد كه طرف متضرر نتواند درخواست اجراي تعهد را همزمان با درخواست خسارت بنمايد.
به منظور جبران ضرر ناشي از تخلف قراردادي سه راه در حقوق ايران پيشبيني شده است:
الف. تعيين صريح ضرر و زيان در هنگام انعقاد عقد اصلي و پيش از ورود خسارت، توسط طرفين(۱۰). پرداخت اين خسارت يا بوسيله ضررزننده است كه از آن به شرط وجهالتزام ياد ميشود، و يا بوسيله شخص ثالث كه از آن به بيمه ياد ميگردد.
ب. تعيين راه و نحوه جبران خسارت پس از ورود آن. اين حالت روشنترين وضعيت را در حقوق ايران دارا است و هر نوع توافقي براي جبران آن پس ورود خسارت مادام كه مخالف قانون نباشد، صحيح و معتبر بوده(۱۱) و در صورت عدم توافق، دادرسي گرهگشاي مشكل خواهد بود.
ج. تعيين ميزان و نحوه جبران خسارت توسط قانون (مانند حكم دادگاه)، و يا عرف (تعيين ضمني طرفين)(۱۲).
با دانستن اين مقدمات نوبت آن است كه به بررسي موضوع اصلي تحقيق در حقوق ايران بپردازيم و ابتدا به مباني آن اشاره ميكنيم.
بخش اول
آزادي قراردادها
مبناي حقوق خصوصي ايران آزادي اراده است. اني امر با يك جستجوي سطحي در قوانين مربوط و مباني فقهي آن قابل ملاحظه ميباشد، اگرچه نظارت و كنترل قانونگذار نيز در امور مربوط به نظم عمومي و حاكميتي و حمايت از اقشار ضعيف بدون توجه نمانده است.
در حقوق اسلامي از آزادي اراده به ((اصل اباحه)) تعبير گرديده است. يعني هر امري حلال و آزاد است مگر خلاف آن تصريح شده باشد(۱۳). قانون مدني ايران نيز به عنوان قانون مادر در حقوق خصوصي كشور، پرچمدار اين دعوي بوده و در مراحل مختلف آن را اعلام داشته است. براساس ماده ۱۰ اني قانون كه اصليترين حامي آزادي قراردادها است ((قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نمودهاند در صورتي كه مخالف قانون نباشد نافذ است.)) ويژگي اين ماده اطميناني است كه در طرفين يك قرارداد ايجاد ميكند و آنان مادام كه تصميمي مخالف قانون اتخاذ ننموده باشند ميتوانند در خصوص قرارداد آتي خود تصميم گرفته و شروط آن را انتخاب و يا محتواي آن را تغيير دهند، بدون اينكه واهمهاي از سرنوشت آن در مرحله دادرسي داشته باشند.
اگرچه عبارت ماده فوق ارزش آزادي قراردادها را در حقوق ايران به خوبي بيان كرده و جايگاه آن را در حقوق قراردادها ميرساند، ولي مفهوم آن با آنچه در نظريههاي فردگرايانه موجود است متفاوت بوده و از آن به هيچ وجه بينظمي، اجحاف و استثمار به ذهن متبادر نميشود. اين بدان دليل است كه همواره عنصري فراتر از آن، كه همان قانون است، وجود دارد كه هر جا ضرورت داشت مانع آن شده و از تحقق نتايج غيرمعقول و مخالف عدالت و امنيت جلوگيري مينمايد. همين امر نيز سبب شده برخي حكومت واقعي را در حقوق ايران از آن قانون بدانند تا حاكميت اراده طرفين(۱۴). ۲-عوامل محدودكننده آزادي قراردادها
با توجه به مواد قانون مدني و قوانين ديگر ميتوان موانع اصل آزادي قراردادها را در حقوق ايران به شرح ذيل بيان داشت:
الف. قانون
آنچه در اينجا از قانون مدنظر است معني خاص آن يعني مصوبات مجلس و يا كميسيونهاي آن به ترتيبي كه در اصل ۸۵ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران آمده ميباشد. به طور قطع اين معين از قانون با آنچه كه در ماده۱۰ ق.م. آمده متفاوت است. قانون در اين ماده داراي معنايي عام است كه نه تنها قانون به معناي اخص را شامل ميگردد، بلكه امور مربوط به نظم عمومي و اخلاق حسنه را نيز در بر ميگيرد. در غير اين صورت لازم ميبود كه در متن ماده فوق از اين دو عنصر نيز در كنار عنصر قانون نام برده ميشد، همانطور كه در برخي مواد ديگر چنين شده است.
بايد ديد كه آيا هر قانوني ميتواند محدودكننده آزادي قراردادها بشود يا خير؟ پاسخ به اين سوال تاكيد مجددي است بر اعتبار اصل آزادي قراددادها، چراكه هر قانوني توان مقابله با اين اصل را نداشته بلكه تنها قانوني اين قابليت را دارد كه جنبه اجتماعي آن بر جنبههاي ديگر غلبه داشته و حاوي عوامل مرتبط با نظم عمومي باشد به طوري كه امكان تراضي برخلاف آن را غيرممكن سازد (قانون امري)، و نه قوانيني كه اين جنبه آن ضعيفتر است (قانون تكميلي). لذا فقط تعدادي از قوانين اين قابليت را دارند.
مشابه همين دستهبندي را در فقه اماميه نيز ميتوان يافت. زيرا فقها احكام و قوانين ديني را به دو گروه ((حكم)) (آنچه توافق بر عليه آن جايز نيست) مانند حرمت ربا و تبعيت ولد از فراش، و ((حق)) (آنچه توافق بر عليه آن جايز است) مانند مبحث خيارات در بيع، تقسيم ميكنند.(۱۵) ((حكم)) نيز خود بر دو دسته تقسيم ميشود؛ ((عزيمت)) كه اراده افراد به هيچ وجه برخلاف آن اعتبار ندارد مثل حرمت ربا، و ((رخصت)) كه در صورت اضطرار ميتوان برخلاف آن عمل نمود مانند حرمت شرب مشروبات الكلي و مورد ماده ۲۷۶ ق. امور حسبي. دليل اين نظر نيز آيات ذيل ذكر شده است: ((يريدالله بكم اليسر و لايريد بكم العسر))(۱۶)، ((ما جعل عليكم في الدين من حرج))(۱۷) و ((يريدالله ان يخفف عنكم و خلق الانسان ضعيفا))(۱۸).
سوالي كه در اين مرحله ممكن است مطرح شود نحوه و ملاك تشخيص قوانين امري از تكميلي است. چگونه و با چه معيار و ملاكي ميتوان اين دو را از هم تشخيص و تميز داد؟ توجه به پيشينه اصل آزادي قراردادها و اثرات اجتماعي و اقتصادي آن، و طرق گسترش عوامل محدودكننده زندگي، ما را به اين دلالت مينمايد كه براي هر قانون امري به دنبال دليل باشيم و اصل اوليه را در قوانين تكميلي و موافق آزادي قراردادها بودن بدانيم و اجازه ندهيم كه احياناً تمايلات غيرحقوقي (از قبيل تمايلات اقتصادي، اجتماعي، سياسي و غير آن) بر اين نظر غلبه يافته و ما را به راه مخالف بكشاند. اين استنباط با قانون مدني ايران و مقررات اسلامي هم منطبق بوده و نتايج اجتماعي و حقوقي و اقتصادي مثبتي نيز به دنبال دارد(۱۹).
ب. نظم عمومي
نظم عمومي مفهوم گسترده و قابل تفسيري است كه به راحتي ميتواند مورد سوءاستفاده قرار گيرد. براساس ماده ۹۷۵ ق.م. ((محكمه نميتواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا ... مخالف با نظم عمومي محسوب ميشود به موقع اجرا گذارد...)) اين ماده موانع ديگر آزادي قراردادها را دو عنصر اخلاق حسنه و نظم عمومي اعلام داشته است.
نظم عمومي در معنايي كه در اين مبحث به كار ميرود در واقع ارتباطي دوجانبه با قانون امري دارد، چراكه قوانين امري قوانيني هستند كه براي حفظ نظم عمومي تدوين شدهاند. معالوصف اينطور نيست كه همه امور مربوط به نظم عمومي در قالب قوانين امري درآمده باشند.
ج. اخلاق حسنه
چنانچه ماده فوق نشان ميدهد اخلاق حسنه نيز ميتواند مانعي براي آزادي قراردادها باشد. اخلاق حسنه عاملي است مستقل در محدوديت آزادي قراردادها، و نه آنطور كه برخي ادعا كردهاند(۲۰) يكي از مصاديق نظم عمومي. وجود اين مانع براي آزادي قراردادها در جامعهايران به راحتي پذيرفته شده و حكم قانون چيزي جز امضاء رويه موجود در جامعه نبوده است. به همين دليل قانون ضمن اين پذيرش قراردادي را كه مخالف آن باشد (مثل اينكه متضمن دروغگويي، خيانت در امانت، و يا منافي عفت و نجابت باشد مانند قرارداد تكثير و فروش فيلمها و نشريات مبتذل و يا قراردادهاي صوري به منظور نپرداختن دين اشخاص) بياثر و باطل اعلام نموده است.
اگرچه ميشود اخلاق حسنه را نيز يكي از مصاديق نظم عمومي دانست، ولي به دليل اهميت خاص آن در جامعه ايران قانونگذار ترجيح داده است كه آن را مستقلاً ذكر كرده و مطرح نمايد.
۳- آثار آزادي قراردادها
وقتي طرفين با رعايت قانون و به طور آزاد قراردادي را منعقد كردند بايد به آثار و لوازم آن نيز ملزم باشند. اين آثار عبارتند از: الف. اشخاص آزادند تا هر قراردادي را تحت هر عنوان و با هر شرايطي انتخاب و منعقد و از انعقاد هر قراردادي نيز كه تمايل ندارند خودداري نمايند، مشروط بر اينكه مخالف قانون نباشد. اين امر نهتنها شامل عقود و قراردادهاي معين است، بلكه در مورد عقود غيرمعين نيز صادق ميباشد.
ب. وقتي طرفين با تراضي و طيب خاطر عقدي را منعقد كردند به آثار آن ملزم و پايبند ميباشند و حق ندارند به دلايل واهي و شخصي از اجراي آن خودداري كرده و يا بدون دليل براي رهايي از اجراي قرارداد به دستگاه قضايي متوسل شوند(۲۱). اين اصل در فقه اسلامي هم به شدت حمايت شده و لزوم اجراي تعهدات و وفاي به عهد به كرات مورد تاكيد قرار گرفته است.
ج. داشتن آزادي به اين معني است كه اشخاص ميتوانند در عقود غيرمعين بدون رعايت تشريفات و يا عناوين مشخص قرارداد خود را انتخاب و منعقد نمايند و در عقود معين نيز پس از رعايت تشريفات شكلي آن(۲۲) به همان صورت رفتار كنند.
د. اشخاص در انتخاب طرف قرارداد خود نيز آزادي دارند و ملزم به عقد قرارداد با اشخاص معيني نيستند مگر در موارد خاص و استثنائي.
هـ . آزادي افراد در ايجاد الزام قراردادي فقط مربوط به شخص ايشان است و بههيچوجه به معني آزادي ايشان در ملزم كردن اشخاص ثالث نيست. به همين جهت ماده ۲۱۹ ق.م. هر عقدي را فقط بين متعاملين و قائممقام آنها لازمالاتباع ميداند.
بخش دوم.
مباني حقوقي پذيرش اصل توافق بر خسارت
مباني قبول اعتبار شرط خسارت توافقي متعدد است. در يك عبارت اين مباني الهام فانونگذار از نظام حقوقي فرانسه، و عدم تغاير آن با حقوق اسلام است. اصول ذيل را ميتوان به عنوان مهمترين مباني اعتبار شرط خسارت توافقي در حقوق ايران ذكر كرد:
۱-قانون (ماده ۲۳۰ قانون مدني)
اولين مبناي حق تعيين خسارت توسط طرفين يك قرارداد قانون است. در حقوق ايران ماده ۲۳۰ ق.م. اولين متن قانوني در اين زمينه است. مادهفوق بيان ميدارد:
((اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغي به عنوان خسارت تاديه نمايد حاكم نميتواند او را به بيشتر و يا كمتر از آنچه ملزم شده است محكوم كند.)) اگرچه اين ماده ترجمهاي از قسمت اول ماده ۱۱۵۲ ق.م. فرانسه است كه مقرر ميدارد؛
((زماني كه در قراردادي مقرر شود كه طرفي كه تعهد خود را انجام نميدهد بايد به طرف مقابل مبلغ معيني به عنوان خسارت بپردازد، بيشتر و يا كمتر از اين مبلغ را نميتوان به نفع وي راي داد(۲۳).))
ولي عدم مخالفت حقوق ايران با آن، و تاييد و تنفيذ آن توسط مقررات اسلامي مسلم به نظر ميرسد. به علاوه در هيچيك از نوشتههاي حقوقي بحثي مخالف آن توسط حقوقدانان مطرح نشده، و همچنين توجهي نيز به بخش دوم ماده ۱۱۵۲ ق.م. فرانسه كه در سال ۱۹۷۵ به بخش اول اضافه گرديد نشده است كه بيان ميدارد: ((با اين حال قاضي محكمه ميتواند با صلاحديد و تشخيص خود و يا به هر دليل ديگر، خسارت مورد توافق را اگر به طور مشهودي زياد بوده و يا به طور نامناسبي كم باشد، كاهش و يا افزايش بدهد. هر تصميمي كه در قرارداد برخلاف اين امر گرفته شده باشد فرض بر عدم وجود آن خواهد بود(۲۴).))
نگرديده است. اين اعتبار با مثالهاي ذيل نيز تقويت ميگردد:
يكي از فقهاء اسلامي در سئوالي كه از ايشالن در مورد شرط خسارت توافقي شد مبني بر اينكه: فردي ((در ضمن عقد لازم (بيع) شرط ميكند كه هرگاه مستحقاً للغير برآيد مبيعي كه در عقد سابق به او منتقل نموده، الي پنجاه سال پنجاه تومان مثلاً مشمول ذمه باشد از براي مشتري و مجاناً به او بدهد. آيا با ظهور استحقاق غير در مبيع در مدت مزبوره مشروط عليه مشغول ذمه ميشود يا خير؟)) در جواب اظهار داشت: ((بلي، ظاهر صحت شرط مذكور است(۲۵).))
همچنين در سئوالي كه از كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي وقت كشور در سال ۱۳۶۲ به شكل زير به عمل آمد: ((مطالبه و وصول وجه التزام در قراردادها كه شرط عدم انجام تعهد بوده است داراي جنبه شرعي بوده و ميتوان وجه التزام را از كسي كه تعهدي داشته و بدان عمل ننموده صرفنظر از علل، مطالبه نمود يا خير؟)) پاسخ داده شد كه: ((اگر اين شرط در ضمن معاملهاي شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغي را به عنوان خسارت تاديه نمايد، مطالبه چنين وجه تخلفي با توجه به ماده ۲۳۰ ق.م. بلااشكال است(۲۶).))
تا حدودي شبيه همين مفهوم در ماده ۳۸۶ قانون تجارت ايران نيز مندرج است وقتي مقرر ميدارد: ((اگر مالالتجاره تلف يا گم شود متصدي حملونقل مسئول قيمت آن خواهد بود.. قرارداد طرفين ميتواند براي ميزان خسارت مبلغي كمتر و يا زيادتر از قيمت كامل مالالتجاره معين نمايد.))
۲-اصل تسليط
براساس اين اصل مردم بر مال و دارايي خود تسلط داشته و ميتوانند هرگونه تصرفي كه مايل هستند و مخالف قانون نباشد در آن نموده و مال خود را به مصرف برسانند(۲۷). بنابراين آنها ميتوانند هر نوع قرارداد مجازي را منعقد كرده و هر نوع شرط صحيحي، از جمله شرط خسارت توافقي را در آن بگنجانند.
۳- لزوم وفاي به عهد
فحواي ماده ۱۰ ق.م. را ميتوان مبناي مهم ديگري در تاييد اين شرط دانست. براساس مفهوم اين ماده طرفين قرارداد ميتوانند هرگونه شرطي را كه مايل باشند به منظور جبران خسارت احتمالي آتي در قرارداد خود درج نمايند و بر همين اساس نيز ملزم به اجراي آن هستند، به شرط آنكه مخالف قانون نباشد، و الا شرط و (نه عقد) باطل است. همچنين طبق ماده ۲۱۹ ق.م. اگر عقدي متضمن چنين شرطي باشد بين طرفين لازمالاتباع است و فقط به رضاي آنان يا به علت قانوني قابل فسخ ميباشد.
در اسلام نيز وفاي به عهد از اهميت خاصي برخوردار است و توصيههاي ديني آن را از سطح يك تكليف اخلاق بالاتر برده و يك تكليف ديني و حقوقي به شمار آورده است.
در اين رابطه آيه شريفه ((يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود(۲۸))) مومنين را امر به اجراي تعهدات خويش مينمايد. همچنين حديث امام جعفر صادق (ع) نيز مومنين را پايبند به تعهدات خويش ميداند مگر اينكه شرطي باشد كه برخلاف حكم خداوند بوده و حلالي را حرام و يا حرامي را حلال نمايد(۲۹). بدين ترتيب ديگر عذري براي مومنين در عدم اجراي تعهدات خويش باقي نميماند مگر اينكه شرط نامشروع و خلاف قانون باشد كه مجاز به نقض آن ميباشند.
۴-لزوم جبران خسارت متضرر بيتقصير
قاعده عقلي و حقوقي ديگري نيز پشتيبان اين شرط است. هرگاه كسي به عمد و يا به تقصير موجب خسارت فرد ديگري شد نظام اجتماعي و حقوقي و همينطور رويه و منش عقلا ايجاب ميكند كه آن ضرر بدون جبران نمانده و ضررزننده به عنوان نزديكترين فرد و عامل ايراد خسارت مسئول جبران آن باشد. مسئوليت قراردادي افراد براي اين پرداخت نيز تحت همين قاعده بوده و تعهدي فرعي بر اصل قرارداد محسوب ميشود كه به صرف عهدشكني و گاهي وقوع ضرر لازمالاجرا ميگردد(۳۰). بنابراين، هر نوع توافق و شرطي كه اجراي اين قاعده را تضمين نمايد مورد احترام و پذيرش جامعه و حقوق بوده و نافذ است.
قاعده ((لاضرر)) در اسلام كه براساس آن وجود هرگونه حكم ضرري(۳۱) و يا هر نوع ضرر بدون جبران(۳۲) در اسلام نهي شده و فرد خاطي مسئول جبران ضرر وارده شناخته شده است نيز مويد همين مطلب ميباشد.
۵- اصل صحت
در حقوق ايران اصلي وجود دارد كه منشاآن در فقه اسلام بوده و در مباحث مختلف حقوقي در تفسير و يا استنباط احكام به حقوقدان كمك ميكند(۳۳). اين اصل كه پشتيبان صحت شرط خسارت توافقي ميباشد ((اصل صحت)) است.
براساس اين اصل هر عقد و يا شرطي كه در درستي و اعتبار آن از يك طرف و يا بطلان و بياعتباري آن از طرف ديگر ترديد شود نظر بر درستي و صحت آن داده ميشود. اين در واقع تاييدي است بر مشروعيت و اعتبار شرط خسارت توافقي وقتي كه مخالفت آن با قانون يا رويه قضايي به ترديد افتد. اثر ديگر اين اصل آن است كه مدعي فساد عقد يا شرط را موظف به اقامه دليل و اثبات آن مينمايد(۳۴).
بخش سوم. ويژگيها و عملكرد شرط خسارت توافقي
بعد از مطالعه مباني صحت شرط خسارت توافقي اكنون به بررسي ماهيت اين شرط ميپردازيم. براي اينكار به مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. مراجعه و ضمن بررسي آن ماهيت و ويژگيهاي اين شرط را مطالعه ميكنيم. لازم به ذكر است در حقوق ايران از شرط خسارت توافقي در برخي مواقع به ((وجه التزام)) نيز ياد شده است.
۱- تعريف خسارت توافقي
براساس ماده فوق خسارت توافقي مبلغي است كه هر دو طرف يك قرارداد (كه تعهد اصلي آن پرداخت وجه نقد نباشد)(۳۵) در حين مذاكرات قراردادي خويش به عنوان خسارت قطعي متضرر، ناشي از تخلف طرف مقابل، تعيين كرده و به صورتي كه مخالف قانون نباشد در قرارداد درج ميكنند. نكتهقابل توجه آن است كه بايد ميان اين مبلغ ((وجه التزام قراردادي)) با ((وجه التزام قضايي))(۳۶) كه دادگاه در مرحله رسيدگي به اختلاف طرفين براي تاخير در انجام تعهدي كه جز توسط متعهد انجامپذير نيست تعيين مينمايد و قابل كاهش و يا افزايش هم هست، و ((وجه التزام غيرقراردادي)) كه قانون در موارد خاصي مشخص ميكند، تفاوت گذارد.
چه در دو نوع آخر به هيچ وجه عنصر اراده و توافق طرفين وجود نداشتهع و رد نتيجه از موضوع اين مطالعه خارج است. استثناءقراردادهايي كه تعهد اصلي آن پرداخت وجه نقد است از قاعده كلي مندرج در ماده ۲۳۰ دو مورد است كه يكي ريشه در قبل از پيروزي انقلاب اسلامي در ايران داشته و ديگري به بعد از آن مربوط ميشود و هيچ يك در خود قانون مدني ذكر نشده و هر دو نيز ريشه در نظر اسلام به بهره پول (ربا) دارد. مشروح اين بحث در بخش چهارم (۲-۴) خواهد آمد.
۲-ماهيت شرط خسارت توافقي
آنچه از مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. به عنوان عناصر ضروري تشكيلدهنده شرط خسارت توافقي در حقوق ايران استنباط ميشود عبارنتد از: الف. خسارت تعيين شده بايد به صورت مبلغي پول باشد اگرچه تعيين مال ديگري به جاي آن نيز ممكن است. پرداخت اني مبلغ ميتواند به صورت نقد باشد و يا در برخي قراردادها از قبيل فرارداد حملونقل و مقاطعهكاري به صورت كسر از مبلغ استحقاقي متعهد، مثل مالالاجاره حيوان و يا ماشينآلاتي كه به اجاره گرفته شده است(۳۷).
ب. مبلغ فوق بايد به صورت مقطوع و غيرقابل تغيير تعيين شود. بدين منظور لازم است كه طرفين در طول مذاكرات قراردادي احتمال وقوع خسارت و ميزان آنرا به دقيقترين وجه بررسي و پيشبيني كرده و مبلغي را كه جبرانكننده آن باشد در قرارداد ذكر نمايند. چراكه در غير اين صورت و به علت غير قابل تغيير بودن آن در مرحله اجرا ممكن است يكي از دو طرف مورد اجحاف قرار گرفته و خسارت تماماً جبران نشود. اين استنباطي است كه از قانون ميشود اگرچه ادعاي مخالف آن نيز شده است. در نظر آقاي دكتر كاتوزيان: ((اگر مبلغ توافقي براساس تزوير و حيلهاي كه يك طرف قرارداد به كار ميبرد چنان كم باشد كه به نظ مسخره و بيمعني آيد، در واقع چنان رفتار ميشود كه گويي اصولاً مبلغي تعيين نشده و شرط فوق به ((شرط عدم مسئوليت)) تبديل ميشود. و يا اگر مبلغ بسيار گزاف باشد، به علت استيفاء نارواي طلبكار شرط نافذ نخواهد بود(۳۸).))
اين تحليل با ماده ۲۳۰ قانون مدني و مباني حقوقي اين ماده مندرج در قبل منطبق به نظر نميرسد و بيشتر ملهم از افكار عدالتخواهانه و روش دادگاههاي انصاف است، در حالي كه نفوذ شرط در هر دو حالت مذكور در فوق قانوني ميباشد و اگر رفتار فريبكارانه يك طرف قرارداد در دادگاه اثبات گردد اين رفتار ميتواند مبناي فسخ معامله و ابطال شرط به علت تدليس و رفتار غيرقانوني باشد و نه به علت زياد يا كم بودن مبلغ توافقي(۳۹).
ج. زمان تعيين اين مبلغ و تكميل شرط، براساس نص ماده فوق در ضمن معامله است كه منظور در طول مذاكرات قراردادي و همزمان با انعقاد عقد است و نه پس از آن. با اين حال به نظر ميرسد هر توافقي كه قبل از وقوع تخلف بدين منظور صورت پذيرد (به صورت الحاقيه قرارداد) نيز ميتواند داراي اعتبار بوده و قابل مطالبه تلقي گردد. بهعلاوه ميتوان شرط خسارت را در قرارداد لازم جداگانهديگري نيز توافق و وارد نمود(۴۰).
د. امكان مطالبه اين خسارت توسط طرف متضرر بسته به شرايط توافق طرفين است.
اگر نوع خاصي از تخلف قراردادي (فعل يا ترك) سبب استحقاق متضرر به اين مبلغ گردد فقط در همان زمان وي ميتواند درخواست آن را بنمايد و در ساير تخلفات چنين حقي نخواهد داشت. وليكن اگر توافق خاصي در اين زمينه صورت نپذيرفته، ارتكاب هر نوع تخلفي كه سبب تاخير در اجرا و يا عدم اجراي تعهدات گردد به متضرر حق خواهد داد اين مبلغ را مطالبه كند.
هـ . شرط خسارت توافقي بايد ضمن يك عقد لازم آمده باشد. در اين صورت اگر شرط باطل شود عقد لطمهاي نميبيند، اما اگر عقد باطل شود شرط ضمن آن نيز باطل خواهد گرديد. اگر شرط ضمن يك عقد جايز آمده باشد، در صورت توافق طرفين بر فسخ عقد سرط ميتواند همچنان نافذ بوده و طرف متضرر را مستحق دريافت مبلغ آن ناشي از تخلفات قراردادي بنمايد.
۳- ويژگيهاي شرط خسارت توافقي
آنچه از ويژگيهاي اين شرط ميتوان گفت ويژگيهاي اختصاصياي است كه اين پديده در حقوق ايران دارا است. اين ويژگيها عبارتند از:
الف. اولين ويژگي مقطوع بودن مبلغ شرط است. بدين معني كه بههيچوجه دادگاه حق نخواهد داشت دخالتي در آن كرده و مبلغ را كاهش و يا افزايش دهد. به قولي ((شرط وجهالتزام هر نوع بازرسي را در اين باره ممنوع ميداند(۴۱).)) به عبارت ديگر، اين مبلغ در همه حال در حقوق ايران خسارت تلقي شده و بوي اجحاف و ايذا از آن استشمام نميشود تا نياز به مداخله دادگاه در تعديل آن داشته باشد. بنابراين اگر مبلغ توافقي بسيار كمتر و يا بيشتر از خسارت واقعي هم باشد باز متضرر فقط استحقاق آن را خواهد داشت، نه مبلغ خسارت واقعي را، چراكه هيچ ارتباطي بين اين دو وجود ندارد و مبلغ شرط ميتواند متفاوت از ميزان خسارت واقعي هم باشد.
ب. اين مبلغ خسارت است و نه جريمه، و به محض وقوع تخلف جانشين خسارت قراردادي شده و بايد داراي كليه شرايط مربوط به خسارت قراردادي بهاستثناء آنچه كه از ويژگيهاي خاص خسارت توافقي است باشد(۴۲) و دادگاه نميتواند خسارت ديگري را به جاي آن تعيين كند. با اين توجيه استدلال آناني كه اين مبلغ را نوعي جريمه تخلف خصوصاً در موردي كه در اثر تخلف خسارتي به متعهدله وارد نشده دانستهاند رد ميشود(۴۳).
ج. ويژگي ديگر اين شرط آن است كه متضرر به محض وقوع تخلف استحقاق دريافت مبلغ مندرج در آن را پيدا ميكند. در واقع تعهد به پرداخت خسارت توافقي يك تعهد فرعي است كه بنا بر قولي به محض وقوع تخلف جانشين تعهد اصلي ميشود(۴۴). به علاوه، برخلاف قاعده عمومي خسارات (مسئوليت) قراردادي كه نياز به اثبات ورود خسارت دارد(۴۵)، در اينجا متضرر نيازي به اثبات ورود خسارت به خويش را نداشته و صرف اثبات تخلف او را كفايت ميكند.
د. علاوه بر عدم لزوم اثبات ورود خسارت، اثبات ميزان خسارت وارده نيز لزومي ندارد و مطالبه مبلغ شرط، تكليفي را در اين جهت براي متضرر ايجاد نمينمايد.
هـ . اگر در قراردادي شرط خسارت وجود داشته باشد ديگر نميتوان با وقوع تخلف آن را ناديده گرفته و به سراغ خسارت غيرمعين قراردادي رفته و از دادگاه خواست كه ميزان آن را تعيين نمايد.
۴-شرايط اعتبار و استحقاق خسارت توافقي
اگرچه ماده ۲۳۰ اعتبار شرط خسارت توافقي را اعلام نموده، ولي ذكري از تخلفي كه ارتكاب آن متضرر را مستحق دريافت مبلغ آن مينمايد ننموده است. اعمال و اجراي شرط خسارت توافقي در حقوق ايران در موارد و قراردادهاي مختلف متفاوت بوده و تنها بستگي به توفق طرفين نداشته بلكه به ماهيت قرارداد نيز ارتباط دارد. شرط خسارت توافقي ممكن است در هر يك از دو حالت عدم انجام تعهد و تاخير در انجام تعهد قابل اجرا باشد:
الف. عدم انجام تعهد
هدف اوليه طرفين از انعقاد هر قراردادي اجراي آن است و هيچ امري جايگزين واقعي آن نميگردد. در نتيجه، هميشه در اختلافات بايد ابتدا درخواست اجراي قرارداد را نمود و اگر نشد خسارت را مطالبه كرد. در برخي قراردادها زمان اجراي قرارداد عامل مهمي است و تخلف از اجرا در زمان مقرر سبب ميگردد كه ديگر متعهدله تمايلي به اجراي آن در خارج از زمان مقرر نداشته باشد. در اين صورت تنها راه جايگزين جبران خسارت وي است. اما در مواقع ديگر عليرغم گذشت زمان اجراي قرارداد، هنوز هم متعهدله خواستار اجراي آن است. در اينكه آيا پس از وقوع چنين حالتي متعهدله ميتواند الزام متعهد به اجراي قرارداد را بخواهد يا اينكه فقط حق مطالبه خسارت توافقي را دارد ترديد است.
به عبارت ديگر، آيا حق انتخاب اجرا و يا خسارت با متعهدله است يا با متعهد؟ در حقوق ايران پاسخ اين سئوال روشن نيست و صحت هر يك از اين دو حالت مورد ترديد است. به اين ترديد برخي آراء صادره از دادگاههاي كشور نيز دامن زدهاند.
گروهي معتقدند با تعيين خسارت، طرفين جايگزيني براي عدم اجراي تعهد قراردادي تعيين كردهاند و به محض عدم اجرا، شرط خسارت فعال شده و جايگزين موضوع اصلي تعهد ميشود (اصل جايگزيني خسارت). اين گروه براي نظر خويش به برخي آراء استناد ميكنند از قبيل:
۱-راي شماره ۲۹۰۷ـ۲۵/۹/۲۱ شعبه ۶ ديوان عالي كشور كه در آن اعلام داشت:((... نظر به اينكه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام تعهد پيشبيني و معين گرديده، ديگر حقي براي متعهدله جز وجهالتزام مقرر موجود نخواهد بود...))
۲- راي شماره ۹۶ـ۷/۹/۶۸ هيات عمومي ديوان عالي كشور در قرارداد انتقال يك باب مغازه (سرقفلي) كه چنين بيان ميدارد: (( ... در بند ۴ قرارداد استنادي مورخ ۲۴/۱۰/۶۰ تصريح شده در صورت انصراف هر يك از طرفين قرارداد، طرف منصرف شده مبلغ ۵۰% را كه ردوبدل شده بع عنوان ضرر به طرف ديگر بپردازد. بنابراين ضممانت اجراي انصراف از قرارداد، معين گرديده و تعهد ديگري براي طرفين قيد نشده و با اين ترتيب دعوي الزام به انتقال رسمي يك باب مغازه (سرقفلي) مورد پيدا نميكند......) با پذيرش استدلال اين گروه ميتوان چنين فهميد كه در نظر اين گروه اعتبار و اصالت به متخلف داده شده است و نه متضرر، چراكه به نوعي با خواست و تمايل وي كه همان عدم اجراي تعهد است همراهي ميكنند.
به نظر ميرسد تمايل حقوق ايران، برخلاف اين نظر باشد و آن را ميتوان از عبارت ماده ۲۳۷ ق.م. نيز استنباط كرد. بر همين اساس گروه ديگري معتقدند الزام به اجراءبر اعمال مقررات شرط خسارت اولويت دارد و بايد ابتدا به دنبال اجراي تعهد اصلي قرارداد بود تاشرط خسارت (اصل اولويت اجرا). دليل اينان نيز آراء ذيل است:
۱-در راي شماره ۲۵۴۴ـ۱۲/۸/۲۱ شعبه ۷ ديوان عالي كشور اعلام داشته است كه: ((اگر طرفين تعهد مقرر دارند كه در مدت معين در دفترخانه رسمي براي تنظيم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند و متعهد شوند كه در صورت تخلف هل يك از آنها، متخلف مبلغي به طرف ديگر بدهد... تعيين اين وجه التزام مانع الزام به اجراي قرارداد و تنظيم سند رسمي معامله نخواهد بود.))
۲-همچنين در راي اصراري شماره ۱۱ـ۳/۳/۵۲ رديف ۲۶ هيات عمومي ديوان عالي كشور، آن ديوان راي دادگاه استان را كه گفته بود: ((ضمانت عدم انجام معامله مطالبه وجه التزام است نه درخواست الزام طرف به انجام معامله)) نقض كرده و الزام متعهد به انجام معامله را به اكثريت مجاز شمرد.
۳- در راي نسبتاً جديد شماره ۲۴۴ـ۲۴۳ـ۸/۸/۶۸ شعبه ۲۷ حقوقي يك تهران در مورد حق انتخاب متعهد بين اجراي تعهد و يا انتخاب پرداخت مبلغ وجه التزام، نظر شعبه بر آن قرار گرفت كه: ((تعيين وجه التزام عدم انجام تعهد به معناي تاخير فروشنده در انجام و يا عدم انجام اصل تعهد نميباشد بلكه به معناي بدل انجام تعهد، و شرطي به نفع متعهدله است تا در صورتي كه انجام تعهد اصلي مقدور نباشد از اين حق و شرط استفاده نمايد. ولي در حالتي كه انجام تعهد اصلي امكانپذير بوده و متعهدله درخواست اجراي اصل را داشته ولي متعهد از اجراي آن خودداري ورزد درخواست الزام متعهد به انجام تعهد (اجراي تعهد اصلي) مستفاد از مواد ۲۱۹ و ۲۳۰ ق.م. داراي مجوز قانوني و حق متعهدله ميباشد.))
راي اخير بيشتر منطبق با موازين حقوقي به نظر ميآيد و ميتوان در صورت تخلف متعهد، متعهدله را در انتخاب بين اين دو آزاد گذارد. در نتيجه، به عنوان مثال خريدار ميتواند يا لازام فروشنده به تسليم مبيع و پرداخت زيانهاي ناشي از تاخير را از دادگاه بخواهد، و يا خسارت پيشبيني شده براي عدم انجام تعهد را مطالبه نمايد(۴۶).
اگر تعهد شخصي باشد، در صورت امتناع متعهد از انجام آن متعهدله حق خواهد داشت اجبار او را براساس مواد قانون مدني درخواست نمايد. در چنين حالتي قاضي ميتواند به طريقي (مثل تعيين خسارت تاخير) متعهد را موظف به انجام تعهد نمايد. اگر به هيچ وجه امكان اجبار نبود، طرف مقابل حق فسخ و حق درخواست خسارت را خواهد داشت(۴۷)
در هر حال اگر متعهدله يكي از دو امر الزام به انجام تعهد و يا دريافت خسارت را انتخاب نمود، حق ديگر خودبهخود ساقط ميگردد(۴۸) و او ديگر نميتواند از تصميم خود منصرف شود چراكه حق دوم اسقاط شده و ديگر وجود ندارد تا گزينش گردد(۴۹). برخلاف اين نظر، برخي ادعا كردهاند كه در حقوق ايران تا زماني كه حق انتخابي اجرا نشده متعهدله ميتواند تصميم خود را تغيير دهد(۵۰). اين استنباط نيز صحيح به نظر نميرسد، چراكه طبق موازين حقوقي پس از وقوع تخلف متعهدله حق انتخاب دارد و اين حقف با يكبار انتخاب اعمال و اجرا شده و ديگر مبنايي براي دادن حق انتخاب مجدد وجود ندارد تا وي بتواند آن را اعمال كند(۵۱). به علاوه، ترويج اين امر سبب ايجاد عدم اطمينان در قراردادها و تزلزل در دادرسي خواهد گرديد.
ب. تاخير در اجرا
اگر زمان اجراي قراردادي اهميت خاصي نداشته باشد و متعهد در اجراي تعهد بر اساس آنچه در قرارداد پيشبيني شده و يا عرف براي آن منظور ميدارد، ولو در عقد تصريح نشده باشد، تاخير كند، آيا ميتوان به متعهدله حق داد تا هم از متعهد درخواست اجراي تعهد را بكند و هم مطالبه خسارت را بنمايد؟(۵۲)به عبارت ديگر، آيا امكان جمع بين اجراي تعهد و دريافت خسارت وجود دارد و متعهدله ميتواند هم خسارت را درخواست كند و هم پس از آن اجراي قرارداد را؟پاسخ اين سئوال در رابطه با تخلف عدم انجام تعهد و تاخير در اجرا متفاوت است. قطعاً اگر تعيين خسارت براي تاخير در اجرا باشد، متعهدله مستحق اجرا نيز خواهد بود. ولي اگر دريافت خسارت براي عدم اجرا باشد الزام به اجرا ديگر ممكن نيست، چراكه اعمال شرط خسارت بدلي است براي اجرا و رويه آن است كه آن را عوض اجراي تعهدي كه زمان انجام آن سپري شده قرار ميدهند و جمع بين اين دو امكانپذير نيست، مگر اينكه در قرارداد توافق بر جمع شده باشد كه در اين صورت ديگر نام تخلف، عدم اجرا نيست بلكه تاخير در اجرا است. گاه ممكن است قرارداد اصلي متشكل از چند قرارداد فرعي باشد. در اين صورت اگر عدم اجراي هر يك از تعهدات فرعي شرط درخواست خسارت توافقي باشد، متعهدله علاوه بر درخواست خسارت حق درخواست اجراي تعهدات ديگر را نيز خواهد داشت و درخواست خسارت لطمهاي به آن نميزند(۵۳).
اگر اجراي يك قرارداد در بخشهاي متعدد امكانپذير باشد و متعهد بخشي از تعهد را اجرا كند و در اجراي بقيه تخلف نمايد (اعم از عدم اجرا و يا تاخير در اجرا) بايد ديد آيا متعهدله حق مطالبه خسارت توافقي را دارد يا خير، و اگر پاسخ مثبت است آيا اين استحقاق بر كل مبلغ شرط خسارت توافقي تعلق ميگيرد يا اينكه مبلغ فوق به نسبت ميزان تعهد اجرا شده تبعيض گرديده و وي مبلغ خسارت معادل عدم اجرا را مستحق ميگردد؟در پاسخ برخي از حقوقدانان روش دوم را پذيرفتهاند(۵۴)، كه به نظر ميرسد مبتني بر انصاف بوده و با مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. و مقررات مربوط ديگر سازگاري ندارد. در حالي كه روش اول (عدم قابليت تجزيه) صحيحتر به نظر ميرسد(۵۵)، چرا كه اين مبلغ از ابتدا خسارت تخلف در اجرا بوده و تخلف در اجرا نيز اعم است از تخلف در اجرا كل يا جزء. مهم آن است كه در هر دو حال قرارداد به طور كامل اجراء نشده و متعهد نيز تخلف نموده است، لذا متعهدله استحقاق دريافت كل مبلغ خسارت را خواهد داشت.
۵- تمايل دادگاهها به مداخله
عليرغم صراحت ماده ۲۳۰ ق.م. در تنفيذ شرط خسارت توافقي توسط دادگاهها، كموبيش بين حقوقدانان بحث ضرورت تجديدنظر در اين روش مطرح شده و برخي پيشنهاد اعطاء حق مداخله به دادگاهها در مواردي كه مبلغ توافقي زياد بوده و سبب اجحاف بر يك طرف ميباشد را دادهاند. به عبارت ديگر، ايشان تفوق انصاف و عدالت را بر مقررات قانون ترجيح ميدهند(۵۶). به اعتقاد اينان اعمال مفاد ماده ۲۳۰ در برخي مواقع ممكن است منتج به بيعدالتي گردد و دادگاهها بايستي اختيار مداخله داشته باشند تا رابطه دو طرف را تعديل نمايند. با اين حال، تاكنون هيچيك از آنان پيشنهاد يا معيار خاصي براي تميز موارد بيعدالتي از موارد قابل قبول نداده و جملگي اختيار تشخيص و تميز را به دادگاه دادهاند. در يكي از اين نظرات ميخوانيم: ((دادرس ميتواند آنچه را رفتار انساني با حسننيت و منصفانه ميبيند زير عنوان شرط ضمني و شرط بنائي، در عقد اجرا كند و از اتهام تحريف قرارداد نيز دور بماند(۵۷).))
به نظر ميرسد اگر همانطور كه در قبل گفته شد خسارت توافقي را خسارت تخلف بدانيم و نه جبران زيان وارده، ديگر نيازي به مداخله دادگاهها و تغيير مبلغ توافقي نخواهد بود. با اين حال و در صورت نياز ميتوان دو را ه براي تجويز دخالت دادگاهها در اين شروط يافت.
الف. استناد به قاعده عدل و انصاف
اجراي اين قاعده بيشترين مبناي توصيه نويسندگان حقوقي كشور براي تعديل مفاد شرط خسارت توافقي بوده و آن را در اختيار دادگه قرار دادهاند تا براساس مفاد اني قاعده (كه در واقع تشخيص شخص قاضي از انصاف است) رفتار نمايد. اينان حتي مبناي اسلامي نيز براي آن طرح كرده و توسل به قاعده عدل و انصاف در موارد سكوت قانون و يا عدم وجود دليل مخالف را با استناد به گفته ابنقيم در الطرق الحكميه، كه هر عدل و انصاف را شرع دانسته و گفته است: ((هرگاه به نفع حمل وصيتي شد و حمل دوقلو ظاهر شد بايد موصيبه را نصف كرد ولو اينكه يكي پسر و يكي دختر باشد)) مجاز دانستهاند(۵۸).
توصيه به اعمال قاعده انصاف در برخي موارد چنان عميق گشته كه براي توجيه حقوقي آن برخي نويسندگان دچار اشتباهاتي نيز گرديدهاند. به عنوان مثال در يك مورد اعمال ماده (۲)۴ ق. مسئوليت مدني را كه ميگويد: ((دادگاه ميتواند ميزان خسارت را در موارد زير تخفيف دهد... هرگاه وقوع خسارت ناشي از غفلت بوده كه عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نيز موجب عسرت و تنگدستي واردكننده زيان شود))، قابل تسري در مسئوليتهاي قراردادي نيز دانسته و آن را حتي در موارد خسارت توافقي قراردادي نيز قابل اعمال دانستهاند(۵۹).
اگرچه اين توجيه به نظر معقول و منصفانه ميآيد، ولي نه تنها به ماده ۲۳۰ ق.م.، بلكه با ماده فوقالاشاره ق.م.م. نيز منافات دارد و به هيچ وجه قابل اعمال در مسئوليتهاي قراردادي نميباشد. چراكه اصل ماده مربوط به مسئوليتهاي غيرقراردادي است و به دنبال ماده ۲ همان قانون آمده كه راجع به خسارت وارده ناشي از عمل بدون مجوز قانوني افراد به ديگران است.
در جاي ديگر براي توجيه اين پيشنهاد به راي شماره ۳۵ـ۱۰۶ شعبه ۴ دادگاه بخش تهران استناد شده و آن را دليل وجود رويه مشابهي در سيستم قضايي كشور ولو تحت نام اعمال ((قصد مشترك طرفين)) و ((مفاد عقد)) دانستهاند(۶۰). اين نيز صحيح به نظر نميرسد. مطالعه اين راي نشان ميدهد كه آنچه دادگاه انجام داده نه اعمال قاعده انصاف بلكه اعمال قصد مشترك طرفين بوده و براساس مفاد قرارداد و محتواي شرط خسارت راي صادره شده و آنچه در قرارداد بوده اجرا گرديده است. در اين قراردادكه مربوط به فروش يك دستگاه منزل مسكوني بوده، فروشنده ضمن سند رسمي متعهد ميگردد كه ظرف يك ماه برق خانه را وصل نمايد و الا مبلغي به عنوان خسارت بپردازد كه به تقريب معادل بهاي خانه بود. در طول اين يك ماه فروشنده به تعهد خود عمل كرده و كليه تشريفات و اقدامات اداري مربوط به خريد و وصل برق را انجام ميدهد (يعني در واقع آنچه كه بر عهده وي بوده و تعهد نموده بود را انجام ميدهد)، ولي اداره برق به دلايلي كه خارج از اختيار فروشنده بود برق را ديرتر از موعد مقرر وصل مينمايد. خريدار نيز به علت تخلف فروشنده طرح دعوي كرده و اجراي شرط خسارت را درخواست ميكند. دادگاه ضمن رد دعوي وي چنين اعلامنظر ميكند: ((نظر به اينكه تبصره ذيل سند رسمي شماره .... دفتر .... چنانكه از عبارات سند مزبور عرفاً مستفاد ميشود حاوي شرط فعلي است كه طبق ماده ۲۳۷ ق.م. خوانده متعهد شده است اقدامات لازمه را براي روشنايي برق مورد معامله ظرف يك ماه معمول دارد، و نظر به اينكه به موجب نامه شماره .... در تاريخ ۸/۷/۳۴ يعني ظرف مهلت مقرر بين طرفين براي وصل جريان برق اقدام و به تعهد خود عمل نموده است و تاخير در روشنايي را نميتوان ناشي از مسامحه و تخلف خوانده دانست، چنانكه مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ نيز مناطاً مويد اين مطلب ميباشد، لذا خواهان در مطالبه وجه التزام خواسته شده محكوم به بيحقي ميگردد.)) اين راي براساس پژوهشخواهان به ديوان عالي كشور نيز رسيد كه در آنجا نيز تاييد شد.
بنابراين ملاحظه ميشود كه به هيچ وجه نظر دادگاه بهرهبرداري از قاعده انصاف نبوده و آنچه وي را به اين راي رسانيده، ملاحظه شرايط قرارداد و توافق طرفين از يك سو، و احراز اجراي تعهد و عدم تخلف خوانده از سوي ديگر است.

* .

ب. استناد به قوانين و مقررات
به نظر ميرسد عليرغم تلاشهاي فوق، عدم تجويز اعمال قاعده انصاف به صورت بالا مناسبتر بوده و تكيه بر مقررات موجود در موارد نياز كمك بيشتري به رعايت انصاف و عدالت بنمايد. ترديدي نيست در مواردي كه به لحاظ سوءاستفاده از قانون و اعمال اجبار، تدليس، فريب و غيره يك طرف به پذيرش شرط خسارت توافقي ملزم و مجبور شده باشد، وي حق خواهد داشت به استناد مقررات موجود درخواست ابطال شرط و آثار آن را بنمايد. به علاوه، اگرچه امكان كم و يا زياد كردن مبلغ خسارت توافقي در قانون ايران پيشبيني نشده، ولي ميتوان چنين استدلال كرد كه همين قانون قاضي را مجاز نموده تا اگر تشخيص داد بايد به كمك متعهد بيايد، بتواند نظر به وضعيت وي و ساير شرايط و اوضاع و احوال، يا مهلت عادله براي پرداخت كل مبلغ شرط به وي بدهد، و يا اينكه قرار اقساط صارد كند تا وي بتواند مبلغ شرط را در اقساط متعدد بپردازد (۶۱). اگرچه همه اين موارد كمكي به متعهد است، ولي دخالتي در مبلغ توافقي ننموده و شرط و توافق طرفين معتبر تلقي شده است.
به علاوه، شايد بتوان استدلال كرد كه اگر متعهد از انجام شرط خسارت توافقي، كه نوعي شرط فعل است در موعد مقرر ناتوان گردد (۶۲)، دادگاه ميتواند با استناد به بند ۱ ماده ۲۳۲ ق.م. آن را باطل اعلام كرده و مشروطعليه را از قيد آن آزاد نمايد(۶۳). البته بايد در معني ((غيرمقدور)) به چند نكته توجه كرد، اول اينكه شرط غيرمقدور بايد شرط فعل باشد و نه شرط صفت. ديگر اينكه مقصود از غيرمقدور بودن آن نيست كه مشروطعليه نتواند به هيچ وجه و در هيچ زماني آن را انجام دهد، بلكهك حتي اگر اجراي قرارداد براي وي با توجه به موقعيت مالي، اجتماعي و حقوقي او غيرمعقول، پرهزينه و مشكلآفرين باشد، به طوري كه هيچ عقل سليمي آن را درست ندانسته و خارج از اقتدار وي بداند، مثل اينكه پرداخت موضوع شرط خود وي را به فقر و فلاكت كشانده و در عسر و حرج واقعي قرار دهد. اگر اين دو نكته حاصل شد، مورد از مصاديق بند ۱ ماده فوق بوده و دادگاه حق ابطال شرط را پيدا كرده و ميشود از دادگاه خواست كه ذمه متعهد را با استناد به اين ماده بري نمايد(۶۴).
در حقوق اسلام نيز قاعدهاي به نام ((لاحرج)) وجود دارد كه برطبق آن گفته ميشود احكامي كه اشخاص را به سختي و مشقت شديد بيندازد در اسلام وجود ندارد. اين قاعده هم كه در حقوق ايران پذيرفته شده و در مقررات مختلف سايه افكنده(۶۵) ميتواند در مواقع لزوم تعديلي در محتواي شرط خسارت توافقي ايجاد كند. با الهام از اين قاعده ميتوان گفت كه اگر شرطي موجب حرج و سختي غيرمتعارف و غيرقابل تحمل (مالايطاق) مشروطعليه شود، دادگاه حق خواهد داشت كه در آن تعديل نموده و آن را به صورتي درآورد كه موجب سختي و فشار غيرمتعارف بر وي نگردد(۶۶). مثال اعمال اين قاعده در حقوق ايران ماده ۹ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳/۲/۶۲ است كه مقرر ميدارد: ((در مواردي كه دادگاه تخليه ملك مورد اجاره را به لحاظ كمبود مسكن موجب عسر و حرج مستاجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد ميتواند مهلتي براي مستاجر قرار دهد.))
با اين حال ترديدي نيست كه مقررات فعلي كشور براي برخورد مناسبتر با شروط خسارت توافقي اجحافآميز نياز به اصلاح دارد تا بتواند موارد عادلانه از غيرعادلانه را بهتر تميز داده و روش برخورد با آنها را روشن نمايد.(۶۷)
بخش چهارم. انواع توافق بر خسارت
در حقوق ايران مبلغي را كه دو طرف يك قرارداد در هنگام عقد تعيين ميكنند تا در صورت تخلف، يك طرف به طرف ديگر بپردازد تنها وجه التزام نبوده بلكه انواع ديگري نيز دارد كه در ذيل ذكر ميگردد.
۱-وثيقه و بيعانه
وثييقه و بيعانه شروطي هستند كه برخي مواقع به عنوان مقدمه عقد ميان طرفين استفاده ميشوند. وثيقه مبلغي است كه توسط يك طرف قرارداد (مشتري، مستاجر، ... ) به طرف مقابل پرداخت ميشود تا وي را از عزم پرداختكننده در اجراي قرارداد مطمئن ساخته و همچنين تضميني براي پرداختهاي بعدي باشد. حال اگر به دليلي اين قرارداد ادامه پيدا نكرد دريافتكننده وثيقه ملزم به استرداد آن است مگر خلاف آن توافق شده و يا عرف چنين باشد كه در صورت تخلف پرداختكننده، وثيقه توسط دريافتكننده ضبط گردد. با اين حال ضبط وثيقه بخشي از نهاد حقوقي وثيقه نيست و بايد بر آن در قرارداد تصريح گردد(۶۸) و همين امر تفاوت ماهوي وثيقه با هزينه عدول است. بيعانه در عقد بيع (منقول و يا غيرمنقول) پرداخت ميگردد؛ وقتي كه خريدار به درخواست فروشنده و يا به دليل ديگر مايل باشد از قصد خويش بر تحقق قطعي عقد و انتقال عوضين اطمينان ايجاد كرده و در نتيجه مبلغي را پيش و يا همزمان با عقد به عنوان بخشي از ثمن به فروشنده بپردازد كه تعهد ميكند بقيه را در موعد مقرر (معمولاً در زمان تسليم مبيع) در اقساط معين و يا نقداً پرداخت نمايد، و اگر عقد به دليلي محقق نشد فروشنده آن را به وي مسترد دارد. بيعانه در حقوق ايران مقررات مخصوصي نداشته و بيشتر مبتني بر عرف و رويه بازار بوده كه مورد مخالفت قرار نگرفته است.
در بيعانه نيز اگرچه روش معمول آن است كه در صورت تخلف خريدار از تعهد خويش در پرداخت بقيه ثمن بيعانه توسط فروشنده ضبط شود، ولي اين جزء ذات بيعانه نبوده و بايد در عقد پيشبيني شود.
در عقود اسلامي نيز وجود پديده مشابهي تحت عنوان ((عربون يا اربون)) و يا ((بيع عربون)) ادعا شده است(۶۹).
۲-هزينه (حق) عدول
هزينه عدول مبلغي است كه يك طرف قرارداد (اعم از بيع) در هنگام عقد به طرف ديگر (مانند فروشنده يا موجر) ميپردازد تا علاوه بر اطمينان دادن به او از جديت و تصميم خويش در عقد، رضايت وي را نيز در فسخ احتمالي آتي قرارداد جلب نمايد و اگر بعد از آن به هر دليلي از ادامه قرارداد سرباز زند حق استرداد آن را نداشته باشد.
هزينه عدول جزئي از قيمت قرارداد نبوده و رد صورت ادامه قرارداد حقي براي دريافتكننده آن ايجاد نميكند، اما اگر قرارداد ادامه يافت اين مبلغ تنها خسارت دريافتكننده است و حق مطالبه بيشتر ندارد.
تعيين حق عدول نوعي اكتساب اختيار فسخ قرارداد با پرداخت هزينه عدول به عوان خسارت ناشي از فسخ ميباشد. در قانون مدني مبناي اين حق در عقد بيع را ميتوان در مواد ۳۹۹ تا ۴۰۱ يافت. در اين موارد اگرچه ذكري از پرداخت مال به عنوان عوض نشده ولي بديهي است كه چون ايجاد اين حق به توافق طرفين بستگي دارد، اين رضايت را ميتوان با پرداخت مبلغي پول كسب نمود. براي ساير عقود نيز ميتوان مبناي اين حق را در عدم منع آن در حقوق ايران از يك طرف، و مواد ۱۰ و ۲۳۰ ق.م. از طرف ديگر يافت مشروط بر آنكه تعارضي با مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق.م. نداشته باشد.
اگرچه حق عدول، وثيقه و بيعانه به پرداختي در ابتداي عقد اشاره دارند، ولي حق عدول نوعي جبران فسخقرارداد است در حالي كه در وثيقه و بيعانه اين امر اساس پرداخت نيست و توافق دو طرف مبناي آن را تعيين ميكند. به علاوه بيعانه فقط مخصوص عقد بيع است و دو پرداخت ديگر در ساير عقود هم قابل استفاده هستند. نكته ديگر مربوط به تفاوت وجه التزام با حق عدول است. در حقوق ايران ميتوانهر دو و يا يكي از اين دو حق را به نفع طرفين يك قرارداد پيشبيني كرد. ديگر اينكه در حق عدول هم مبلغ شرط بايد در ابتدا پرداخت و يا تعهد به پرداخت آن بشود، و هم اينكه در نتيجه اعمال شرط عقد فسخشده و معامله از بين ميرود. بهعلاوه پولي كه براي اين منظور پرداخت ميشود خسارت نبوده بلكه پرداختي است اختياري كه فرد خود آن را انتخاب مينمايد. در حالي كه در وجه التزام چنين نيست، نه پرداختي در ابتدا صورت ميگيرد و نه هميشه اعمال شرط سبب فسخ و ختم قرارداد ميگردد.
۳-خسارت از خسارت
اصولاً پرداختي تحت عنوان خسارت از خسارت در حقوق ايران به رسميت شناخته نشده و هرگونه توافقي در اين زمينه باطل و بلااثر است. اين نوع خسارت در واقع از موارد بارز ربا است كه در حقوق اسلام نهي و در حقوق موضوعه نيز بر همين اساس و ساير مضرات اقتصادي و اجتماعي آن پذيرفته نشده است.
۴-وجه التزام
همانطور كه در پيش آمد، در حقوق ايران وضعيت شرط خسارت توافقي در قراردادهايي كه تخلف در آنها نپرداختن وجه نقد است تفاوت زيادي با وضعيت آن در قراردادهايي كه تخلف در آن امري غير از نپرداختن وجه نقد است دارد و مناسب است بحث شرط خسارت توافقي را در اين دو نوع معامله به طور مجزا بررسي نماييم:
۱-۴-وجه التزام در معاملاتي كه موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد نيست
اين همان نوع مرسوم و متداول خسارت توافقي است كه طرفين يك عقد در مذاكرات خويش آن را پيشبيني كرده و استحقاق آن را مشروط به وقوع تخلف مينمايند. در حقوق ايران به اين نوع شرط، شرط وجه التزام ميگويند كه در آن هيچ پرداختي قبل از تخلف وجود نداشته و مقررات ماده ۲۳۰ ق.م. حاكم بر آن بوده و اختيار انتخاب مبلغ نيز به عهده طرفين گذاشته شده است. بهعلاوه، اين نوع شرط روشنترين وضع را در حقوق ايران دارا است.
۲-۴-خسارت توافقي در معاملاتي كه موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد است (خسارت تاخير تاديه وجه نقد)
در حقوق ايران وضعيت قراردادي كه تخلف در آن نپرداختن وجه نقد باشد از اهميت خاصي برخوردار است و مبناي آن نيز به نفي ربا بازميگردد. دليل خسارت تاخير تاديه نام گذاردن اين پرداخت آن است كه اصولاً در اينگونه معاملات دادن خسارت براي عدم انجام تعهد (كه پرداخت وجه نقد است) شباهت زيادي به اجراي تعهد (كه همان پرداخت مبلغي پول ميباشد) دارد، لذا از آن نه به خسارت عدم انجام تعهد بلكه به خسارت تاخير در انجام تعهد تعبير ميشود. در قانون مدني ماده ۲۳۸ مجوز پرداخت خسارت تاخير تاديه است و تعيين خسارت نيز بر عهده قاضي دادگاه و نه طرفين قرارداد قرار داده شده تا براساس مشخصات هر پرونده آن را انجام دهد. در كنار اين ماده مقررات ديگري در قوانين آئين دادرسي مدني سابق و ثبت اسناد و املاك وجود داشته و دارد كه به اين امر پرداخته و نرخهايي را به عنوان حداكثر خسارت تاخير تاديه قابل وصول معين كردهاند. نحوه برخورد با اين مقررات پيش و پس از پيروزي انقلاب اسلامي و استقرار جمهوري اسلامي متفاوت بوده است. در قانون آئين دادرسي مدني سابق ايران(۷۰) مادهاي وجود داشت كه بيان ميداشت: ((در دعاوي كه موضوع آن وجه نقد است... خسارت تاخير تاديه معادل صدي دوازده محكوم به در سال است و اگر علاوه بر اين مبلغ، قراردادي به عنوان وجه التزام يا ... شده باشد در هيچ مورد بيش از صدي دوازده در سال نسبت به مدت تاخير حكم داده نخواهد شد. ليكن اگر ميزان خسارت كمتر از صدي دوازده معين باشد به همان مبلغ كه قرارداد شده است حكم داده ميشود(۷۱).))
آنچه از جمع اين ماده با ماده ۲۳۰ ق.م. به دست ميآمد آن بود كه اگر تعهد اصلي قراردادي پرداخت وجه نقد باشد (مانند قرض مبلغي پول) و در آن طرفين شرط خسارتي را درج و براي تاخير در پرداخت اصل مبلغ خسارتي بيش از دوازده درصد پيشبيني نموده باشند، مثلاً ۱۸ درصد، دادگاه به هيچ وجه اين شرط را تنفيذ ننموده و آن را به ۱۲ درصد كاهش ميداد، اما اگر مبلغ وجه التزام كمتر از ۱۲ درصد ميبود دادگاه آن را به همان صورت تنفيذ ميكرد. اين ماده تكملهاي بود بر تبصرههاي ۲ و ۳ ماده ۳۴ قانون ثبت اسناد و املاك كشور، كه طبق آن دادگاهها مجاز بودند در صورت تاخير بدهكار در پرداخت وجه نقد، حكم به پرداخت خسارت تاخير تاديه داده و اگر شرط خسارت توافقي وجود ميداشت به پرداخت مبلغ آن شرط (وجه التزام) راي دهند. به علاوه ماده ۳۵ همان قانون، تعيين مبلغ خسارت تاخير توسط دادگاهها تا سقف ۱۵% در قراردادهاي مربوط به استرداد وجه نقد داراي شرط وجه التزام، و تا ۱۲% توسط ادارات ثبت را در موضوعات ثبتي مجاز كرده بود.
پس از پيروزي انقلاب اسلامي و تقويت اثرگذاري مقررات اسلام در همه بخشهاي جامعه اين نوع پرداخت نيز ممنوع شده و نوعي ربا تلقي گرديد. از انواع ربا آنچه ممكن است با موضوع اين نوشتار ارتباط پيدا كند رباي قرضي است. يعني مديوني كه متعهد به پرداخت مبلغي در وجه متعهدله ميباشد ملزم شود بر روي آن مبلغ، مبلغي اضافه نيز بپردازد. بر مبناي نظر اسلام(۷۲) و با استناد به مفاد اصل ۴۹ قانون اساسي ج.ا.ا.، شوراي نگهبان قانون اساسي به طور عموم كليه مواد مربوط به دريافت بهره پول را در مقررات كشور مخالف شرع دانسته و ابطال نمود. به نظر اين شورا شرط خسارت توافقي در معاملات مربوط به وجه نقد (مانند قرض) كه در آن براي تاخير در پرداخت اصل، خسارت تعيين شده باشد از مصاديق ربا بوده و بياثر و باطل ميباشد و دادگاهها حق خواهند داشت در دعاوي مربوط به آنها شرط را ناديده بگيرند، به استثناي معاملات بانكي كه طبق نظر شوراي نگهبان مذكور در ذيل، حداكثر تا ۱۲ درصد مجاز شمرده شد.
منشا اين استثناء نظرات مختلف شوراي نگهبان قانون اساسي ج.ا.ا. در موارد متعدد است كه اگرچه در ابتدا قاطع و محكم هر نوع پرداخت خسارت تاخير تاديه را ممنوع اعلام داشته بود، ولي در مكاتبات بعدي به تدريج از قدرت اين ممنوعيت كاسته و در برخي معاملات (مانند معاملات سيستم بانكي كشور) با داشتن شرايط خاص پرداخت آن را مجاز اعلام نمود.
اولين نظر شوراي نگهبان در تاريخ ۱۱/۱۲/۶۱ به شماره ۷۷۴۲ صادر شد كه در پاسخ به سئوال رئيس كل بانك مركزي بود. در اين سئوال ضمن طرح شرطي كه در نظر بود در قراردادهاي تسهيلات اعتباري بانكها وارد شود نظر شورا درباره مفاد آن شرط كه به شرح ذيل است استعلام شده بود: ((در صورت عدم تسويه كامل بدهي ناشي از قرارداد تا سررسيد مقرر، به علت تاخير در تاديه بدهي ناشي از اين قرارداد از تاريخ سررسيد تا تاريخ تسويه كامل بدهي، مبلغي به ذمه امضاءكننده اين قرارداد تعلق خواهد گرفت. از اينرو، وام يا اعتبارگيرنده با امضاي اين قرارداد ملزم و متعهد ميشود تا زمان تسويه كامل بدهي ناشي از اين قرارداد، علاوه بر بدهي تاديه نشده، مبلغي معادل ۱۲ درصد مانده بدهي براي هر سال نسبت به بديه مذكور بر حسب قرارداد به بانك پرداخت نمايد. به همين منظور وام و يا اعتبارگيرنده ضمن امضاء اين قرارداد، به طور غيرقابل برگشت به بانك اختيار داد كه از تاريخ سررسيد تا تاريخ تسويه كامل بدهي مبلغ مورد قرارداد را از حسابهاي وام و يا اعتبارگيرنده برداشت و يا به همان ميزان از ساير داراييهاي آن تملك نمايد. اخذ مبلغ مقرره موضوع اين ماده مانع تعقيب عمليات اجرايي براي وصول مطالبات بانك نخواهد شد.))
نظر شوراي نگهبان در اين مورد چنين بود: ((عمل به ترتيبي كه در چهارصد و هفتاد و نهمين جلسه شوراي پول و اعتبار گرفته شده و ضميمه نامه فوقالذكر ارسال داشتهاند با اصلاح عبارت (تسويه كامل بدهي) به عبارت (تسويه كاملب اصل بدهي) اشكالي ندارد و مغاير با موازين شرعي نميباشد.))
عليرغم برداشت فوق، به نظر ميرسد كه نظر شورا چنان عام كه فرض ميشد نبود و تنها براساس رعايت مصالح جامعه و حفظ منافع عموم نظر به قراردادهاي بانكي (كه دولتي بودند) داشته است. اين استنباط با ديدن نظر بعدي شورا كه گويا از برداشت گسترده بالا مطلع شده بود نمودار ميشود وقتي كه در نظريه شماره ۳۸۴۵ـ۱۲/۴/۶۴ چنين ابراز ميدارد: ((مطالبه مازاد بر بدهي بدهكار به عنوان خسارت تاخير تاديه چنانچه حضرت امام مدظله نيز صريحاً به اين عبارت (آنچه به حساب ديركرد تاديه بدهي گرفته ميشود ربا و حرام است) اعلام نمودهاند جايز نيست و احكام صادره بر اين مبنا شرعي نميباشد. بنابراين مواد ۷۱۹ تا ۷۲۳ ق.آ.د.م. و ساير موادي كه به طور متفرق در اين قوانين در اين رابطه موجود ميباشد خلاف شرع انور است و قابل اجرا نيست.)) به لحاظ تغاير اني دو نظريه شورا و ترديدي كه در اذهان ايجاد شد، و از آنجا كه در آن فقط اشاره به ق.آ.د.م. شده بود، مقامات ثبتي كشور كه احتمال شمول اين نظريه به قانون ثبت اسناد و املاك (به خصوص مواد ۳۴ به بعد) را ميدادند جهت حصول اطمينان به طور جداگانه از شوراي نگهبان نظرخواهي كردند كه پاسخ شورا بدين شرح اعلام گرديد: ((با اينكه نيازي به اظهارنظر مجدد نيست و تمام مواد و تبصرههاي موجود در قوانين و آئيننامهها و مقرراتي كه اجازه اخذ مبلغي را به عنوان خسارت تاخير تاديه ميدهد (كه حقيقت آن اخذ مازاد بر بدهي بدهكار است) باطل است. معذالك به لحاظ اينكه بعضي مقامات ثبتي هنوز هم ترديد دارند فلذا نظر شوراي نگهبان به شرح ذيل اعلام ميشود: آن قسمت از ماده ۳۴ قانون ثبت و تبصرههاي ۴ و ۵ آن و ماده ۳۶ و ۳۷ آئيننامه اجراي ثبت كه اخذ مازاد بر بدهي بدهكار را به عنوان خسارت تاخير تاديه مجاز شمرده است خلاف موازين شرع و باطل اعلام ميشود. لازم به تذكر است تاخير اداء دين حال پس از مطالبه طلبكار براي شخص متمكن شرعاً جرم و قابل تعزير است.)) اين رويه تا پايان دوره حكومت قانون آئين دادرسي مدني مصوب ۱۳۱۸ همچنان ادامه داشت. در ۲۱/۱/۱۳۷۹ قانون فوق ملغي و قانون آئين دادرسي مدني جديد تحت عنوان ((قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب ـ در امور مدني)) در ماده ۵۲۹ و تبصره ۷۲ به تصويب رسيد. در اين قانون در نحوه برخورد با خسارت تاخير تاديه و توافق بر خسارت در قراردادهايي كه موضوع تعهد پرداخت وجه نقد ميباشد تحولي اساسي پيش آمد و يك گام به جلو برداشته شد.
اول اينكه پذيرفته شد كه شخص بتواند به عنوان خواهان يك دعوي و بر طبق قواعد عمومي مسئوليت مدني، خسارت ((تاخير انجام تعهد)) را مطالبه نمايد(۷۳). براي جزئيات اين امر، هم طرفين ميتوانند قراردادي ميان خود منعقد كرده و نحوهجبران خسارت را تعيين نمايند، و هم در صورت نبودن قرارداد آن را به دادگاه محول نمايند تا حسب قوانين ميزان آن را معين كند.
تاخير انجام تعهد ميتواند تاخير در تاديه دين (قراردادي كه موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است) باشد كه حسب تصريح تبصره ۲ ماده ۵۱۵، مطالبه خسارت آن ((در موارد قانوني)) امكانپذير است. البته در اين قانون ذكري از ((موارد قانوني)) نشده است ولي با توجه به نكات پيش گفته شده، ميتوان نتيجه گرفت كه روشنترين ((مورد قانوني)) براي اين مطالبه موضوع ماده ۲۲۸ ق.م. است. يعني موردي كه دادگاه شخصي را به پرداخت خسارت تاخير تاديه محكوم نمايد. همچنين در اين ماده اشارهاي به ميزان و سقف اين خسارت نشده و روشن نيست كه با توجه به الغاء مواد ۷۱۹ لغايت ۷۲۶ قانون آئين دادرسي مدني سابق، دادگاه چه روش و ميزاني را بايد براي اين خسارت به كار گيرد. در مقابل، ماده ۵۲۲ همين قانون جهت مطالبه خسارت در دوره تورم اقتصادي و كاهش ارزش پول، ملاكي براي محاسبه خسارت ارائه نموده كه از سه بخش تشكيل ميشود: تمكن مديون ـ مطالبه داين ـ و تغيير فاحش شاخص قيمتها بين زمان سررسيد تا زمان مطالبه. در صورتي كه اين سه شرط تحقق يابد دادگاه ميتواند با مراجعه به شاخص قيمتهاي منتشره توسط بانك مركزي ميزان خسارت تاخير تاديه را محاسبه و خوانده را به پرداخت آن به همراه استرداد اصل محكوم نمايد.
با توجه به تصريح بخش آخر ماده ۵۱۵ مبني بر امكان توافق بر خسارت ميان طرفين، مشخص نيست كه اين عبارت را ميتوان به خسارت تاخير تاديه هم تسري داد و با جمع اين بخش از ماده ۵۱۵ با ماده ۲۳۰ ق.م. توافق بر خسارت تاخير تاديه را هم مجاز دانست يا خير، و اگر پاسخ مثبت است چه سقفي را ميتوان براي اين توافق قرار داد؟ به نظر ميرسد پاسخ اين سئوال مثبت باشد و مستند آن نيز ماده ۵۲۲ همين قانون است.
براساس اين ماده در دعاوي مطالبه وجه، دايني كه متمكن باشد و از پرداخت امتناع نمايد ميبايد علاوه بر اصل دين، خسارتي براي تاخير در پرداخت بپردازد كه همان خسارت تاخير تاديه است. البته قانون از تعيين نصاب و درصد معيني براي اين خسارت اجتناب نموده و تعيين آن را در موارد غير توافقي بر عهده دادگاه گذارده تا به روش بالا انجام دهد، اما همين ماده به طرفين نيز اختيار داده است كه خود به نحوي بر روي ميزان اين خسارت مصالحه نمايند. از اطلاق اين جواز استنباط ميشود كه طرفين ميتوانند به هر روشي كه مقتضي بدانند تعيين خسارت كنند؛ يا درصد معيني از اصل را براي تاخير تعيين نمايند، و يا مبلغي معين و قطعي را به عنوان خسارت قرار دهند.
نتيجه
عليرغم كاستيهايي كه مقررات كشور در زمينه توافق طرفين بر خسارات قراردادي دارد، هنوز مقررات موجود تا حد زيادي پاسخگوي اين امر بوده و به طرفين قراردادها امكان آن را كه با توافق يكديگر ميزان خسارت ناشي از تخلف قراردادي را تعيين كنند ميدهد. در موضوع توافق بر خسارت در قراردادهايي كه موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است نيز تحولاتي ايجاد شده است.
۱-تا پيش از اصلاح ق.آ.د.م. دريافت خسارت تاخير تاديه (وجه نقد) در كليه موارد ممنوع و متوقف گرديده بود مگر در قراردادهاي اعطاء تسهيلات اعتباري توسط بانكها. خوشبختانه قانون آئين دادرسي مدني جديد به روش قبل پايان داده و پرداخت خسارت تاخير را در مواردي مجاز نموده است كه به طور قطع گامي مثبت در برقراري عدالت و جلوگيري از سوءاستفاده ميباشد.
اصولاً ربا وقتي است كه فرد در زمان تسليم پول به عنوان قرض و يا هر عنوان ديگر، مبلغي اضافه مقرر كند تا مقترض يا مديون پس از اتمام موعد اصل را به همراه آن مبلغ اضافه كه مصداق بارز ربا است مسترد دارد، در حالي كه در خسارت تاخير تاديه فقط اگر مقترض يا مديون اصل مبلغ را در موعد مقرر بازنگرداند (عنصر تقصير) بايستي خسارت را بپردازد. در اين حالت در واقع او اختيار انتخاب دارد: پرداخت در سر موعد و نپرداختن خسارت، و يا نپرداختن در سر موعد و ارتكاب تخلف و در نتيجه پرداخت خسارت ناشي از آن.
به علاوه، از ديد رعايت مصالح جامعه و نظم عمومي بايد گفت اگر بخواهيم براي تخلف فردي كه ديني را نميپردازد مجازات و جريمهاي در نظر نگيريم و ميان او و متخلف ديگري در قرارداد غيرموضوع پرداخت وجه نقد تفاوت قائل شويم، آيا اين اشاعه و ترويج بينظمي و بيعدالتي در جامعه و دادن امكان سوءاستفاده به ديگران نيست؟ آيا اين دادن امكان انتفاع به فردي بدون داشتن مجوز شرعي و قانوني و تحميل ضرر بر كسي كه چيزي جز مال خود را نميخواهد نيست؟ آيا اين نوع سياستها به انضباط جامعه و گسترش وفاي به عهد و عدالت كمك ميكند يا به آن لطمه ميزند؟اگر پاسخ آن است كه به ضرر عدالت است پس بايد راه حلي براي آن انديشيد.
۲- نكته ديگر مربوط به اصلاح قانون مدني به منظور ايجاد امكان مداخله دادگاه در مواردي است كه شرط خسارت توافقي را اجحافآميز ميداند. همانطور كه در قبل گفته شد پيشنهادهايي كه براي اين اصلاح مطرح شده براساس حاكميت اصل عدالت و انصاف بيان گرديده و تشخيص عادلانه بودن را بر عهده دادگاه گذارده است. به نظ ميرسد اين نهتنها كمكي به حذف شروط خسرات توافقي اجحافآميز نمينمايد، بلكه خود سبب اجحاف بر مشروطله ميگردد. همانطور كه در متن آمد مناسبترين كار آن است كه مصاديق شروط خلاف عدالت و انصاف را، همچنان كه در قانون انگلستان و فراسنه آمده، ذكر كرده و در بقيه موارد به توافق طرفين احترام گذارد و در غير موارد خاص مانند اجبار، اكراه، تدليس و حرج به تنفيذ شرط پرداخت.
۳-مناسب است كه در اصلاح مقررات به پيشبيني ضوابطي براي ديگر نهادهاي مشابه خسارت توافقي از قبيل بيعانه، هزينه عدول و وثيقه بشود و با استفاده از عرف حاكم و قواعد و ضوابط حقوقي، اين پديدهها نيز قانونمند شوند تا در كنار پايبندي به توافق طرفين، از مقررات مشخص و قابل قبولي نيز پيروي نمايند.
منابع:
يادداشتها:
۱-كلمه عقد در معناي فعلي يعني بستن، گرهزدن، عهد بستن، بههم وصل كردن، به هم گير دادن است. (فرهنگ فارسي معين، جلد ۲-انتشارات اميركبير، ۱۳۵۳، تهران).
۳-كلمه قرارداد به معني عهد و پيمان است. (معين، بالا).
۴-معين، شماره ۱، جلد ۲.
۵- آيتالله روحالله امام خميني (ره)، كتاب البيع، ج ۱، چاپ سوم، چاپ اسماعيليان، قم، ص ۵۸؛ سيدحسن بجنوردي، القواعد الفقهيه، جلد ۳، چاپ دوم، چاپ مكتب صدر، ۱۳۵۲، تهران، ص ۲۲۵.
۶- ق.م. ماده ۲۱۹.
۷-ق.م. ماده ۲۱۹.
۸- ق.م. ماده ۲۲۱.
۹- ق.م. مواد ۲۲۷ و ۲۲۹.
۱۰دكتر ناصر كاتوزيان، حقوق مدني: قواعد عمومي قراردادها، جلد ۴، چاپ بهنشر، ۱۳۶۸، تهران، ص ۲۴۶.
۱۰. ق.م. ماده ۲۳۰.
۱۱. ق.م. ماده ۷۵۲.
۱۲. ق.م. ماده ۲۲۱.
۱۳. دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي، مكتبهاي حقوقي در اسلام، چاپ دوم، گنج دانش، ۱۳۷۰، تهران، ص ۶۵.
۱۴. ناصر كاتوزيان، حقوق مدني: قواعد عمومي قراردادها، جلد ۱، چاپ چهارم، شركت انتشار، ۱۳۷۶، تهران، ص ۱۴۵.
۱۵. شيخ مرتضي انصاري، كتاب المكاسب، چاپ اول، انتشارات اطلاعات، ۱۳۲۳، تبريز، ص ۲۷۷ به بعد؛ جعفري لنگرودي، شماره ۱۳، ص ۲۳.
۱۶. سوره مباركه البقره، آيه ۱۸۵.
۱۷. سوره مباركه الحج، آيه ۷۸.
۱۸. سوره مباركه النساء، آيه ۲۸.
۱۹. كاتوزيان، شماره ۱۴، ص ۱۵۷.
۲۰. كاتوزيان، شماره ۹، ص ۱۸۸.
۲۱. ق.م. ماده ۲۱۹.
۲۲. مانند ثبت در دفاتر اسناد رسمي.
۲۵. سيد محمدكاظم يزدي، سئوال و جواب، مركز نشر علوم اسلامي، ۱۳۷۶، تهران،ص ۱۶۷، سئوال ۲۷۸.
۲۶. استفتائات از شوراي عالي قضايي، جلد ۱، انتشارات وزارت دادگستري، تهران، سئوال شماره ۸ ، ص ۱۸.
۲۷. ق.م. مواد ۳۰ و ۳۱.
۲۸. سوره مباركه المائده، آيه ۱.
۲۹. المومنون عند شروطهم الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً.
۳۰. ق.م. ماده ۲۲۱.
۳۱. انصاري، شماره ۱۵.
۳۲. بجنوردي، شماره ۴، ص ۱۸۲.
۳۳. مشابه اين اصل را، اگرچه در عمل و نه نتيجه، ميتوان در واژه حقوقي F iction در حقوق انگليس يافت.
۳۴. كاتوزيان،شماره ۱۴، ص ۱۵۵.
۳۵. تعهدات مربوط به پرداخت وجه نقد با توجه به نظرات شوراي نگهبان از قواعد خاصي پيروي ميكند كه در صفحات بعد خواهد آمد.
۳۶. موضوع ماده ۷۲۹ قانون آئين دادرسي مدني سابق و تا حدي ماده ۵۱۸ قانون آئين دادرسي مدني فعلي.
۳۷. ق.م. مواد ۵۰۹ و ۵۱۷.
۳۸. كاتوزيان، ش ۹، ص ۵-۲۴۴.
۳۹. مواد ۲۰۳ و ۴۳۹.
۴۰. كاتوزيان، ش ۹، ص ۲۴۱.
۴۱. كاتوزيان، ش ۹، ص ۲۴۴.
۴۲. محمدجعفر جعفري لنگرودي، حقوق تعهدات، جلد ۱، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۶۳، تهران، ص ۳۱۲.
۴۳. حسين لطفيان، قولنامه، ماهيت حقوقي و آثار آن، چاپ دوم،روزنامه رسمي، ۱۳۷۱، تهران، ص ۱۰۱-۱۰۰.
۴۴. رجوع شود به مبحث ((عدم انجام تعهد)).
۴۵. آئين دادرسي مدني ۱۳۱۸ ماده ۷۲۸.
۴۶. ق.م. مواد ۲۲۱ و ۴۰۲.
۴۷. ق.م. ماده ۲۳۹.
۴۸. جعفري لنگرودي، شماره ۴۲، ص ۳۱۳.
۴۹. بجنوردي، شماره ۴، ص ۲۶۷.
۵۰. لطفيان، شماره ۴۳، ص ۱۱۵.
۵۱. بجنوردي، شماره ۴، ص ۲۶۷.
۵۲. راي شماره ۱۹۷۷ مورخ ۲۶/۱/۱۳۳۰.
۵۳. كاتوزيان، ش ۹، ص ۲۳۶؛ جعفري لنگرودي، شماره ۴۲، ص ۳۱۳.
۵۴. كاتوزيان، ش ۹، ص ۲۴۵؛ جعفري لنگرودي، ش ۴۲.
۵۵. احمد متين دفتري، آيين دادرسي مدني و تجاري، جلد ۲، چاپ دوم، ص ۳۹۰.
۵۶. لطفيان، ش ۴۳، ص ۱۱۶؛ ربيعا اسكيني، خسارات توافقي قراردادي در قراردادهاي تجاري بينالمللي، مجله حقوقي دفتر خدمات حقوقي بينالمللي، ش ۹، ص ۷۰.
۵۷. كاتوزيان، حقوق مدني: قواعد عمومي قراردادها، جلد ۳، چاپ دوم، شركت انتشار، ۱۳۷۶، تهران، ص ۵۵.
۵۸. جعفري لنگرودي، ش ۱۳، ص ۷۸ ؛ بجنوردي، ش ۵، ص ۱۷۷.
۵۹. كاتوزيان، ش ۵۷، ص ۸۱.
۶۰. كاتوزيان، ش ۵۷، ص ۳۱.
۶۱. ق.م. مواد ۲۷۷ و ۶۵۲.
۶۲. ق.م. ماده ۳۷۰.
۶۳. كاتوزيان، ش ۵۷، ص ۱۷۱.
۶۴. بجنوردي، شماره ۴، ص ۲۲۵؛ امام خميني، رساله توضيحالمسائل، سوالات جديد، ص ۲۴، مسئله ۴.
۶۵. ق.م. مواد ۲۷۷ و ۶۵۲.
۶۶. بجنوردي، ش ۴، ج ۱، ص ۲۱۱.
۶۷. سيدحسن امامي،حقوق مدني، جلد ۱، كتابفروشي اسلاميه، ۱۳۴۷، تهران، ص ۴۵۶.
۶۸. به عنوان مثال، در حقوق فرانسه درج شرط خسارت توافقي به عنوان شرط ظالمانه ( C lause Abusive ) در قراردادهاي معيني مثل مصرفكننده و استخدام ممنوع است.
( Code de la Consommation, Art. L ۱۳۲-۱ Para. e )در حقوق انگلستان نيز تنفيذ شروط قراردادي منوط به معقول بودن آنها است.
( Dunlop Pneumatic tyre Co Ltd. v. New Gavage and Motor Co Ltd. ] ۱۹۱۵[ AC ۷۹۱.
۶۹. جعفري لنگرودي، ش ۴۲، ص ۷-۳۱۶.
۷۰. ملغي در سال ۱۳۷۹ و پس از تصويب قانون آئين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب - در امور مدني ۲۱/۱/۱۳۷۹.
۷۱. ماده ۷۱۹.
۷۲. قرآن مجيد، سوره البقره، آيات ۲۷۶ و ۲۷۸.
۷۳. ق.آ.د.م.، ماده ۵۱۵.

نسخه مناسب چاپ

ارسال خبر به دوستان

نظر شما در مورد این خبر
	نام
	نظر

نظر کاربران در مورد این خبر :
اعتمادي	نام :
عالي بود.براي مطلب مورد نظرم خيلي مفيد بود.	نظر :

قریشی	نام :
بسیار عالی و متشکرم	نظر :

yousefzanganeh@yahoom.com	نام :
برای نوشتن مقاله قطعا" زحمت زیادی کشیده شده و بسیار مفید و قابل استفاده است > متشکرم	نظر :

جمشید	نام :
با سلام.واقعا مفیدواستفاده کردم چون من یک مورد قرارداد به مبلغ 380 میلیون تومان از مورخه 17/5/1388 دارم که هنوز موفق به دریافت نشدم از این بابت احتمالا مزاحمتان شوم .ممنونم از شما	نظر :

اقبالي	نام :
عالي بود	نظر :